Sentencia Civil 349/2022 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 354/2022 de 21 de noviembre del 2022

Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia, y

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declara la nulidad por abusividad de diversas cláusulas, impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento que declara la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura. La parte apelante considera, por los motivos que expone en su escrito de recurso, que resulta plenamente válida y trasparente, incorporada de forma legítima al contrato; en segundo lugar, alega la prescripción de la acción de restitución; en tercer lugar, falta de acreditación del devengo y abono de la comisión de apertura e interés de demora; en cuarto lugar, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la renuncia la comunicación de la decisión del crédito; y por último, impugna la imposición de costas. Solicita también la parte recurrente la suspensión del procedimiento hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales que penden ante el TJUE

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

La Sala anuncia la desestimación del recurso por los motivos que a continuación expondremos.

SEGUNDO.- Con relación a la suspensión del procedimiento solicitada por la entidad recurrente en tanto se resuelvan diversas cuestiones prejudiciales elevadas ante el TJUE, debemos señalar que de la lectura de los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se desprende que la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante dicho Tribunal, se producirá en dicho procedimiento, sin que vincule a otros en los que se ventilen cuestiones esencialmente iguales. En este sentido se pronuncia también el Auto A. P. Barcelona, Sección 4ª, 27/07/2021 y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 14ª de 21 de junio 21, recurso 17/21 o Sección 8ª, sentencia nº 250/21).

Tal y como señala el Auto dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en el rollo de apelación núm. 1.318/2019, de 16 de enero de 2020, "la decisión de suspender el procedimiento por la pendencia de una cuestión prejudicial depende del Tribunal que la adopta, cuyo acuerdo al respecto estará estrechamente vinculada -al no existir norma que imponga dicha suspensión- con la existencia de jurisprudencia nacional sobre la materia y también con el criterio del propio tribunal sobre la viabilidad de la cuestión".

En la medida en la que la presente resolución se fundamenta en la propia doctrina elaborada por el TJUE no procede acceder a tal suspensión.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, debemos señalar que sobre la controversia que aún subsiste ante esta alzada, esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones, por lo que, consecuentemente, seguiremos la misma doctrina que reiteradamente tenemos expuesta.

Respecto a la comisión de apertura, se indica en la cláusula 4ª que la comisión de apertura será del 0.50% sobre el total del capital prestado, que supone la cantidad de 841,41 € a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez y al momento de la entrega del capital prestado.

Al respecto, la reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19), en su apartado 64 señala la necesidad de precisar el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, que no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). Una comisió n de apertura no puede considerarse una prestació n esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En el apartado 65 añade: "Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

Por ello concluye que, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

En el apartado 79 expone que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Habida cuenta de que el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Este es el análisis que corresponde llevar a cabo al juez nacional, al que corresponde comprobar (según establece el apartado 74) si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 50).

Lo que permite retornar al criterio inicialmente mantenido por esta Sala, entre otras por la SAP 10 de octubre de 2017 (Ponente Sr. Rodríguez Greciano), en la que expusimos:

La existencia de una regulación específica sobre la denominada "comisión de apertura" no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo. En este punto, con carácter general, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007, reproduciendo el contenido del apartado 1 del artículo 10 bis, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Aunque en el recurso de apelación se menciona que dicho gastos responde un servicio efectivo y real al cliente (análisis de riesgos), no justifica qué tipo de gastos origina a la entidad bancaria la concesión del préstamo. Y si como gasto es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio). Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 , reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva, con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da, como en el presente supuesto, incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. Máxime si como sucede en el presente caso la comisión de apertura se calcula como un tanto por ciento del principal.

De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, volviendo al criterio original de esta sección, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia.

CUARTO.- En relación con la prescripción de la acción de reclamación, tal y como hemos expuesto en reiteradas ocasiones anteriores, la acción para hacer valer la nulidad por abusividad de una cláusula no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno, amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda aplicar o llevar a efecto la cláusula en cuestión.

Esta cuestión ha sido resuelta acertadamente por la Juez "a quo", y a sus argumentos nos remitimos, porque, en efecto, una vez declarada la nulidad de la cláusula en concreto, la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma deviene "ex lege", por el artículo 1.303 del C.C. Y aunque, hipotéticamente, no fuera así, según el artículo 1.967 del C.C., el termino para el computo de la prescripción de tal acción de reclamación de cantidad, debe contarse desde que pudo ejercitarse, es decir, desde la declaración de la nulidad de la cláusula, que evidentemente es desde la propia sentencia, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada y este motivo del recurso no puede ser estimado.

La reciente STJUE de 16 de julio de 2020 refuerza además esta interpretación al establecer que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, y que teniendo en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, apartado 69), la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en la que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Nuestra interpretación se ha visto también avalada recientemente tras la STJUE (Sala Primera) de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19, que expone en sus apartados 58 y siguientes:

"Más concretamente, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 58, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 84).

59 En segundo lugar, respecto a la duración prevista para el plazo de prescripción examinado, que es, en este caso, de tres años, el Tribunal de Justicia ha declarado que, siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación, un plazo de esa duración parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartados 62 y 64, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 87 y jurisprudencia citada).

60 Sin embargo, por lo que respecta, en tercer lugar, al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado, en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18, EU:C:2020:167, apartado 22 y jurisprudencia citada), lo cual le impediría hacer valer sus derechos.

61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 90 y jurisprudencia citada).

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13, y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48. Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil, no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."

En esta misma línea, nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno nº 662/2019 ya había declarado incluso que la consumación o la extinción del contrato no impide el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. Así declaró que "no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe."

QUINTO.- Respecto a la falta de acreditación de devengo de la comisión de apertura y los intereses de demora, debemos establecer, en primer lugar, que la propia escritura pública y el tenor de lo pactado pone de manifiesto su devengo en el momento en que se produjo la entrega del capital prestado.

En segundo lugar, respecto a los intereses moratorios, se trata de una consecuencia accesoria de la declaración de nulidad por abusividad, de modo que la determinación del recalculo o importe de los cobros indebidos, ha quedado diferido al momento de ejecutar la sentencia.

SEXTO.- En cuanto a la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, debemos recordar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil. Es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

Idéntico criterio siguen entre otras las SSAP de Orense de 13 de febrero de 2020, de Madrid 24 de septiembre de 2020 y de Vizcaya de 28 de septiembre de 2020 etc.

Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

SÉPTIMO.- Por último, la Juzgadora de instancia argumenta con corrección la condena en costas a la parte demandada, al encontramos ante un supuesto de estimación de la demanda, y los demás pedimentos o motivos de fondo aducidos por la parte demandada han sido totalmente desestimados.

Se cumple, por tanto, de forma adecuada, lo previsto en el párrafo 1º del art. 394 LEC ("En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho"), sin que respecto a las cláusulas en cuestión exista duda alguna de hecho o derecho, en atención a la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia de instancia.

Por otro lado, también debemos tener en cuenta, por un lado, que hubo previa reclamación extrajudicial, y por otro, que fue la parte demandada quien generó la abusividad de dichas cláusulas, debiendo de prevalecer el principio de efectividad en la protección del consumidor.

Esta misma Sala, en varios pronunciamientos anteriores, ha venido considerando que de acuerdo con el contenido de la sentencia del Pleno del TS de 4 de julio de 2017, la regla general será la imposición de costas a aquella parte que generó la abusividad, como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, pues de otra forma al consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma comunitaria cuya regla general le eximiría de esos gastos, y se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas, sino que los consumidores dejarían de promover litigios por cantidades moderadas. En otro caso, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, concluyendo que "la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

Por lo tanto, debemos desestimar el recurso apelación, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 LEC, y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,