Sentencia Civil 126/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 454/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada establece en su fallo " QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dña. Marta Muñoz Martínez, en nombre y representación de D. Jesus Miguel, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DÑA Eva María tanto como demandada principal, como representante por sucesión procesal de su fallecido padre D. Ángel Jesús y A D. Victor Manuel de las peticiones formuladas contra ellos, declarando no haber lugar al derecho de retracto solicitado por la parte actora sobre los departamentos NUM000 y NUM001 del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM002 de Cádiz inscritos en el Registro de la Propiedad número 3 de Cádiz como fincas registrales NUM003 y NUM004, ABSOLVIENDOLOS de tener que otorgar escritura pública de dichos inmuebles para su transmisión a nombre del actor y todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

La parte actora apelante funda su recurso en una errónea valoración de la prueba y una incorrecta interpretación de los derechos de tanteo y retracto. Alega en síntesis la errónea interpretación de la regulación tanto del código civil como de la ley de propiedad horizontal en cuanto a la posible existencia de dichos derechos para los propietarios en régimen de propiedad horizontal, y en particular, su interpretación conforme a la ley de propiedad horizontal. Igualmente alega la existencia de un derecho de adquisición preferente con eficacia real con independencia de su constancia registral. El hecho de ser oponible a los demandados por el conocimiento de los mismos y la posibilidad de ejercitar por su representado el derecho en los términos recogidos en los estatutos, pudiendo ejercitarlo respecto de las dos fincas respecto de las que está interesado.

La parte demandada apelada se opone al recurso. Entiende ajustada derecho la sentencia recurrida y correcta la valoración realizada por el juzgador de instancia. En particular sostiene la prohibición del derecho de tanteo retracto en la ley de propiedad horizontal, la falta de requisitos, la no regulación del derecho de retracto. Alega la imposibilidad de ser opuesto al no estar inscrito, y la imposibilidad todo caso, de llevar a cabo el retracto parcial pretendido, solicitando la confirmación de la sentencia.

Hemos de analizar junto con el fallo antes expuesto,y los motivos del recurso la acción de retracto ejercitada por la parte actora que por la que se pretende que se dictara sentencia por la que condenando a los demandados se declarase que D. Jesus Miguel tiene derecho de retracto sobre los departamentos NUM000 y NUM001 del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM002 de Cádiz inscritos en el Registro de la Propiedad número 3 de Cádiz como fincas registrales NUM003 y NUM004- propiedad de los demandados .; y condene a los demandados al otorgamiento de escritura pública para la transmisión de las fincas objeto de retracto recibiendo los demandados como contraprestación el precio abonado por los mismos en proporción a su participación en las fincas calculado por la cuota de participación de ambos inmuebles sobre el total de la tasación realizada para la contratación del préstamo hipotecario suscrito el día 11 de enero de 2021- fecha de la compraventa de las fincas por los demandados- para la adquisición de esas fincas cuyo retrato solicita y dos más en la escritura. Cuya copia aporta junto con la demanda - documento nº 10- sobre el precio total de 650.000 euros más los gastos inherentes a la operación de compra que sean debidamente justificados por los demandados. Así mismo de forma subsidiaria con la petición anterior pide que se condene a los demandados al otorgamiento de escritura pública para la transmisión de las fincas objeto de retracto recibiendo los demandados como contraprestación el precio abonado por los mismos en proporción a su participación en las fincas del modo expuesto en el hecho undécimo 4º de su demanda por el precio de 39,380,85 euros, importando la suma de 78.762 euros entre ambas más los gastos inherentes a la operación de compra que sean debidamente justificados por los demandados y que se condene a los demandados al levantamiento de la carga hipotecaria que grava las fincas objeto de retracto mediante la amortización del préstamo, asumiendo su mandante los gastos de cancelación y penalización pactadas en el contrato.

Pues bien planteada la controversia en los términos antes expuestos son varias y diversas las cuestiones que debemos analizar. En primer lugar, si la reforma operada por la ley de propiedad horizontal (en adelante LPH) prohíbe o no los derechos de adquisición preferente- tanteo y retracto-, o por el contrario sólo los excluye. En segundo lugar, en caso de que no estuviese prohibidos, en qué condiciones o cuáles son los requisitos para su existencia. En tercer lugar, si es necesaria la inscripción para el existencia del derecho real o en su caso para ser oponible a terceros,. En cuarto lugar, en relación con el anterior, en el caso concreto, si están configurados los derechos de tanteo y retracto de modo oportuno, y en particular el derecho de retracto, y si en este caso es o no oponible. En quinto lugar, si es posible un retracto parcial como el pretendido por la parte apelante, y cuáles serían los requisitos del mismo, y en su caso, el precio abonar.

1º.-En relación a la primera cuestión, la sentencia apelada parte de la base de la prohibición de los derechos de adquisición preferente de tanteo y retracto en las comunidades de propietarios regidas en régimen de propiedad horizontal tras la reforma operada por la ley de propiedad horizontal de 1960 cuya disposición transitoria segunda estableció los requisitos para el mantenimiento de las mismas.

Ciertamente la sentencia apelada dispone en un primer término la prohibición de los derechos de adquisición preferente, y seguidamente parece admitirlos con carácter restrictivo. Dicha cuestión apenas está resuelta ni jurisprudencial ni doctrinalmente. En este sentido, podemos afirmar, compartiendo las conclusiones de la doctrina mas autorizada que la ley de propiedad horizontal no prohíbe los derechos de adquisición preferente en la reforma operada en 1960, sino que tan sólo los excluye. De modo que para que puedan establecerse debe realizarse o en el título constitutivo o en los estatutos con las mayorías cualificadas dispuestas en la propia ley de propiedad horizontal, pudiendo establecerse con trascendencia real, siempre que se configuren con precisión en su esquema, se establezca los plazos y procedimientos razonables para su ejercicio y se determine el precio mediante un sistema que puede proporcionar al vendedor el justo valor de mercado.

Así frente a las tesis doctrinales que afirman la prohibición de los derechos de adquisición preferente acoge la sala la tesis en virtud de la cual se prima el principio de autonomía de la voluntad , ex art 1255 del CC en relación con la LPH, siempre que dichos derechos de adquisición preferente vengan establecidos en el título constitutivo o en los estatutos reguladores de una comunidad régimen de propiedad horizontal.

En la exposición de motivos de la LHP se establece " La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario , claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones".

Así pues, entendemos que partiendo de la interpretación histórica ( art 3.1 del CC ) conlleva que, desde la reforma del artículo 396 del código civil operada por la ley 26 de octubre de 1939 se estableció la existencia de un derecho de tanteo en los párrafos quinto y sexto y se consolidó la existencia de un retracto legal para las casas reguladas en el indicado artículo 396, reconociéndose jurisprudencialmente un derecho de retracto cuando se hubiera burlado el tanteo regulado- existiendo controversias en cuanto a la fundamentación del mismo si sobre la base del retracto de comuneros del artículo 1522 del código civil u otros, y fue finalmente reconocido expresamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1946, que acogió expresamente la fundamentación de la aplicación analógica del artículo 1522 antes referido. Posteriormente la ley de 21 de julio de 1960 (LPH) cambió radicalmente su postura, y decidió según su exposición de motivos la expresa, la eliminación de los derechos de tanteo y retracto reconocidos, con ciertas peculiaridades, en la que era vigente redacción del artículo 396 del código civil. Y así se dispone expresamente en dicha exposición de motivos, la cual nos resulta de gran interés y clarificadora en orden a determinar respecto de la interpretación de las normas si está o no prohibida, y en que amplitud debe llevarse a cabo la interpretación de dichos derechos, así se dispone expresamente" con el alejamiento del sistema de la comunidad de bienes resulta, ya no sólo congruente, sino tranquilizadora la expresa eliminación de los derechos de tanteo y retracto, reconocidos, con ciertas peculiaridades, en la hasta ahora vigente redacción del mencionado artículo trescientos noventa y seis. Ahora bien: tampoco en este caso ha sido esa sola consideración técnica la que ha guiado la ley .Decisivo influjo ha ejercido tanto la notoria experiencia de que actualmente se ha hecho casi cláusula de estilo la exclusión de tales derechos, como el pensamiento de que no se persigue aquí una concentración de la propiedad de los pisos o locales, sino, por el contrario, su más amplia difusión" .

Siendo esta la razón de la modificación, que analizaremos también con posterioridad, en la misma podemos entender que no considera dichos derechos de tanteo retracto, incompatibles con la institución de la propiedad horizontal sino que, en consonancia con la práctica social generalizada de preferir que no se produjese, como norma, la existencia de dichos derechos de adquisición preferente. Y, no debe obviarse que se estableció la posibilidad del mantenimiento en la disposición transitoria segunda que también abordaremos con posterioridad.

La interpretación histórica - de los antecedentes históricos de las norma- debe ser puesta en relación con la interpretación gramatical, tal y como se dispone de modo expreso en el artículo 3. 1 del código civil. Así el artículo 396 de código civil, tras la referida reforma de 21 de julio de 1960, elimina los derechos de adquisición preferente antes establecidos en 1939, - ciertamente establecido sólo el derecho de tanteo con carácter legal y jurisprudencialmente el derecho de retracto- pero no prohíbe, pudiendo haberlo hecho, su establecimiento por vía de los estatutos. Es más, atendiendo al propio tenor literal, admite que puedan ser creados por un título. Así se dispone " en caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto ". Lo cual deja claro que, el mero título de una propiedad en régimen de propiedad horizontal no establece "per se", como si se establecía antes de la reforma, los derechos de adquisición preferente. Y se permite que otro título- sea el título constitutivo o los estatutos-puedan establecerlo. (Y ello sin perjuicio de la unanimidad o amplias mayorías que se necesitasen)

En apoyo de esta tesis, existe la propia disposición transitoria segunda de la LPH, que con la mayoría reforzada del 80% de los titulares, permitió acordar el mantenimiento de los derechos de tanteo y retracto. "En los actuales estatutos reguladores de la propiedad por pisos, en los que esté establecido el derecho de tanteo y retracto en favor de los propietarios, se entenderán los mismos modificados en el sentido de quedar sin eficacia tal derecho, salvo que, en nueva junta, y por mayoría que represente, al menos, el 80 por 100 de los titulares, se acordaré el mantenimiento de los citados derechos de tanteo y retracto en favor de los miembros de la comunidad".

Por lo expuesto, podemos afirmar la inexistencia de una prohibición en cuanto a la posibilidad de establecer derechos de adquisición preferente en comunidades de propietarios regidas por la LP H, y la posibilidad de establecerse dichos derechos.

SEGUNDO.-La segunda de las cuestiones, y afirmado la posibilidad de que se configuren los derechos de adquisición preferente, es necesario determinar en qué condiciones o cuáles son los requisitos para su existencia.

Para ello hemos de partir de la base de que deben constar en un título sea el título constitutivo, en cuyo caso daría menos problemas por su propia naturaleza, y la inscripción del mismo, o en los estatutos. Respecto de estos últimos recuérdese que... " los estatutos tiene naturaleza jurídica negocial, carácter normativo entre los propietarios y eficacia real o erga omnes, si están inscritos en el registro de la propiedad "STS 5-10-1983.

La imposición de derecho de adquisición preferente-tanteo y retracto- a favor de los comuneros/copropietarios no son sino prohibiciones de disponer estatutarias. La validez de las mismas, especialmente las de carácter absoluto, se deben entender de modo restringido. Así hemos afirmado previamente que la exposición de motivos de la LPH establece la finalidad de la Reforma para facilitar el acceso a la propiedad urbana, justo el sentido inverso de otros derechos de adquisición preferente reconocidos legal o convencionalmente, en que se establece por finalidad la concentración de propiedad. Esto tiene especial trascendencia en orden a determinar los requisitos para su existencia. Por ello deben configurarse de modo riguroso, en orden a la concordancia, con su carácter restrictivo conforme al artículo 3.1 del código civil. Así pues, dicha limitación del derecho de propiedad, en la vertiente de la libre transmisión del propietario ,debe establecerse con el indicado carácter, pues no puede obviarse el carácter constitucional del derecho a la propiedad privada reconocido en el artículo 33 de nuestra carta magna , ni tampoco la función social de la misma .Configurados como un derecho de adquisición preferente respecto de terceros esta limitación de la propiedad debe de estar concorde con dicha función social de la misma y debe ser tenida en cuenta en relación a las finalidades institucionales de la propiedad horizontal.(como por ejemplo la inseparabilidad de anejos, y en tan sentido la en la RDGRN de 4-11-1928 que no admitió la inscripción de un pacto de inseparabilidad del elemento privativo por entender aplicable los artículos 26 y 27 de la ley hipotecaria y en sentido contrario la RDGRN de 20-12-1973 por entenderla una limitación institucional de la propiedad horizontal.

Así pues los principios de seguridad jurídica, especialidad , y el elemento causal determinan que la cláusula estatutaria que configure un derecho de tanteo y retracto debe determinar el plazo y el procedimiento para su ejercicio, así como la fijación del precio mediante un sistema que proteja al titular, así como los supuestos en que procede el ejercicio del derecho.

Con carácter general, y en concordancia con el carácter restrictivo debe quedar establecidos de modo indubitado.- procedimiento, plazo y precio. De modo, que quede protegido tanto el príncipio seguridad jurídica, como el derecho de propiedad-limitado- y la configuración del derecho de adquisición preferente

Expuesto lo anterior estamos en condiciones, de analizar, al menos y en principio con carácter abstracto, si es necesaria la inscripción para el existencia del derecho real, en su caso, para ser oponible a terceros.

En relación, con la primera de las cuestiones- si es necesaria la inscripción para la existencia del derecho real de adquisición preferente- , hemos de partir de la base que el art 2 de la ley hipotecaria (LH) y el art 7 del reglamento hipotecario (RH) configuran un sistema "numerus apertus" de derechos reales. Partimos de que el hecho de que sea "numerus apertus" no autoriza la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria el carácter efectos de un derecho real. Y que para su existencia, salvedad de derechos reales como la hipoteca que si requieren necesariamente la inscripción, la regla general es la posibilidad de existencia de derechos reales con libertad de forma. Cuestión distinta será la oponibilidad a terceros de buena fe de dichos derechos reales, para lo cual el principio de publicidad y de plena efectividad del derecho real, determine la elevación a público ex artículo 1.280.1 del código civil y su inscripción Regitstral.

Expuesto lo que antecede podemos afirmar que el título constitutivo y los estatutos pueden configurar los derechos de adquisición preferente de tanteo y retracto con carácter real. En caso de que cumplan los requisitos de inscripción en el registro de la propiedad serán oponibles a terceros de buena fe. Y en caso de no estar inscritos serán oponibles a las partes- esto es los propietarios y ser también oponibles a los terceros cuyo conocimiento acreditado conste.

TERCERO.- La siguiente cuestión nos lleva a analizar el caso concreto, si en el presente están configurados los derechos de tanteo y retracto de modo oportuno, y en particular el derecho de retracto, y si en este caso es o no oponible.

Los Estatutos de la finca de CALLE000, nº NUM002 de Cádiz, dentro del Título VIII de los Estatutos de dicha finca como obligaciones de cada propietario, en la página 10 DERECHO DE TANTEO Y RETRACTO donde expresamente dice "los propietarios actuales o futuros de cualquier departamento del inmueble, en caso de venta estarán obligados a notificar al resto de los propietarios, la decisión de enajenar la vivienda o local de que se trate, con expresión del precio y forma de pago previstos y las restantes condiciones esenciales de la transmisión, a efectos del ejercicio del derecho de tanteo, durante un plazo de treinta días naturales a contar desde el siguiente al que se haya producido la notificación".

Son varias las cuestiones a analizar. En en primer término, y vista la literalidad pese a que en el título se establece derecho de tanteo y retracto sólo se regula de modo expreso un derecho de tanteo. dicho derecho de tanteo colma las exigencias antes expuestas de plazo- (30 días naturales de este el siguiente al que se haya producido notificación) y el procedimiento para su ejercicio , así como la fijación del precio mediante un sistema que proteja al titular, así como los supuestos en que procede el ejercicio del derecho. (los propietarios actuales o futuros de cualquier departamento del inmueble en caso de venta estarán obligados a notificar al resto de propietarios la decisión de enajenar la vivienda o local de que se trate con expresión del precio y forma de pago previstos y las restantes condiciones esenciales de la transmisión) , y así también dispone de modo expreso "a efectos del ejercicio del derecho de tanteo"

El hecho de que sólo venga regulado expresamente el derecho de tanteo nos lleva al análisis sobre si dicha interpretación restrictiva nos hace entender la exclusión del derecho de retracto, cuyo enunciado también consta, o que dicha interpretación restrictiva lo es en orden a la admisibilidad del derecho para existencia requiere la concurrencia de los requisitos expuestos. En dicha tesitura, y siguiendo los antecedentes históricos antes expuestos en virtud de los cuales cuando la reforma del artículo 396 del código civil estableció sólo un derecho de tanteo y fue la jurisprudencia la que determinó el derecho de retracto - por todas, la referida sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1946- acogemos la necesaria existencia de el retracto, ya que en caso de no admitirse dejaría vacío de contenido el propio derecho de tanteo cuya indubitada existencia consta. así como el carácter real antes expuesto. En cuanto que facultad de adquirir el dominio, y en su vertiente negativa como derecho real limitativo del derecho de propiedad, se ejercita mediante una declaración de voluntad de su titular. El carácter real hace que sujete la cosa sobre la que recae frente a a las personas a las que les es oponible. Esta sujeción se manifiesta en el deber que tiene el dueño cuando trata de enajenar la cosa de ofrecerla previamente al titular del tanteo para que pueda adquirirla en las condiciones ofrecidas a un extraño o tercero ; y si el dueño omite esta notificación previa, como ha ocurrido en el presente caso, la venta es válida pero el titular del tanteo puede hacer valer su derecho de adquisición preferente contra el tercero . es decir su derecho de tanteo se convierte entonces en derecho de retracto. De este modo podemos afirmar que todo derecho de tanteo implica un retracto pero no siempre ocurre lo mismo a la inversa. puede haber derechos de retracto sin tanteo (por ejemplo el de comuneros o colindantes del código civil, entre otros) pero no cabe un derecho de tanteo sin retracto.

Debiendo establecerse para el mismo, las mismas condiciones que constan estatutariamente, siendo por tanto, el plazo de 30 días en este caso desde el conocimiento de la compraventa. Con iguales requisitos que los establecidos en los referidos estatutos.

TERCERO.- Así pues verificado lo anterior, la siguiente cuestión que nos ocupa es si dicho derecho de adquisición preferente, en el caso concreto es oponible a los demandados. consta acreditado en autos que los estatutos no están inscritos en el registro de la propiedad. Ni siquiera constan en escritura pública. ello significa que no tendrán una eficacia "erga omnes", sin embargo si son oponible es a todos los propietarios presentes y futuros como se dispone de modo expreso en los estatutos, no pudiendo ser oponibles a los terceros de buena fe. Esta falta de inscripción, en el caso que nos ocupa genera dudas sobre la oponibilidad , y analizada la documentación obrante, así como las circunstancias concurrentes en el caso, consta acreditado que los demandados eran conocedores de la existencia de dicho derecho. Así consta el intento de compra en el verano de 2020 de otro departamento cuya venta finalmente por motivos ajenos al presente procedimiento, no llegó a buen fin. Sin embargo dichas relaciones previas, si tienen relevancia , en orden acreditar el conocimiento previo de los derechos de adquisición preferente, que impediría que tuvieran la consideración de terceros de buena fe para que la falta de inscripción hiciera que tales derechos le fueran inoponibles . Tal y como consta, documentalmente, documento 15 y 16 de la demanda.

Asi pues, consta acreditado el conocimiento, y también la concurrencia de los requisitos por el apelante de la comunicación fehaciente de la manifestación de voluntad del ejercicio del derecho de retracto en plazo.

Por un lado, el plazo de ejercicio del retracto una vez producida la enajenación que desencadena la posibilidad del ejercicio; este plazo debe concretarse en un "breve término" a contar desde que tal enajenación es notificada al titular del derecho de retracto o desde que pudo ser conocida por este titular. Término cuya concreción es requisito de la constitución misma del derecho de adquisición como derecho real (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 y Resolución de 20 de septiembre de 1966)

En el presente caso- como hemos expuesto- en que dicho plazo queda concretado en treinta días no plantea problema alguno, ya que el resto de plazos que podrían articularse, no pueden ser aplicados analógicamente cuando existe un plazo previsto específicamente fruto del principio de autonomía de las partes, y que se configurará con carácter preferente frente a las posibles opciones que plantea la parte apelada. Sin embargo es el día "a quo" el que puede plantear algún problema, lo que conllevaría el análisis del mismo.

En ningún caso podrá ser el conocimiento de la venta- documento 17 vía whasttApp el 26 de Diciembre de 2020, ya que ahí no se conocen las circunstancias de la venta. Se requeriría, en todo caso, que se tuviera un conocimiento completo y exacto de la venta para el inicio del plazo . Para que comience el plazo debe ser, tal y como viene en los estatutos es no sólo el conocimiento de la enajenación sino que es necesario dicho conocimiento" con expresión del precio y forma de pago previstos y las restantes condiciones esenciales de la transmisión", las cuales tienen lugar con posterioridad al conocimiento de la enajenación en sí.

Así pues tenemos distintas opciones para establecer cuál sería el dies "a quo" .- Una primera opción que compute el plazo el 18 de Enero de 2021- comunicación de venta 18 de Enero de 2021 ( burofax donde consta el precio global documento 9). Una segunda opción con el burofax recibido el 4 de febrero de 2021 que según alega la recurrente concreta un poco más el resto de circunstancias de la enajenación a efectos del conocimiento de las restantes condiciones esenciales de la transmisión conjunta.

Debemos por tanto acoger como fecha de inicio del cómputo del plazo el 18 de enero de 2021. En fecha 8 agosto de 2004 de escritura de división horizontal constan toda la finca con su circunstancia concretas- documento 3 de la demanda . Las únicas fincas que se modifican son precisamente los departamentos NUM000 y NUM001 cuyas escrituras de compraventa de fecha 25 de julio de 2005 con número de protocolo 1152 y 1153 que constan en los documentos 6 y 7 de la demanda, por lo que ya con carácter previo a la adquisición por parte de los apelados, la parte apelante tenía conocimiento de todas las características de todas las fincas. Y sin ningún tipo de duda, se conocen todas la circunstancia de la adquisición y la compraventa ya que la parte apelante se mismo día 18 de Enero de 2021, el Sr. Jesus Miguel acude a la Notaria de Doña María de la Paz Sánchez Ossorio y obtiene una copia simple de la escritura- con determinadas salvedades de la ley de protección de datos. En cuanto a la identidad de los adquirentes, cuyo conocimiento ya tenía en los WhattApps, anteriores, no cabe situarlo el 4 de Febrero de 2021, con el burofax remitido, por lo que estaría caducada la acción por el transcurso del plazo

De modo que éste sería el plazo para establecerse un retracto total, -en cuanto al el retracto parcial, pretendido por la parte analizaremos posteriormente- ya que en dicha fecha se conocían todas las circunstancias de la venta

Respecto del retracto parcial, cabe adelantar que estaría también caducado al momento de interposición de la demanda. Así el documento número 13, donde consta una comunicación notarial con deposito del precio y comunicación del ejercicio de retracto parcial respecto de los departamentos NUM000 y NUM001, de fecha 8 de febrero de 2021 , donde consta también una expresa negativa por por parte de los apelados, tanto al retracto parcial, como al precio ofrecido. Alegando que se trata de una compra unitaria y no consta precio individualizado.

Tal requerimiento- comunicación notarial, efectivamente, se produjo, pero no interrumpió el transcurso del plazo, dado que el plazo de 30 días para el ejercicio de la acción no es un término judicial comprendido en los arts. 303 y 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino un plazo de caducidad y no de prescripción, que ha de computarse por días naturales sin excluir los inhábiles, que ha de ser apreciado de oficio, y que no admite interrupción.

Así La acción de retracto se ejercita con la presentación de la demanda ( S.T.S. de 7 May. 1981 y 16 Dic. 1993), rechazándose por nuestros Tribunales que el ejercicio de tal derecho pueda efectuarse mediante un acto de conciliación, con posterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/1984 ( S.T.S. de 24 May. 1990, 30 May. 1991, 2 Jul. 1992 y 16 Dic. 1993), por lo que, con mayor motivo, los requerimientos notariales u otro tipo de requerimiento tampoco suponen el ejercicio del derecho ( S. Audiencia Provincial de Sevilla de 10 Jun. 1995), por lo que, ante el rechazo por parte del comprador de la pretensión del retrayente efectuada en dicho requerimiento notarial, éste debió en todo caso interponer la demanda dentro de los treinta días a contar desde el día siguiente a la notificación de las condiciones de la venta sea total o parcial .

Por lo que la acción de retracto sea total o en su caso parcial, estaría caducada en el momento de interposición de la demanda el 6 Marzo de 2021.

CUARTO.- A mayor abundamiento, y al haber sido objeto de controversia por las partes, y sin perjuicio de la caducidad del derecho de retracto antes afirmada , analizaremos si cabe retracto parcial, tal y como pretende la parte apelante, o por el contrario, no cabe la misma según la tesis de la parte demandada. Circunstancia que también sería decisiva en orden a determinar el decaimiento del derecho , y sin perjuicio de la caducidad.

En este sentido, podemos anticipar que no cabe el retracto parcial. Lo que conllevaría el ejercicio realizado por la parte apelante fuera de plazo, así como la inviabilidad de su pretensión en los términos en los que se ha realizado por la misma.

El carácter restrictivo en orden a la interpretación del derecho de adquisición preferente, en este caso el retracto, imposibilita por varias razones su admisión. La primera es la falta de previsión establecida en los estatutos. Donde sólo se establece el derecho de tanteo, sin previsión expresa a un tanteo parcial, y su reconocimiento del derecho de retracto, en los términos que se han expuesto anteriormente, sólo permite el reconocimiento de un derecho de retracto de carácter total. A mayor abundamiento y para dejar clara la cuestión, también debe destacarse que ante la inexistencia de previsión específica, podríamos acudir a la analogía, para ver si cabe, y en caso negativo acudir a los principios generales e inspiradores del ordenamiento, para adaptarlos a este caso . Así pues hemos de destacar que existirían dos supuestos que pueden aplicarse analógicamente. El retracto previsto en la ley de arrendamientos urbanos, y el previsto en el código civil para el retracto convencional .

El supuesto analógico debemos analizar en primer término en relación con el retracto parcial respecto a este caso, sería el retracto legal previsto para la ley de arrendamientos urbanos, así dispone " No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos. "

Se establece un supuesto que permitiría, en sentido contrario, un retracto parcial cuando no se vende la totalidad de los inmuebles del edificio o por todos a un único propietario . Sin embargo, y pese que en principio parece permitir el retracto parcial- salvo dicho supuesto-, no se entiende adecuado la aplicación analógica de esta norma, puesto que la finalidad institucional del reconocimiento legal de este derecho de adquisición preferente es precisamente la concentración de la propiedad, que posibilita la inexistencia del derecho de tanteo y retracto parcial en el caso de venta no conjunta del inmueble. En el caso de la ley de propiedad horizontal, y tal y como hemos analizado al principio de la presente resolución, en la propia exposición de motivos se parte de la base de la existencia de propiedades independientes, no se busca en modo alguno la concentración de la propiedad, sino el mantenimiento de la independencia de las diferentes propiedades de la misma dentro del régimen específico dispuesto por la propia LPH. Lo que conllevaría que en caso de aplicar este supuesto, al ser la finalidad contraria determinaría la negativa a la admisión del retracto parcial.

Descartado el anterior, sólo nos restaría por analizar el retracto parcial en el retracto convencional. En este sentido compartimos con la Dirección General de Registro y Notariado en su resolución de fecha 10 de Abril de 2014 , que indica que "no es posible aplicar por analogía los preceptos que regulan el retracto convencional, al voluntario"

Descartada la analogía , no queda mas que, en cuanto facultad limitadora del dominio, los principios rectores de los derechos en conflicto, ver, en el caso que nos ocupa, si podría darse el retracto pretendido. En este caso analizada la extensa documentación obrante en autos, cabe darle la razón a la parte apelada y consta acreditada la venta como unidad cierta, y así consta no sólo en la escritura pública de compraventa - el hecho de que exista una responsabilidad hipotecaria diferenciada para cada una de las fincas registrales es sólo a efectos del derecho real de hipoteca, el cual viene establecido con carácter necesario por la legislación hipotecaria así como por la LEC. Pero queda claro que la compraventa se lleva a cabo como un cuerpo cierto, conjuntamente las cuatro fincas registrales, como si se tratase de una unidad indivisible, por un único precio . Lo cual, además de quedar corroborado por el resto de documentos- actas notariales que transcriben las conversaciones, etc...- se debe poner en relación con las concretas circunstancias personales y familiares de los compradores en el momento en que llevaron a cabo la compraventa. Así consta, no sólo en la escritura pública de compraventa referida donde se dispone expresamente " ...quienes compran y adquieren.....todo ello como cuerpo cierto, y con cuantos derechos le son inherentes o accesorios especialmente los que corresponden sobre los elementos comunes del edificio de que forma parte en régimen de propiedad horizontal, cuyas normas la parte compradora conoce y acepta, en el precio que se expresa en el estipulativo siguiente....." , sino también, en las comunicaciones previas que constan. En el Documento 19- aportado por la propia parte actora- y en el resto de la documental obrante , la finalidad de adquisición conjunta y por un único precio de las cuatro fincas registrales que fueron objeto de la trasnmisión, de modo que a pesar de ser fincas independientes registralmente, en el caso concreto se lleva a cabo la compraventa como un todo. Esta unidad en la venta, viene reforzada por el hecho de que no sólo se lleva a cabo la compraventa por el matrimonio demandado, sino por el también codemandado fallecido D. Ángel Jesús, padre de la también demandada DÑA Eva María. Esta particularidad hace que, junto a lo anterior, no podamos olvidar también las específicas características de la finca, que no debe obviarse que no es una comunidad de propietarios al uso, Asi resaltar el propio hecho de que las fincas registrales sobre las que se pretende el derecho de retracto tienen unas dimensiones tanto el departamento NUM000 como el departamento NUM001 de 13,95 m² , y el departamento dos (también adquirido) de tan sólo 8,9 m², así como las concretas circunstancias de adquisición, que fueron compradores, no sólo para el matrimonio y su familia sino también para el que fue padre de la demandada doña Eva María, enfermo con una elevada minusvalía, y queda patente la necesidad de proximidad y a la misma vez de independencia en las estancias, que por obvio, simplemente se destaca. Todo lo anterior permite afirmar que la adquisición se realiza como un todo unitario de las cuatro fincas registrales . Ello imposibilita el retracto parcial, tanto por la falta de previsión específica y el carácter restrictivo en su interpretación, ya afirmado en varias ocasiones, como por la imposibilidad de aplicar analógicamente el retracto parcial previsto en la ley de arrendamientos urbanos, y afirmado el carácter unitario de la venta , por no permitirse el retracto parcial- en caso de oposición del adquirente, como consta en autos.

Estando caducado el retracto tanto total como el parcial, y no admitiéndose el retracto parcial, no cabe estimar la pretensión de la parte apelante, con desestimación del recurso.

QUINTO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil. Salvo que existan dudas de hecho o de derecho, siendo el presente un caso en que las dudas de derecho son evidentes por lo expuesto, por lo que no procede la condena en costas .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,