Sentencia-Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 58/2015 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE OVIEDO

-

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono:985-24-57-33, Fax: 985-23-39-59

Equipo/usuario: AAF

Modelo: S40010

N.I.G.: 33044 47 1 2015 0000061

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000058 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. SADIM INVERSIONES S.A.

Procurador/a Sr/a. MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA

Abogado/a Sr/a. GUSTAVO CESAR ALIJA SANTOS

DEMANDADO D/ña. LAMINADOS DE ALLER S.A.

Procurador/a Sr/a. MARGARITA ROZA MIER

Abogado/a Sr/a.

AUTO

En Oviedo, a 15 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Suárez Granda, en representación de la entidad SADIM INVERSIONES, S.A., se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales frente a la entidad mercantil LAMINADOS DE ALLER, S.A., que dio origen a los autos de Juicio Ordinario con el número de registro 58/2015.

En la demanda se suplicaba textualmente que se declarare la nulidad de los siguientes acuerdos:

A) Acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de LAMINADOS DE ALLER, S.A. en fecha 15 de septiembre de 2014, consistente en la 'reducción de capital a cero mediante la amortización de todas las acciones y simultáneamente ampliar el capital social de la compañía en CIEN MIL euros, mediante la emisión de 100.000 acciones números 1 a 100.000, ambos inclusive, todas ellas de 1 euro de valor nominal, a desembolsar a través de nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social.'

B) Acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de LAMINADOS DE ALLER, S.A., en fecha 15 de septiembre de 2014, consistente en 'Aceptar la modificación del artículo 5 de los estatutos sociales propuesta por el Consejo de Administración que queda redactado en los siguientes términos: -El capital social es de CIEN MIL (100.000) euros y está formado por 100.000 acciones ordinarias de 1 euro de valor nominal cada una de ellas, nominativas y numeradas correlativamente del 1 al 100.000 ambos inclusive. El capital está íntegramente suscrito y desembolsado.'

C) Acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de LAMINADOS DE ALLER, S.A. en fecha 1 de diciembre de 2014, consistente en 'aceptar la nueva redacción de los Estatutos Sociales de la sociedad propuesta por el Consejo de Administración, los cuales quedan redactados en los términos reflejados en este acta'.

El suplico concluía con una pretensión complementaria del siguiente tenor:

'Todo ello declarando igualmente la nulidad de todos aquéllos actos dictados en ejecución de los mencionados acuerdos, y en particular ordenando la anulación de las inscripciones de los mismos en el Registro Mercantil de Asturias, haciendo expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada'.

SEGUNDO.-Por sentencia de este juzgado de fecha 31 de octubre de 2016 , se estima la demanda 'declarando la nulidad de los siguientes acuerdos:

A) Acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de LAMINADOS DE ALLER, S.A. en fecha 15 de septiembre de 2014, consistente en la'reducción de capital a cero mediante la amortización de todas las acciones y simultáneamente ampliar el capital social de la compañía en CIEN MIL euros, mediante la emisión de 100.000 acciones números 1 a 100.000, ambos inclusive, todas ellas de 1 euro de valor nominal, a desembolsar a través de nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social.'

B) Acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de LAMINADOS DE ALLER, S.A., en fecha 15 de septiembre de 2014, consistente en'[a]ceptar la modificación del artículo 5 de los estatutos sociales propuesta por el Consejo de Administración que queda redactado en los siguientes términos: -El capital social es de CIEN MIL (100.000) euros y está formado por 100.000 acciones ordinarias de 1 euro de valor nominal cada una de ellas, nominativas y numeradas correlativamente del 1 al 100.000 ambos inclusive. El capital está íntegramente suscrito y desembolsado.'

C) Acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de LAMINADOS DE ALLER, S.A. en fecha 1 de diciembre de 2014, consistente en'aceptar la nueva redacción de los Estatutos Sociales de la sociedad propuesta por el Consejo de Administración, los cuales quedan redactados en los términos reflejados en este acta'.

El fallo se completaba con la siguiente previsión:

'Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias, para que proceda a su inscripción, así como a la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella ( art. 208 LSC ).'

TERCERO.-Confirmada íntegramente la sentencia por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, y ganada firmeza, se procedió a librar mandamiento de cancelación al Registro Mercantil de Asturias en virtud de diligencia de 7 de mayo de 2018, acordando su entrega a la procuradora de la parte demandante para su diligenciamiento.

CUARTO.-La parte actora ha presentado escrito en el que informa a este juzgador de que el mandamiento fue presentado ante el Registro Mercantil, quien ha emitido NOTIFICACIÓN DE CALIFICACIÓN resolviendo no practicar la inscripción solicitada, basando la misma en lo siguiente:

'Debe de especificarse qué asiento o asientos que resulten

contradictorios han de ser objeto de cancelación, toda vez que no incumbe al Registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia, correspondiendo dicha facultad, con carácter exclusivo, al Juzgado. RDGR 21-XI-2012, 18-V-2013, 30-VI-2014, 1-XII-2015. A tales efectos se adjunta nota simple informativa que contiene la relación de inscripciones practicadas a partir de las inscripciones 18ª y 19ª que son en las que se recogen los acuerdos declarados nulos.'

La parte solicita, con el fin de llevar a efecto lo acordado en la sentencia, que este Juzgado complete la parte dispositiva de la misma con el contenido concreto de los asientos posteriores a los acuerdos declarados nulos que han de anularse igualmente y cancelarse como consecuencia de ser contradictorios con aquéllos, y se complete el mandamiento al Registro Mercantil en dichos términos para su debido efecto, invocando el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable al tratarse de una cuestión sobrevenida y derivada del contenido de la nota de calificación del Registro Mercantil.

La parte, aunque entiende que esa tarea de concreción tabular corresponde al órgano jurisdiccional, expresa su parecer al respecto. Así, tras las inscripciones números 18º y 19º (las afectadas por la declaración expresa de nulidad y cancelación), se han practicado las siguientes inscripciones (s.e.u.o):

- INSCRIPCIÓN 20: Reelección de auditor de cuentas de la Sociedad.

- INSCRIPCIÓN 21: Dimisión de la Consejera SADIM INVERSIONES S.A., S.M.E.

- INSCRIPCIÓN 22: Nombramiento de la Consejera Transformados Metálicos Cerillero, S.L.

- INSCRIPCIÓN 23: Reducción de capital (100.000€) y Ampliación (605.000 €, desembolsado 326.700 €)

- INSCRIPCIÓN 24: Ceses/Dimisiones (todo el Consejo)

Nombramientos: (Administrador único: Ramón )

- INSCRIPCIÓN 25: Apoderamientos solidarios.

- INSCRIPCIÓN 26: Reducción de capital: (Importe Reducción: 278.530 €; Suscrito y desembolsado: 326.970 €).

- INSCRIPCIÓN 27: Nombramiento de Auditor de Cuentas.

Se adjunta nota simple del Registro Mercantil de las inscripciones señaladas.

De todas las inscripciones anteriores indicadas, a juicio de la parte, ha de decretarse la cancelación de las siguientes, como consecuencia de la aplicación de los efectos de la sentencia firme dictada en estos autos:

A)INSCRIPCIÓN 23, de operación acordeón(Reducción de capital pasando de 100.000 € a 0 €, y simultánea ampliación en 605.000 €, si bien solamente se desembolsan 326.700 €) Declarada la nulidad de la primera operación acordeón, (acuerdo de 15 de septiembre de 2014) en la que se redujo a 0 € el capital social y sucesiva ampliación a 100.000 €, es evidente que dicha nulidad acarrea necesariamente la nulidad de todas aquellas operaciones posteriores que tengan como objeto cualquier modificación o variación del capital social, pues no procede adoptar acuerdos de ninguna clase sobre un capital que ha sido declarado expresamente nulo.

B) -INSCRIPCIÓN 24. Cese/Dimisiones de todo el Consejo de

Administración. Nombramiento de Administrador Único.

La actora se remite al acuerdo declarado nulo de 1 de diciembre de 2014 que proponía una nueva redacción de los Estatutos Sociales de la sociedad. Dichos Estatutos declarados nulos precisamente eliminaban uno de los privilegios que tenía SADIM INVERSIONES S.A., S.M.E., en cuanto que resultaba condición inexcusable para la entrada en la sociedad por parte de la entidad pública que LAMINADOS DE ALLER, S.A. fuese regida necesariamente por un CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, no previéndose en los Estatutos Sociales la posibilidad que el órgano de administración fuese un Administrador Único. Precisamente la modificación de los Estatutos que se declaró nula contenía entre otras cosas la modificación de la Sección 2ª art. 21, que tenía por título: 'DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN'. No se preveía, pues, otra alternativa diferente a este tipo de órgano para la dirección y administración de la sociedad. Declarándose nulo el acuerdo de modificación de estatutos, es evidente que sigue rigiendo esta limitación y por tanto, no puede acordarse válidamente el cese del Consejo y nombramiento de Administrador Único que se inscribe en el Registro Mercantil como inscripción nº 24. Esta inscripción, por tanto, debe ser anulada igualmente.

C)INSCRIPCIÓN 26. Reducción de capital.Dado que el acuerdo de que se trata no deja de ser una operación de modificación de capital que no puede tener lugar al haberse declarado la nulidad de la primera operación acordeón de fecha 15 de septiembre de 2014.

A mayor abundamiento, esta operación de la inscripción 26 simplemente consiste en reducir el capital a la suma que había sido desembolsada en la operación acordeón que ocasionó la inscripción 23, claramente nula también, por lo que ha de correr la misma suerte que aquélla.

Tras ese desarrollo argumental, la parte actora culmina solicitando que se dicte'Auto por el cual, completando la parte dispositiva de la sentencia firme dictada en estos autos con fecha 31 de octubre de 2016, ordene expedir mandamiento al Registro Mercantil de Asturias en el que se

exprese que la nulidad de los acuerdos de la entidad LAMINADOS DE ALLER, S.A. adoptados en fechas 15 de septiembre de 2014, y 1 de diciembre de 2014 declarada en dicha sentencia, y correspondiente cancelación de sus inscripciones 18 y 19, debe conllevar igualmente la nulidad y cancelación de las inscripciones 23, 24 y 26, por ser manifiestamente contradictorias con la nulidad declarada'.

QUINTO.-Evacuado traslado a la parte demandada, ésta se opone al complemento de sentencia, con base en los siguientes razonamientos:

1.- La parte dispositiva de la sentencia de 31 de octubre de 2016 dictada por este juzgado no ha sido modificada por la de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 20 de marzo de 2018, que adquirió firmeza el 2 de mayo de 2018, habiendo incluso emitido previamente la propia Sala de oficio un Auto aclaratorio de 26 de marzo de 2018 que volvió a dejar incólume en contenido del fallo la sentencia de instancia.

2.- Ninguna de las partes ni el propio juzgador de oficio recurrió a completar dicha parte dispositiva o a aclarar si su contenido pudiera o no ser compatible con lo preceptuado en el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital .

3.-Los dos únicos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permiten modificar extremos de las sentencias y autos son los previstos en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previos además a la interposición de recursos extraordinarios ( SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre ), habiéndose superado todos los plazos y trámites para haber acudido a los institutos de subsanación y complemento.

4.-En ningún caso una resolución judicial firme puede ser alterada por indicaciones de los criterios de calificación del Registro Mercantil. De ser esto así se estaría privando la posibilidad a esta parte de haber debatido conforme a los principios de igualdad y contradicción los pronunciamientos del juzgador de primera instancia en instancias superiores.

5.-El juzgador no ha incurrido en el fallo de la sentencia en omisión o defecto.

6.-De producirse, tras la sentencia firme, las modificaciones sustantivas solicitadas por Sadim Inversiones S.A., se habría vetado la posibilidad de haber debatido con todas las garantías procesales en segunda instancia los pronunciamientos sobre la contradicción de los asientos posteriores no existentes en la sentencia de primera instancia.

Por todo ello solicita que'se declare no haber lugar a la activación del procedimiento contenido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solicitado de adverso, estando precluidos todos y cada uno de los supuestos recogidos en el mismo y no cabiendo el pronunciamiento a fecha actual por el juzgador de su criterio sobre la posible contradicción con los asientos posteriores no expresado en su día en la sentencia de instancia'.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 208 de la Ley de Sociedades de capital y problemas que plantea su aplicación.

El art. 208 LSC , como ya antes hiciera el art. 122.3 TRLSA de 1989 , dispone:

Artículo 208. Sentencia estimatoria de la impugnación.

1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' publicará un extracto.

2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Por su parte el art. 156 RRM reza:

Artículo 156. Cancelación de la anotación preventiva de la demanda de impugnación.

1. La anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales se cancelará cuando ésta se desestime por sentencia firme, cuando el demandante haya desistido de la acción o cuando haya caducado la instancia.

2. El testimonio judicial de la sentencia firme que declare la nulidad de todos o alguno de los acuerdos impugnados, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva, de la inscripción de dichos acuerdos y de la de aquellos otros posteriores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia.

La mejor doctrina ha destacado los problemas que plantean estos preceptos. El prof. ROJO [Comentario de la Ley de Sociedades de capital, 'Artículo 208 ', ROJO-BELTRÁN (dirs.), glosando el precepto, señala que'[l]a cancelación de la inscripción de esos acuerdos contradictorios presupone la declaración de nulidad de esos otros acuerdos. Pero, mientras que la declaración de nulidad o de ineficacia del acuerdo impugnado es una declaración específica, la de los acuerdos contradictorios es una declaración genérica por derivada'.

'El problema fundamental-prosigue el autor-es determinar cuándo un acuerdo es contradictorio con otro. Así, según una interpretación amplia, la declaración de nulidad del nombramiento del administrador único comporta la cancelación de todas las inscripciones de los acuerdos adoptados por las juntas generales posteriores que hubiera convocado ese administrador, así como de todas las inscripciones de lo poderes otrogados por ese administrador. Por el contrario, según una interpretación estricta -que consideramos preferible-, solo son contradictorios aquellos acuerdos posteriores que sean absoluta y totalmente incompatibles con la declaración de nulidad de un acuerdo precedente. En este sentido, se si dclara la nulidad de un acuerdo de aumento del capital social de 100.000 a 1.000.000 euros, tiene también que cancelarse la inscripción de una posterior operación de aumento de ese capital de 1.000.000 a 10.000.000.

En cuanto a la competencia para realizar el 'juicio de contradicción' existen también distintas interpretaciones. Según una primera interpretación, la determinación de qué acuerdos inscritos posteriores son contradictorios corresponde al propio juez, el cual debe determinar -verbo que utiliza el artículo- el ámbito objetivo de las inscripciones que deben sr canceladas. Así, en la práctica registral española es muy frecuente que los registradores mercantiles devuelvan el mandamiento al secretario que lo hubiera expedido a fin de que el juez o magistrado determine qué inscripciones deben ser canceladas o, sencillamente, que a la vista del testimonio judicial de la sentencia firme cancelen la inscripción relativa al acuerdo declarado nulo o ineficaz absteniéndose de cancelar otras inscripciones distintas. El titular de la potestad jurisdiccional, según esta interpretación, no solo es el único competente para declarar la nulidad de un acuerdo, sino también el único competente para determinar, si ese acuerdo estuviera inscrito, qué acuerdos posteriores, igualmente inscritos en el Registro mercantil, tienen que ser objeto de cancelación por razón de esa declaración de nulidad.

Según una segunda interpretación (que es la que parece seguir el art. 156.2 RRM ), la determinación de las inscripciones que deben cancelarse corresponde al registrador. Es éste, y no el juez, el que conoce el contenido de la hoja registral y el que debe realizar el 'juicio de contradicción' entre las inscripciones. Cuando el juez dicta sentencia ignora cuáles son los asientos posteriores que el acuerdo inscrito que declara nulo o ineficaz. Además, puede suceder que, entre la fecha de la firmeza de la sentencia y la fecha de recepción del mandamiento o de la presentación del testimonio se hayan presentado en el Registro mercantil otros asientos, igualmente contradictorios, que no podía conocer el juez ante el que se ha tramitado la impugnación. Por esta razón, cuando bien el impugnante, bien la sociedad demandada, solicita, dentro del perentorio plazo establecido por la Ley, aclaración de qué acuerdos deben considerarse contradictorios ( art. 214.2 LEC ), los tribunales suelen denegar la aclaración solicitada; y lo mismo sucede cuando lo que se solicita es la subsanación de la sentencia ( art. 215 LEC ). Los jueces, por las razones expuestas, son reacios a determinar qué asientos posteriores deben ser cancelados.

Contra la cancelación de asientos pretendidamente contradictorios, la sociedad no puede interponer los recursos establecidos por la ley contra la calificación que atribuya al título presentado algún defecto que impida la inscripción, ya que, en rigor, el registrador, al practicar la cancelación, no deniega inscripción alguna. Si está disconforme con las cancelaciones o con alguna de ellas, deberá iniciar un juicio ordinario para que se declare que los acuerdos cancelados no son contradictorios con el declarado nulo. Por el contrario, el impugnante disconforme con la falta de cancelación de una inscripción contradictoria, podrá solicitar del juez que hubiera conocido de la impugnación que libre mandamiento ordenando la cancelación de una determinada inscripción no cancelada por el registrador mercantil al que se hubiera remitido un mandamiento genérico o al que se hubiera presentado testimonio de la sentencia, y podrá igualmente optar entre interponer recurso gubernativo o iniciar un juicio ordinario ( art. 66 RRM ).'

SEGUNDO.-Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La doctrina de la DGRN en torno al art. 208 LSC se condensa en cuatro resoluciones.

La primera de ellas es la de 4 de febrero de 2011, en la que el centro directivo se cuestiona 'si el Registrador tiene facultades para cancelar los asientos posteriores al declarado nulo, aunque no exista una orden judicial expresa para ello'. De la resolución podemos entresacar los siguientes extractos de interés:

*[C]omo afirmó la Resolución de esta Dirección General de 26 de febrero de 2001, los efectos de la sentencia declaratoria de la nulidad de unos acuerdo sociales han de retrotraerse al momento de la adopción del acuerdo declarado nulo 'cual si el mismo nunca hubiera existido', ya que si se cancela sólo la inscripción del acuerdo anulado y se dejan subsistentes los asientos posteriores, se está dando por bueno y consagrando lo declarado nulo, al no proyectar los efectos del pronunciamiento judicial sobre lo posteriormente acordado por la Sociedad sobre el presupuesto del acuerdo anulado. No otra cosa es lo que dijo la citada Resolución al señalar que'tampoco cabe interpretar el mandato contenido en dicha norma (el art. 121.3 de la Ley de Sociedades Anónimas ), cuando dispone que si el acuerdo estuviera inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará, además, la cancelación de la inscripción así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, pues no está exigiendo o condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la Resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al Registrador para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan. No sólo la propia dicción del precepto lleva a entenderlo así, sino que es la única solución posible pues en el proceso no tiene por qué constar la existencia de asientos posteriores, ni podría serlo si éstos se han practicado en el plazo que va desde que la sentencia se dicta hasta que se presenta en el Registro testimonio de ella'.

*La Resolución de 25 de enero de 1988 parte de la innecesariedad de que el mandamiento judicial correspondiente contenga una determinación formal expresa e individualizada de los asientos que debe el Registrador cancelar, pues si bien es cierto que'los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y de ahí que para su cancelación sea necesario, como regla general, el consentimiento del titular afectado o, en su caso y aun cuando proceda aquella, una resolución judicial cancelatoria dictada en el oportuno juicio declarativo ordinario ( arts. 1 , 38 , 40 y 82 de la Ley Hipotecaria )'y que, en congruencia con ello, dicha resolución'ha de partir, pues, de una consideración individualizada de cada uno de los asientos cuya cancelación se solicita, y ha de expresar de modo claro e indubitado tanto el efecto cancelatorio como los asientos respecto de los que se predica', sin embargo aclara que 'de aquí no cabe concluir la necesidad de identificación específica de cada uno de tales asientos; igualmente efectiva puede ser la identificación por una circunstancia común a todos ellos ( vid . arts. 16 de la Ley Hipotecaria y 198 y 233 del Reglamento Hipotecario ). Sostener lo contrario significaría, además de un recargo innecesario de la tarea judicial, una restricción injustificada de la potencialidad de la institución registral y de las facultades calificadoras que presuponen una valoración conjunta del título presentado y de los contenidos tabulares ( artículo 18 de la Ley Hipotecaria )'.Ello no implica, parafraseando el texto de aquella Resolución, transgredir la función puramente registral interfiriendo en la competencia jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sino simplemente localizar, a través del examen del contenido tabular, aquellos asientos que la ejecutoria ordena cancelar y que identifica por una circunstancia común -la de ser contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia, esto es, divergir o apartarse de la situación anterior al acuerdo anulado que la Sentencia restablece- para proceder a su cancelación.

*El artículo 122.2 de la Ley de Sociedades Anónimas obliga a que desaparezcan las inscripciones posteriores que resulten contradictorias con la declarada nula (las relativas a actos posteriores que ejecuten el acuerdo anulado o que partan de la situación por él creada) como consecuencia de la nulidad declarada, y aunque nada impide que la determinación de los asientos posteriores pueda hacerse en fase de ejecución de sentencia aportando la documentación precisa para que el juzgador resuelva, la cancelación puede hacerla el Registrador cuando, a la vista de la documentación judicial presentada y del contenido del Registro, no quepa duda sobre el carácter contradictorio de los acuerdos cuya cancelación se interese, aunque no se identifiquen individualmente, respecto del declarado nulo, y sin perjuicio de las excepciones que en orden a la protección de los posibles derechos adquiridos por terceros de buena fe que obraron fiados en la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados hasta su anulación, resulten procedentes en caso de que no se hubiera practicado en su momento la anotación preventiva de la demanda a que se refiere el artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil (anotación que sí se había practica en este caso), la cual deja en suspenso, por la fuerza de su propia publicidad, la presunción de validez del acto impugnado y los que de él resulten tributarios (cfr. arts. 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil ).

*[E]l número 1 del artículo 122 de la Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) disponía que 'La sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado'. Este precepto, que fue derogado por el apartado 2º del número 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, pasó a ser recogido en el tercer párrafo del número 3 del artículo 222 de este último texto legal, conforme al cual 'Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieran litigado'. Como ha destacado la jurisprudencia ( vid . sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 20 de junio de 20067 , entre otras), la sentencia estimatoria de la impugnación de un acuerdo societario produce su efecto desde que es firme pero con eficacia ex tunc, por lo que se retrotrae al momento de aprobación del acuerdo anulado, y erga omnes (con las salvedades respecto de terceros antes apuntadas), comportando la extinción de los derechos, expectativas y obligaciones que el acuerdo generaba, y todo ello de forma radical y automática por la sola firmeza de la sentencia estimatoria de la acción impugnatoria.

*Por eso dice el artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las sentencias constitutivas firmes, mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, 'podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución'. Este precepto presupone que el Registrador extraerá directamente del pronunciamiento constitutivo contenido en la sentencia las consecuencias que en orden a la concordancia del contenido del Registro con tal pronunciamiento fueren obligadas, y sin que en orden al cumplimiento de lo previsto en el artículo 122.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , en cuanto a cancelación de asientos contradictorios posteriores, sea preciso la 'identificación específica de cada uno de tales asientos' (cfr. Resolución de 25 de enero de 1988). En este sentido, no puede estimarse acertada la consideración del Registrador en la nota de despacho del testimonio del Auto del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2008 , junto con la sentencia de la Audiencia Provincial devenida firme por la inadmisión de los recursos decretados por aquella, cuando afirma, sin restricción alguna, que carece de facultades y competencias para apreciar el carácter contradictorio de los asientos posteriores con la inscripción del acuerdo anulado.

En la resolución de 18 de mayo de 2013 la propia Dirección General admite que concurren en el caso examinado una serie de circunstancias especiales que hacen no aplicable lo señalado por este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 26 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2011, apartándose de otras anteriores como la de 25 de enero de 1988):

a) No hay ordenación de cancelación de asientos posteriores por parte de la autoridad judicial.

b) La cancelación se solicita por los demandantes, y referida sólo a parte de las inscripciones de acuerdos posteriores que podrían verse afectadas por la nulidad de un acuerdo anterior.

c) No se tomó anotación preventiva de la demanda de nulidad.

Y sobre tal soporte fáctico, concluye que:

*'Para que el registrador pueda extraer directamente del pronunciamiento declarativo contenido en la sentencia las consecuencias que en orden a la concordancia del contenido del Registro con tal pronunciamiento fueren obligadas (...) debe exigirse, cuando menos, un pronunciamiento judicial genérico de cancelación de los asientos posteriores contradictorios (...) sin que en orden al cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.2 de la Ley de Sociedades de Capital sea preciso la 'identificación específica de cada uno de tales asientos' para la cancelación de asientos contradictorios posteriores (...)

*'Si se ordena se cancelen las inscripciones posteriores que resulten contradictorias con la declarada nula, deben entenderse por tales las relativas a actos posteriores que ejecuten el acuerdo anulado o que partan de la situación por él creada (...)'

*'[L]a determinación de las mismas en ningún caso puede depender de instancia suscrita por los demandantes, ante la posible heterogénea naturaleza de los asientos practicados con posterioridad a la inscripción del acuerdo cuya nulidad ha sido declarada: ampliaciones de capital, nombramientos de cargos y de auditores, apoderamientos, etc., además de los relativos al depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas'.

*'[E]l mismo criterio a la hora de determinar la cancelación de asientos posteriores debería aplicarse no solo respecto de ampliaciones de capital posteriores, sino también respecto de otros acuerdos adoptados en junta general posterior por socios cuyas acciones o participaciones tuvieran su origen en acuerdos declarados nulos'.

Tras estas consideraciones, concluye:

'No cabe exigir del registrador una cancelación de asientos posteriores sin que haya sido ordenada por la autoridad judicial competente, al menos en los términos generales exigidos por el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital '.

Hasta aquí, la doctrina era clara: bastaba una orden judicial, siquiera genérica, para que el registrador estuviere obligado a realizar el juicio de contradicción.

Con la resolución de 30 de junio de 2014 comienzan los problemas, pues la DGRN hace una lectura de esos precedentes totalmente desconectada de su contenido, para acabar haciéndolas decir cosa distinta de lo que afirman.

'De acuerdo con dicha doctrina esta Dirección General ha considerado que para que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo la cancelación de los asientos posteriores que puedan resultar incompatibles con el anulado es preciso al menos una declaración judicial de cuales hayan de ser estos asientos o, al menos, un pronunciamiento que permita identificarlos debidamente ( Resolución de 18 de mayo de 2013 ).

Como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 29 de febrero de 2007, 1 de abril de 2011 y 21 de noviembre de 2012 ), todo documento que acceda al Registro y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación. Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación porque como repetidamente ha afirmado esta Dirección General no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada ( artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ahora bien, como ha puesto de relieve la Resolución de 21 de noviembre de 2012 no debe caerse en un rigor formalista injustificado si no cabe albergar duda sobre el alcance cancelatorio. Como resulta del artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '1. No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas. 2. Mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución'. Como resulta del precepto, las sentencias constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido. Para que tal cosa sea posible es preciso que la propia sentencia contenga todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción y por lo que ahora se discute, si no hacen referencia al asiento concreto a cancelar, que del conjunto del documento se infiera indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.

CUARTO.- Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto de hecho que constituye el objeto de la presente resulta con claridad que el acuerdo de calificación no puede ser mantenido. La sentencia firme presentada afirma con rotundidad la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados conforme al punto octavo del orden del día de la junta celebrada el día 31 de mayo de 2011, acuerdos que como resulta de los hechos y de la propia nota de calificación, constan en la inscripción número 44 de las de la sociedad. No existiendo duda razonable sobre cuál es el alcance esencial de la sentencia y sobre cuál es el asiento afectado no cabe solicitar una acción reiteradora que con no añadir nada supone una exigencia que no se encuentra justificada. Y es que al igual que la registradora no puede determinar cuáles son los asientos afectados por la sentencia tampoco puede hacer lo contrario, exigiendo un pronunciamiento expreso sobre el contenido y alcance de la sentencia en relación a los asientos posteriores que, sin constituir obstáculos registrales, por la misma pudieran quedar afectados'.

La relectura del centro directivo culmina con la desafortunada resolución de 1 de diciembre de 2015, que efectúa un giro radical a su anterior doctrina, sin reconocer, antes al contrario, el cambio que supone:

'No obstante, parece conveniente recordar que, como el mismo recurrente recoge en su escrito, la doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 1 de abril de 2011, 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014), en el sentido de que todo documento que acceda al Registro y pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación. Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación, porque como repetidamente ha afirmado esta Dirección General no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno. Por otra parte, y dado que la facultad de determinar cuál es el alcance de las sentencias incumbe en exclusiva al juzgador, una instancia privada, señalando los asientos que -en opinión del interesado y según su individual interpretación del fallo judicial-, han de cancelarse como contradictorios, adolece de absoluta falta de viabilidad para suplir la competencia del Juzgado sobre cuál sea el alcance concreto que sobre los asientos del Registro deba tener la resolución firme cuyo cumplimiento se demanda (Resolución de este Centro Directivo de 21 de noviembre de 2012), reiterando la Resolución de 18 de mayo de 2013 que no cabe exigir al registrador, en tales casos, practique las cancelaciones a instancia de parte'.

CUARTO.-El mecanismo de complemento de sentencias y la ejecución impropia del art. 521 LEC .

Es evidente que una eventual situación de contradicción tabular no puede mantenerse -por opuesta a la sentencia firme-. La publicidad registral, conviene no olvidarlo, es un mecanismo de protección de terceros y ese mecanismo vería seriamente comprometida su función si toleráramos, a conciencia, la convivencia de asientos funcionalmente antijurídicos, por su absoluta contradicción con una declaración judicial de nulidad del acuerdo-base del que traen causa.

No parece estar en el ánimo de la sociedad demandada hacer nada para corregirlo. No podemos confiar en que la sociedad demandada ponga fin a la contradicción dejando sin efecto los acuerdos afectados, pues a pesar del tiempo transcurrido nada ha hecho en este sentido; recordemos que la DGRN, en su resolución de 30 de junio de 2014 declara:

'Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resolución de 30 de mayo de 2013)'.

Si la sociedad permanece pasiva y el registrador rechaza asumir el juicio de contradicción, el juez debe tomarlo sobre sus hombros para llevar a efecto lo juzgado.

El juez, al emitir su sentencia, ignora la vida registral de la sociedad; solo conoce cuanto se le dice en la demanda y en la contestación (acaso en la audiencia previa); no puede exigirse al demandante dotes adivinatorias del devenir registral ni tampoco son admisibles las condenas de futuro. Es más, la vida societaria no se detiene con el dictado de la sentencia y suelen acceder al registro, con posterioridad a su dictado, asientos contradictorios con el declarado nulo. Por ello, el juicio contradictorio ha de ser siempre posterior a la sentencia e, incumba a quien incumba, ha de partir de la comparación entre el asiento declarado nulo y la realidad tabular existente en la actualidad. Reparemos en la fecha de inscripción de los acuerdos cuya nulidad -derivada- se suplica: inscripción 23, el 31 de diciembre de 2015, posterior al acto del juicio; inscripción 24, el 25 de enero de 2017, e inscripción 26 el 26 de octubre de 2017, las dos muy posteriores a la sentencia de instancia.

Ambas partes asumieron (pues ninguna de ellas hizo uso en su momento de los arts. 214 y 215 ni apelaron ese pronunciamiento) que la declaración de nulidad conllevaba, por extensión, la de aquéllos que resultaran contradictorios con el asiento soporte del acuerdo nulo.

Tampoco ninguna de ellas recurrió la diligencia de ordenación por la que se libró el mandamiento al Registro.

Sentado que es este juzgador quienahoradebe declarar qué asientos son contradictorios del nulo -so pena de vaciar de contenido el fallo de su propia sentencia- , solo resta elegir la vía procesal para ello.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla un vehículo procesal que permita solucionar los problemas de inscripción registral posteriores al dictado de la sentencia.

La actora se acoge a los mecanismos de complemento y aclaración del art. 215 LEC , que, por otra parte, parece ser una de las vías que postula la RDGRN de 30 de junio de 2014:

'Si, como afirma la registradora, existen asientos posteriores que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia nada dice, corresponderá a quienes en ello tienen interés, instar la oportuna acción judicial a fin de que por medio de la oportuna aclaración determine la posible eficacia de la sentencia respecto de dichos asientos'.

El problema es que esos mecanismos están sometidos a plazos muy breves y parten siempre de una resolución que no es firme, lo que permite combatir el auto, junto la sentencia de la que es accesorio, en el recurso de apelación. Además, en puridad, no se trataría, propiamente, de un complemento del art. 215, pues la sentencia no contenía omisión alguna, sino de especificar o concretar el alcance registral del fallo. Finalmente, el dictado de un auto que no admite contradicción en apelación (en un procedimiento ordinario que de natural dispone de ella) se antoja contrario a la tutela judicial efectiva, aunque no ignoramos que de haber asumido el registrador -como entendemos procedía- el juicio de contradicción y procedido a la cancelación de los asientos, no habría existido trámite contradictorio ni cabría recurso alguno (ni gubernativo ni judicial, reservado a las negativas a cancelar); pero un juez debe extremar las garantías procesales, pues en las mismas descansa el derecho fundamental antes apuntado, que es la clave de bóveda de nuestro sistema judicial.

Derivar a la actora impugnante a un nuevo declarativo parece una carga desproporcionada y un esfuerzo procesal estéril, siendo como es cosa juzgada la declaración de nulidad, principal y por derivación, por imperativo legal ( art. 208 LSC ). De acoger la tesis estricta de la sociedad demandada habría que comenzar un nuevo declarativo para cancelar todos aquellos asientos que, por su fecha, fuesen posteriores a la sentencia de instancia o a la preclusión de su subsanación o complemento, pues tampoco la Audiencia podría ir más allá del órgano de instancia; y si con posterioridad a ese declarativo accedieren otros asientos, igualmente contradictorios, habría que acudir a otro declarativo y así, potencialmente, hasta el infinito. Ese bucle impugnatorio tiene poco sentido y también atenta a la tutela judicial efectiva, pues favorece al infractor.

Solo nos resta la ejecución, que también se deja entrever en la Resolución de 30 de junio de 2014. En principio no cabe ejecutar pronunciamientos constitutivos (cfr. art. 521.1 LEC ), habilitando la ley ( art. 522.2 LEC ) el dictado de ulteriores pronunciamientos judiciales:

'2. Quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan'.

Sin embargo, entendemos que el legislador no cierra del todo la puerta a la ejecución ('sin necesidad de que se despache ejecución', dice el art. 521.2) y que, entre las escasas posibilidades que la ley ofrece, es la más garantista, pues el trámite de oposición permitirá, de un lado, llevar a efecto lo juzgado, y, de otro, un pleno debate contradictorio sobre el impacto tabular del art. 208 LSC .

Por lo expuesto

Fallo

No haber lugar al complemento o aclaración de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 , remitiendo a la parte actora al trámite de ejecución de sentencia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo. Doy fe.