Sentencia Civil 415/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1153/2021 de 25 de marzo del 2022

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia entre otras, nulas por abusivas, la cláusula de gastos, incluyéndose la condena a al abono del exceso satisfecho por IAJD correspondientes en la cantidad de 414, 23, la cláusula de intereses moratorios y capitalización de intereses, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.242,83 euros, las cláusulas de imposición de seguros -crédito y hogar- y la cláusula de cesión de crédito, haciendo expresa imposición de las costas a la entidad demandada.

Crítico con estos pronunciamientos, presenta recurso de apelación la entidad demandada.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.- Cuestiona en primer lugar el recurrente la modificación de la responsabilidad hipotecaria por efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora señalando que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora no excluye la responsabilidad por incumplimiento en el pago que eventualmente sea verificada, cometiéndose infracción de la normativa del CC, que la cláusula sobre responsabilidad hipotecaria es lícita y en especial la partida que garantiza el cumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones pecuniarias en relación al art. 114 LH, con amplia cita jurisprudencial sobre estas cuestiones.

Posición del Tribunal.

Sobre esta cuetión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia 727/2021, de 26 de octubre, señalando al respecto que resulta improcedente el reintegro por el prestamista del exceso de cuota del IAJD al declararse la abusividad de los intereses moratorios pactados por tres razones, a saber, " 1. En el marco de una acción restitutoria derivada de una acción de nulidad, a diferencia de lo que sucede con los gastos (notaría, registro, gestoría, etc.), en que el banco se enriqueció indebidamente al ahorrarse -a costa del consumidor- unas cantidades que debería haber abonado, en el caso del IAJD, una vez que por Ley (en la fecha de suscripción del contrato) el prestatario era el sujeto pasivo del impuesto, el banco no se benefició de que la cuota tributaria fuera mayor o menor, sino que esta cuestión competía en exclusiva al prestatario, como sujeto pasivo, y a la administración tributaria.

2. Una vez que el prestatario abonó en su día el impuesto, no corresponde a la jurisdicción civil un pronunciamiento que atribuya a la otra parte la condición de sujeto pasivo del impuesto, sino que el prestatario tiene la posibilidad de solicitar de la administración tributaria la devolución del exceso abonado por la cuota, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, conforme prevé el art. 57.1 TRLITPAJD, en relación con los arts. 32 y 66 c) y d) de la Ley General Tributaria (LGT). Por el contrario, la entidad prestamista no podría subrogarse en su posición de sujeto pasivo y efectuar la reclamación ante la administración, debido a la indisponibilidad de dicha posición, conforme a lo dispuesto en el art. 17.5 LGT.

3. Conforme al art. 99 del Reglamento del ITPAJD , el impuesto debe ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo (el prestatario, en la fecha en que se otorgó la escritura pública de préstamo), correspondiendo a la Administración Tributaria su comprobación y liquidación, que, en su caso, sería impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo.".

Procede por ello estimar el motivo de apelación y revocar el pronunciamiento impugnado.

SEGUNDO.- Plantea en segundo lugar el recurrente que el pacto de amortización y anatocismo contenido en la cláusula segunda (y sexta) es válido.

Alega el respecto que el citado pacto (i) resulta plenamente válido conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia de nuestros Tribunales; (ii) no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria; y (iii) está establecido de manera clara y plenamente transparente, por lo que debe reputarse plenamente válido y ajustado a Derecho.

Es válido porque la normativa española admite expresamente la capitalización de los intereses ordinarios - art 1109 CC-. Y por ello el Tribunal Supremo ha admitido plenamente el anatocismo convencional, y ha afirmado que se trata de un uso mercantil consolidado - STS 770/2014, de 12 de enero de 2015 y otras citas jurisprudenciales-.

En segundo lugar, la cláusula no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria ya que la normativa hipotecaria no prohíbe la capitalización de los intereses ordinarios, sino tan solo la capitalización de los intereses de demora en el caso de que el préstamo hipotecario se destine a la adquisición de vivienda habitual - art 114 LH-, siendo así que en la Cláusula Segunda del Préstamo en ningún momento se establece la capitalización de intereses de demora. Y en la Cláusula Sexta A), apartado 4o) del Préstamo estaba prevista la capitalización de los intereses ordinarios, a efectos exclusivos del cálculo y devengo de los intereses de demora -pero no la capitalización de los intereses de demora-.

En suma, las partes no pactaron en la Cláusula Segunda -ni en ninguna otra cláusula del Préstamo- una capitalización de los intereses de demora, sino exclusivamente de los intereses ordinarios.

Y finalmente señala que la capitalización de intereses está establecida en la Cláusula Segunda del Préstamo de manera clara y plenamente transparente.

Recuerda que UCI proporcionó a la Prestataria toda la información necesaria para que el prestatario fuera consciente de la carga económica y jurídica que implicaba la estructura de amortización del Préstamo -incluida la capitalización de intereses-. En particular entregó (i) la oferta vinculante previa que UCI entregó a la Prestataria días antes de suscribir el contrato (vide Doc. núm. 4 de la contestación a la demanda); y (ii) hizo simulaciones informativas del cuadro de amortización del Préstamo, que se incluyó a efectos informativos y de transparencia (vide Doc. núm. 7 de la contestación a la demanda).

Posición del Tribunal.

No cabe duda que en la cláusula segunda se impone un pacto de anatocismo consistente en un pacto de capitalización, no del interés moratorio sino remuneratorio, lo que desde nuestro punto de vista no cambia la naturaleza de la cláusula salvo en el hecho de que en efecto, no hay respecto de tal pacto una exclusión legal explícita que solo se refiere a la posibilidad de que se capitalicen los intereses moratorios - art 114 LH- tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que por cierto, no estaba en vigor al tiempo de la firma del contrato que nos ocupa lo que hace si cabe más irrelevante la cuestión de que el acuerdo se refiera a los intereses remuneratorios.

Pero aunque es cierto que no cabe negar la validez del pacto de anatocismo, no solo por lo ya señalado sino porque está reconocido en el CC -art 1109-, debemos advertir que la cláusula declarada nula en la instancia se sustenta literalmente en el art. 317 CCo, propio del préstamo mercantil, donde se establece que" Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", salvo que las partes contratantes lo acuerden - "Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos "-.

En efecto, dice la STS de 12 de enero de 2015 que " el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ".

En consecuencia, y vista tal regulación legal y su interpretación jurisprudencial lo que se colige es que la validez del pacto de anatocismo en el préstamo mercantil depende de la existencia de una negociación entre las partes, en este caso entre la entidad y el consumidor, de modo tal que necesariamente ha de tratarse siempre, no de una condición general sino individual o negociada porque un acuerdo, para ser tal, implica conocimiento basado en la información del prestatario para que pueda, en su caso, aceptarlo expresamente, de modo tal que sólo el anatocismo pactado expresamente es válido en el contrato de préstamo mercantil.

Sin embargo, no hay elemento alguno en el caso que nos ocupa del que deducir que el pacto de capitalización de los intereses devengados no constituya una condición general de la contratación más dentro de la cláusula segunda y de que cumpla con las condiciones exigidas por el art. 5 de la LCGC para su validez, es decir, que la cláusula tenga una redacción que responda a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Como se sabe, el artículo 80.1 TRLCU dispone que " en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (...)", debiéndose recordar que conforme a la jurisprudencia ha transparencia cuando el consumidor puede conocer las consecuencias económicas que de la cláusula deriva para el.

Por otro lado ha señalado la STS 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso, el pacto de capitalización de los intereses está inserto en la cláusula de amortización del préstamo sin destacarlo y sin que conste que se le ofreciera a los prestatarios información alguna que le permitiera comprender los efectos de ese pacto en el cálculo de la cantidad a pagar en el supuesto de retraso en las amortizaciones del préstamo, con la trascendencia que implica la capitalización de los intereses moratorios en la determinación de la suma que deberá pagar el consumidor-demandante dado que los intereses devengados pasan a incrementar el capital que, a su vez, generara nuevos intereses, lo que perjudica al consumidor por comportar un incremento considerable de la deuda.

Dice el recurrente que en la oferta vinculante se indicaba expresamente que el prestatario podía optar por modificar el pacto de amortización de cuotas con un importe concertado pero que no cubría capital e intereses y convertir el préstamo en uno que abonaría el importe completo de la cuota. Pero lo cierto es que de la lectura de la oferta, en absoluto resulta tal conclusión de la lectura de la opción que se ofrecía de conversión a préstamo con cuota revisable. Ni tampoco de la simulación informativa relativa al cuadro de amortización del Préstamo en que se solo consta, como bien señala el recurrente, los efectos de la capitalización de intereses durante las 60 primeras cuotas -dando lugar a un incremento del capital pendiente de pago- pero en absoluto ello implica ni presupone que el prestatario advirtiera a partir de tales efectos la existencia de un acuerdo de anatocismo pues ello implicaría exigir al prestatario efectuar una operación de verdadera ingeniería inversa y deducir que, realizada, ante su silencia, aceptaba el acuerdo o pacto de anatocismo.

De lo expuesto debe concluirse que la referida cláusula general de capitalización de intereses no supera el control de transparencia exigido y esa falta de transparencia impide la validez de la cláusula en cuestiones máxime cuando, como se ha dicho y conforme al art. 317 CCo, citado en la cláusula, la validez del pacto requiere su aceptación expresa por el consumidor.

Es por todo lo anterior que desestimamos el motivo.

TERCERO.- Constituye el tercero de los motivos formulados el relativo a la nulida de la imposición de un seguro de crédito y otro de hogar, ordenando la devolución los importes abonados por tal concepto.

Alega al respecto la recurrente que yerra la Sentencia cuando considera abusiva -y nula- la cláusula relativa a los gastos -quinta- relativos a notaría, gestoría, registro, y el referido al contrato de seguro de crédito, que afirma que se trata de un contrato vinculado y no de una condición general de contratación, condenando a mi representada a devolver el referido al contrato de seguro de crédito a la actora el importe de 2.035,91.-€ abonados en aplicación de tal cláusula y en relación al apartado referido al seguro, comprendiendo también al seguro del hogar y declara la restitución de su importe de 298,48.-€.

Que la nulidad de la cláusula de gastos no implica la de todos ellos y en particular de los abonos por razón de los seguros ya que se trata de un lado del pago de un que es un seguro de crédito, que es una modalidad del seguro de daños que tiene por objeto garantizar al asegurado de los daños patrimoniales que se deriven de la insolvencia definitiva de sus deudores de manera que se compromete a resarcir al asegurado por la falta de pago de los créditos que tenga frente a terceras personas; seguro que se contrata, en todo caso, por cuenta propia, y quien puede exigir el cumplimiento, la resolución contractual, o el incumplimiento y en su caso los daños y perjuicios, son las partes que explícitamente forman parte de ese contrato, únicos legitimados y obligados por el mismo.

Que de conformidad con el mismo, ante una eventual insolvencia definitiva del actor, GEMI abonaría a UCI las cantidades pactadas en la póliza por siniestro a cambio de subrogarse en su posición, con lo que las obligaciones de pago del deudor no se extinguirían, sino que continuarían vigentes a favor de GEMI ž que repetiría lo pagado a UCI contra el mismo.

Que en el caso la actora formalizó un préstamo a fin de obtener una financiación para la adquisición de su vivienda, y las circunstancias personales del mismo y que se contienen en la documentación de solvencia estudiada por la entidad, ponen de manifiesto que no gozaba de estabilidad financiera suficiente que justificara que una entidad bancaria le suministrara financiación sin garantías suficientes de reembolso, de modo tal que la contratación del seguro de crédito no resulta injustificada ni desproporcionada.

En conclusión, en relación con el seguro de crédito la repercusión de sus costes no resulta desproporcionada ni ocasiona un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en los contratos, no concurre causa de abusividad que justifique su restitución, ni tampoco se advierte un enriquecimiento injusto por parte de la entidad, no siendo más que una manera de garantizar el préstamo, como si se garantizara mediante fiadores, que permite no solo obtener el grado de solvencia requerido y obligado, así como obtener unas mejores condiciones al reducir el riesgo de ésta.

La Sentencia parte de la base de que la cláusula litigiosa habrían de ser consideradas condiciones generales de contratación, sin embargo hay que señalar que se trata de un acuerdo individualmente negociado con la parte actora y que no cumple con los requisitos recogidos en el artículo 1.1 LCGC. Pero, dice el apelante, incluso en el caso de que la contratación del seguro de riesgo contenida en la cláusula litigiosa fuese una condición general de la contratación, superaría los controles de transparencia e incorporación y no genera desequilibrio sino que sirve para garantizar el préstamo, reducir el riesgo de la operación y obtener una financiación que o bien no hubiera sido obtenida por no poder acreditar suficientemente una capacidad de pago o bien hubiera mejorado en sus condiciones.

En cuanto al seguro del hogar señala que hay que excluir su importe no solo porque como es lógico se ha de garantizar que en caso de siniestro no se reduzca el valor del inmueble que opera como garantía hipotecaria, sino porque el seguro de daños ampara otros siniestros que no afectan a la prestamista sino al propio prestatario.

Que su suscripción no supone un desequilibrio, ni abusividad, dado que la hipoteca está destinada a cubrir las necesidades del hipotecado y se deben cubrir garantías para el caso de daño, coexistiendo con la obligación legal, conforme señala la LH.

Que el préstamo se concede para una finalidad expresa y la finca debe responder, si bien la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro, siendo la preferencia en el cobro de la indemnización coherente, por lo que respecta a cualquier indemnización, con lo que dispone el art. 109 LH (" La hipoteca se extiende... al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados ").

Concluye señalando que viene avalada, por lo que respecta al seguro, por el art 40 LCS.

Posición del Tribunal.

Es aserto esencial que gobierna la cuestión que nos ocupa el deber de informar adecuadamente a los prestatarios sobre los seguros asociados al préstamo hipotecario.

En tal sentido, el art. 12.1 de la Directiva 2014/17/UE -traspuesta por la Ley 5/2019- prohibe las prácticas de venta vinculadas de préstamos con la excepción de los contratos de crédito.

Es por ello que dispone ahora el art. 17 de la citada ley que los prestamistas " podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario", si bien están obligados -en tal sentido además, el art. 11 de la Directiva 2014/17- a informar al consumidor de forma expresa y comprensible sobre la condición de producto vinculado, sus beneficios y riesgos y los efectos de la cancelación anticipada del préstamo o de los productos vinculados y, por su puesto, de las opciones y elección de otros proveedores, estableciéndose como consecuencia del incumplimiento de tales reglas la nulidad del contrato vinculado al préstamo que, en perjuicio del prestatario, no cumpla con las exigencias previstas en este artículo, si bien matiza que la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo que, en su caso, afecten a productos vinculados no determinará la nulidad del préstamo.

No hay cuestión sobre que la normativa citada no es de aplicación al caso que nos ocupa. Pero tampoco de su relevancia en cuanto condensa los parámetros vinculados a criterios de incorporación y transparencia pero también de abusividad que rigen con carácter general el control de toda condición general de la contratación impuesta en un contrato de consumo.

Pero en el caso tampoco tales parámetros resultan útiles a la hora de interpretar la imposición del seguro de crédito ya que por el prestatario se deduce demanda ejerciendo acciones de nulidad de condición general de la contratación y de restitución derivada de aquella pero, sin embargo, la pretensión de restitución de las primas abonadas por razón del seguro de crédito no trae como causa la petición de nulidad de una condición general de la contratación de la escritura sino la nulidad del contrato de seguro mismo.

En efecto, a pesar de razonar en la demanda, al tratar el tema del seguro, que es la entidad bancaria " responsable de la imposición de la mentada cláusula y de la que entendemos es totalmente abusiva dada su falta de transparencia", es lo cierto que en el suplico solicita que se " declare la nulidad de la contratación del seguro de prima única financiada", es decir, no de cláusula contractual ninguna sino del contrato mismo, lo que trae razón de ser en el hecho de que, en realidad, no hay en la escritura cláusula alguna referida al seguro de crédito.

Y es que aunque en el apartado d) de la cláusula financiera quinta -gastos- se hace referencia al pago a cargo del prestatario del "seguro de daños", en absoluto cabe comprender en tal dicción al seguro de crédito por razón de muerte o incapacidad absoluta, de naturaleza absolutamente diversa a aquél y que se suscribe por los prestatarios al margen del otorgamiento de la escritura.

En consecuencia, y dado que no consta que la suscripción de la póliza del seguro de que se trata forme parte de las condiciones de la escritura, no es dable su examen en el marco de la acción de nulidad de una condición general de la contratación que es la acción deducida en la demanda, impidiendo el principio de congruencia - art 218 LEC y 24 CE-, y desde el punto de vista de los hechos alegados en la demanda -donde se alega en esencia imposición y falta de información- , toda posibilidad de articular un análisis de una acción de nulidad del contrato de seguro que contractualmente, con la cita de aquellas causas abstraídas del marco de las condiciones generales de la contratación, podrían encontrar sede en una acción de nulidad por error vicio del consentimiento que, obviamente, no se deduce en la demanda respecto de un contrato -seguro de crédito- que, no se olvide, ha desplegado todos sus efectos hasta su extinción en septiembre de 2013 con lo que ello podría implicar respecto del ejercicio de una acción de nulidad por error vicio del consentimiento.

Por ello debemos estimar el motivo y se deja sin efecto el pronunciamiento correspondiente de la Sentencia de instancia.

En cuanto al seguro de hogar, no podemos obviar que se impone para la protección del bien de garantía y aunque tampoco consta el nivel de información y oferta antes descritos es lo cierto que se trata, a diferencia del seguro anterior, de una modalidad del seguro de daños que adquiere un sentido propio en la operación hipotecaria dado que conforme al artículo 1877 CC la hipoteca se extiende, entre otros supuestos, al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, señalando al respecto el artículo 110.2 de la Ley Hipotecaria que la hipoteca se extiende a las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca.

Pero no solo se trata de la cobertura por razón de la extensión de la hipoteca sino que en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, se dispone en su artículo 8 que " Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen", desarrollo que lleva a cabo el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, y donde dispone su artículo 10.1 que " 1. Los bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos. Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 del art. 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con excepción del robo. La suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación del bien asegurado excluido el valor de los bienes no asegurables por naturaleza, en particular el suelo", refiriéndose los ramos de seguro 8 y 9 del art. 6.1 del RDL 6/2004 a incendio y elementos naturales y a otros daños causados por granizo, helada y otros sucesos distintos, preceptos de los que se deduce que el seguro de daños constituye un complemento de la propia garantía, no criticable como sobregarantía, que tiene un ámbito propio, relativo a la cobertura de al menos a todo deterioro sufrido por los bienes causado por incendio y otros sucesos y que el banco puede exigir.

En consecuencia, no hay razón para entender que la imposición de la suscripción del seguro hogar constituya acto abusivo dado que tiene un origen legal, directamente vinculado a la garantía hipotecaria.

Por todo lo expuesto entendemos que resulta procedente estimar el motivo en su conjunto, revocando los pronunciamientos 7) y 8) del fallo de la Sentencia.

QUINTO.- Cuestiona seguidamente la recurrente la declaración de invalidez de la cláusula duodécima relativa a la cesión de crédito, cláusula conforme a la cual " UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la Parte Prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho.".

Afirma que la cláusula no merma las garantías que los Prestatarios tienen como consumidores, porque no hace más gravosa la obligación que sujeta al prestatario ni siquiera en el hipotético caso de que se hubiese transmitido la hipoteca, como además se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.198 del Código Civil.

Que además se trata de una cláusula contractual que ha sido expresamente admitida por el legislador pues el artículo 242 del Reglamento Hipotecario autoriza expresamente a que el deudor hipotecario renuncie al derecho a que se le notifique la cesión del crédito hipotecario, siempre que dicha renuncia se realice en escritura pública.

Concluye señalando que no puede reputarse abusiva una cláusula que transmite al prestatario con claridad los términos a los que se refiere, que no es oscura y que no induce a error. En ella, se materializa la previsión legal que hace posible la renuncia del deudor hipotecario a ser notificado de la cesión de su crédito a un tercero y se hace, en cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario, mediante escritura pública. Dicha cesión no empeora la condición del deudor, ni modifica sus obligaciones contractualmente asumidas, ni altera la reciprocidad de las prestaciones, por lo que no puede considerarse abusiva.

Posición del Tribunal.

Nuestra posición sobre las cláusulas de cesión del contrato con renuncia a la notificación de la cesión es la siguiente.

La cesión de crédito es un instituto reconocido en el art 1112 del Código Civil que se encuentra regulado, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil, regulación de la que resulta que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

En efecto, la jurisprudencia ( STS núm. 829/2004, de 13 de julio, 679/2009, de 3 de noviembre y 506/15, de 30 de septiembre) ha reiterado que la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario, siendo solo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil.

En suma -reitera la STS 506/2015 ut supra-, no es necesario para su eficacia, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

Siendo así, no resulta fácil entender que la cesión del crédito sin conocimiento del deudor pueda perjudicar los derechos del cedido pues aunque se produzca y la desconozca, satisfaciendo la prestación al primitivo acreedor cedente, queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), además de que el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente, lo que significa que si el acreedor no le hizo saber la cesión, el deudor podrá oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Este régimen jurídico de protección al deudor frente a la cesión creditica se refuerza en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ), señalando el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, indicando el artículo 242 del RH que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

Ahora bien, como ha señalado la STS de 16 de septiembre de 2009, que examina un caso de nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, sí hay motivo para la nulidad de esta cláusula porque la renuncia a la notificación impide oponer la falta de conocimiento a los efectos del art. 1527 y 1198 CC, con lo que ello implica de limitación de derechos al consumidor porque " la cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y 1878 Cc y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1a LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1a LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

Es por ello que a la vista de esta argumentación debemos reiterar nuesta posición y desestimar el motivo confirmando el pronunciamiento de instancia pues solo cabe interpretar la cláusula como de renuncia a la notificación de la cesión de los derechos derivados del préstamo hipotecario porque solo bajo esta interpretación cabe entender la propia existencia de la cláusula dado que la cesión el crédito es un negocio jurídico regulado en la ley al que es ajeno el deudor y que solo depende de la voluntad concordante del acreedor cedente y el tercero cedido que no requiere referencia alguna en el contrato del que nace el crédito a ceder salvo que lo que se pretenda es liberar al acreedor de la notificación para reducir los derechos del deudor frente al cedido, facilitando por tanto la comercialización del propio crédito.

En consecuencia debemos desestimar el motivo confirmando la declaración de la abusividad de la cláusula en tanto impone una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

SEXTO.- Plantea en último lugar lo relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales.

Alega que la estimación del recurso de apelación debe conducir a la revocación de la condena en costas en la Instancia, por cuanto se rechazaría sustancialmente la demanda al desestimarse la reclamación relativa a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la restitución de las cantidades que son la verdadera razón de ser de este proceso, pero es que además, y sin desconocer la reciente sentencia del TJUE en materia de costas de 16 de julio de 2020, hay que tener en cuenta que en el presente procedimiento se ejercitan diversas acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación que resultan estimadas parcialmente y algún concepto en su totalidad, y no procedería una estimación sustancial pues siguiendo el criterio del TS, sentencia de 29 de septiembre de 2003, afirma que la misma no se debe apreciar en los casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, éste no se daba desde la perspectiva económica del proceso (véase en tal sentido, entre otras, SAP Sevilla de 4 de junio de 2019, sentencia de 15 de octubre de 2019, rollo 1308/18, sentencia de 13 de noviembre de 2019, rollo 3887/18, y respecto de la misma dirección letrada de la demandante, sentencia de 2 de diciembre de 2019, rollo 4357/18). Siendo por tanto que nuestro ordenamiento jurídico rige el principio general del vencimiento, hay que afirmar que en el presente supuesto no se ha producido, y no solo porque la estimación parcial se proyecta sobre las cantidades objeto de devolución sino porque ha sido desestimada una de las peticiones consistentes a la declaración de nulidad de las comisiones por emisión de certificación de saldo y cancelación, por modificación de condiciones y subrogación, lo que añadido a lo anterior reduce sustancialmente o reclamado frente a la entidad en la presente litis.

Posición del Tribunal.

Desde nuestro punto de vista, no puede desconocerse el principio de efectividad y no vinculación puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

Dice en concreto el TJUE: " la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula".

Añade: "l a Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).".

Y concluye: " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.".

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, una vez es estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2 LEC. Introducir un factor en atención a la relevancia o no del importe, además de difícilmente objetivable, contraría el tenor de la doctrina del TJUE, de forma tanto más notoria en el caso de una pluralidad de pretensiones de nulidad que son estimadas y que son prueba de la imposición al prestatario de acudir a los Tribunal para expurgar el contrato de cláusulas abusivas impuestas por la entidad crediticia, lo que de nuevo nos remite al principio de efectividad y no vinculación que quedarían limitados si, a pesar una notoria estimación de lo pedido, el consumidor se viera obligado a pagar los gastos ocasionados para liberar el contrato de la abusividad.

El motivo queda desestimado.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe sino imposición a la parte apelante - art 398 LEC-, sin que proceda, ello no obstante, modificar el criterio de imposición de las costas en la instancia.

OCTAVO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.