Sentencia Civil 353/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 5438/2021 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Macarena Peña Camino, en nombre y representación de Don Edmundo y Doña Justa, se presentó demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interesando la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de hipoteca unilateral, formalizada el día 19 de noviembre de 2.003, que atribuía todos los gastos a los prestatarios, interesando, además, que se le condenase al pago de 657,12 euros, correspondientes a los gastos notariales, de registro y gestoría. La entidad demandada se opuso, alegó su falta de legitimación pasiva, dado que se trataba de los gastos de una escritura otorgada por compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se alega por la demandada, reiteración de la planteada en primera instancia, es su falta de legitimación, en cuanto que estamos ante una compraventa con subrogación.

Tradicionalmente se ha entendiendo que son partes del procesos aquellos que interesan o frente a quienes se pretenden una tutela jurídica, y que, como señala la doctrina, se van a ver afectados por el pronunciamiento Judicial correspondiente. Consecuencia de lo cual, es que asumen plenamente los derechos, cargas, y responsabilidades inherentes al proceso. De ahí que se entiende que, aunque ni siquiera se haya alegado, es posible apreciarse de oficio, al ser una cuestión de orden público, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia. En este sentido, se puede destacar la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002, con cita de las Sentencias de 30 de junio de 1999, con cita de las de 13 de noviembre de 1985, 6 de mayo de 1997y 24 de enero de 1998, que declara que: "es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos (órganos jurisdiccionales). Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello". Por ello, es susceptible de ser examinada en esta alzada, aún cuando no se haya alegado por el ejecutado en el momento procesal oportuno, es decir, al formular los motivos de oposición.

La falta de legitimación puede referirse a dos excepciones, una es ad proccessum y otra ad causam. La primera, en cuanto capacidad para comparecer en juicio y, la segunda que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad processum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962: "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993: "se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982, citada por la de 24 de mayo de 1991, dice que "se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta"".

Como nos dice la Sentencia de 10 de julio de 1.982: "se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo (legitimación" ad causam" como adjetivo (legitimación "ad processum ") constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de "disposición" o ejercicio, -constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta.

La legitimación ad processum se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que ad causam consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye al sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico, STS 11-11-11.

En parecidos términos la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad procesum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962: "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad provessum, de la legitimatio ad causam, según la terminología fórense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales , que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan".

Con estas premisas, la cuestión sería valorar la participación en el contrato de compraventa con subrogación de la entidad prestamista, y si la cláusula se refiere exclusivamente a la compraventa o, también, a la subrogación, negocio jurídico en el que ineludiblemente interviene la parte prestamista, aún cuando es posible que no lo haga en ese acto, dado que es posible que se consienta la subrogación por actos inequívocos, pero que pueden ser tácitos, como sería que, a partir de ese momento girase los correspondientes recibos al nuevo deudor. Sobre esta cuestión, se entiende que dicha cláusula es nula, así lo mantiene esta Sala, aunque referido a los gastos de subrogación, de modo que la cuestión realmente se focalizará en sí las facturas correspondientes están debidamente individualizadas, en cuanto a los gastos de la subrogación, pero resulta que no es el supuesto analizado en la presente litis, porque se alega por la parte actora y por la demandada que el negocio fue de compraventa y subrogación y salvo error u omisión, la escritura pública, aportada con la demanda, número 7790, otorgada por el Notario que fue de esta ciudad Don Pedro Antonio Romero Candau otorgada el día 19 de noviembre de 2.003, no es de compraventa y subrogación, sino de hipoteca unilateral, Por tanto, las consideraciones jurídicas nunca pondrá referirse a aquel negocio, sino a éste. Sobre el que nada se dice, de falta de legitimación, pero de hacerse, se deben rechazar, dado que es un otorgamiento unilateral de los prestatarios, que claramente beneficia a ambas partes, singularmente a la entidad demandada, por cuanto, la garantía se constituye a su favor.

En consecuencia, esa falta de legitimación, ha de rechazarse.

TERCERO.- Con carácter general, en relación a la cláusula de gastos, debemos recordar que en toda relación contractual se estima indispensable que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas. Tan sólo será necesario un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusulas que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: "jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c, en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954, 23 de febrero de 1970, 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985)".

A estos efectos, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992, de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: "Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio, 14 de septiembre, 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996, 1 de febrero de 1997, 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c), 3º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las "cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores"", en parecidos términos la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: "En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997, entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10, exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores".

CUARTO.- Sobre la base de estas premisas, y en relación a estas cláusulas incluidas en contratos de préstamos con garantía hipotecaria, que atribuye el pago de los gastos a los prestatarios, es unánime el criterio de la jurisprudencia a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 cuando declara que: "El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)".

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".

En parecidos términos, la Sentencia de 15 de marzo de 2.018 declara que: "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

En definitiva, como nos dice la Sentencia 49/19 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo: "Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Por tanto, la cláusula quinta incluida en el contrato de préstamo y garantía hipotecaria formalizado entre las partes de la presente litis, a tenor de las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta lo interesado en la demanda, es nula. Ahora bien, su expulsión del contrato, como viene reiterando la jurisprudencia, no ha de conllevar, ineludiblemente que sea la parte prestamista quien deba abonar los gastos que ha abonado la actora, sino que cada parte deberá hacerse cargo de sus propios gastos y los comunes por mitad. Ello va a provocar que sea necesario analizar cada uno de los gastos, para de este modo determinar a quien le corresponde abonarlos. Una vez determinado que ha de serlo la entidad prestamista, en este caso, es cuando procederá la devolución.

QUINTO.- Es indudable que respecto a estos gastos, tan beneficiado es una parte como la otra, porque sin el importe del préstamo, debemos entender que el actor no podría haber adquirido la vivienda que ese mismo día compró. y también es beneficiada la entidad bancaria, que presta el dinero, para obtener un beneficio. Se podría sostener que la entidad bancaria es la única beneficiada con la garantía real, pero no podemos olvidar que ese privilegio que la hipoteca otorga al prestamista, indudable acarrea un beneficio para la prestataria, dado que por ese privilegio, por esa preferencia de cobro, la tasa de interés remuneratorio es menor que si hubiera acudido a un préstamo sin garantía.

Todas estas consideraciones, han conllevado a que la jurisprudencia haya modificado su criterio, en estas cuestiones, lo cual ha tenido lugar mediante cinco Sentencias de plenos, núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. En concreto, la Sentencia núm. 49/19 declara que: "Gastos notariales

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.-Gastos de registro de la propiedad

1.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto

SÉPTIMO.-Gastos de gestoría

1.-En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

Éste ha sido el criterio fijado por la jurisprudencia, sin embargo, se ha modificado, por la Sentencia de Pleno de 27 de enero de 2.021, respecto de los gastos de gestoría, cuando declara que: "Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo".

En definitiva, la jurisprudencia considera que los gastos notariales son por mitad entre las partes, mientras que los de registro y gestoría son a cargo de la entidad prestamista, aunque respecto de los de gestoría no puede aplicarse este último criterio, dado que no se ha acogido en primera instancia y los actores no han recurrido, de modo que no es posible modificar esa decisión por cuanto se trataría de un supuesto de reformatio in peius.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- El segundo motivo, se refiere a que no se le impongan las costas de primera instancia.

Sobre esta cuestión, la imposición de costas, ha declarado esta Sala en innumerables ocasiones que, con carácter general, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el criterio del vencimiento, que no constituye una sanción al vencido, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar que resulte perjudicado patrimonialmente, al haberse visto obligado a realizar unos gastos a los que injustamente el vencido, y que son necesarios e indispensables para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. Con este criterio, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que, en otro caso, se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear, para conseguir la efectividad de su derecho, dada la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos, no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega la acción ejercitada contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle.

Junto al criterio del vencimiento se establece una excepción, cuando se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, o como señala la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria.

Cuando se trata de estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De todo ello se concluye que es requisito necesario e indispensable, para que se imponga las costas a una de las partes, que sus pretensiones se hayan desestimado íntegramente, o cuando se trate de estimación parcial, se pueda apreciar temeridad en una de las partes. No se contempla otros supuestos distintos, como el que en ocasiones se sostiene de aceptación sustancial, en el sentido de un "cuasi-vencimiento", es decir, por existir una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este caso, si la parte demandada se ha visto obligada a defenderse de una pretensión claramente infundada, es evidente que la parte actora no debió incluir dicha pretensión en su demanda. La completa tramitación del proceso ha devenido necesaria e indispensable para concretar qué pretensión o pretensiones son legítimas. Es decir, el demandado no ha podido allanarse como medio para evitar la imposición de costas. En consecuencia, se puede declarar, que dado que no todas las pretensiones de la demandada se han rechazado, no se le puede imponer las costas de primera instancia, con independencia de su mayor o menor importancia, dado que no se justifica temeridad, ni se alega.

Es cierto que la jurisprudencia ha acogido dicho criterio interpretativo del cuasi-vencimiento, pero no en supuestos como los de la presente litis, sino aquellos en los que se trata de determinación de cuantía indemnizatorias difíciles de concretar al momento de presentar la demanda. En este sentido, la Sentencia de 9 de junio de 2006 declara que: "El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000, se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992, 15 de marzo de 1997, 28 de febrero de 2002), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

En el presente supuesto, estaríamos ante el contemplado en la jurisprudencia, de que se entiende que es una estimación integra, cuando se reduce la cuantía indemnizatoria. En este sentido, merece destacarse la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2.020 declara que: "Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.