Sentencia Civil 170/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 680/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, y en relación al contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, desestima la declaración de nulidad de las cláusulas referidas al índica IRPH, a la responsabilidad personal de la prestataria, así como a la fianza solidaria, y declarando la nulidad de las cláusulas relativas a los gastos, con condena al pago de 301,60 euros, los intereses de demora, de anatocismo, de vencimiento anticipado y de cesión del crédito, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

La entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación, aduciendo, en primer lugar la validez del pacto de anatocismo. Y como segundo motivo aduce la validez de la cláusula relativa a la cesión de crédito.

Por su parte los demandantes se oponen a tales motivos de recurso, y a su vez impugnan la Sentencia, en cuanto a la desestimación de declaración de nulidad de la cláusula relativa al IRPH y a la referida a la responsabilidad personal ilimitada y fianza solidaria.

La entidad demandada se opone a los motivos de la impugnación.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso interpuesto por la entidad bancaria, debe adelantarse que debe ser rechazado, y ello por cuanto, teniendo en cuenta los correctos argumentos de la resolución recurrida, el anatocismo ha sido prohibido en el ámbito de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, por lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que expresamente dispone:

"Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda... no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Es cierto que el contrato de préstamo que nos ocupa es anterior a la referida Ley 1/2013, sin embargo, su Disposición Transitoria 2ª, contempla efectos retroactivos aplicables al presente caso.

En todo caso, la Sentencia de esta Sección 1ª bis, de 3 de mayo de 2021 dictada en el recurso nº 562/18, ya resolvió una cuestión semejante, considerando que además la cláusula resultaría abusiva al no cumplir los requisitos de transparencia, de modo que reproducidos su tenor literal al respecto, puesto que son íntegramente aplicables al presente caso:

"Para la Sala por tanto, una cosa es que del artículo 114.3 LH modificado no se pueda deducir el carácter abusivo del pacto de anatocismo, ni se podría sustentar en él la nulidad de la estipulación objeto de análisis por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil porque siendo el contrato que nos ocupa de fecha muy anterior a la de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, habría que estar a lo que establece su disposición transitoria segunda , según la cual la nueva redacción del artículo 114.3 LH resulta de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y a los intereses de demora previstos en los contratos anteriores que se devenguen con posterioridad a dicha entrada en vigor o que, habiéndose devengado en dicha fecha, no hubieran sido satisfechos, y otra bien distinta que aun siendo válido el pacto de anatocismo con anterioridad a la reforma del art 114 de la LH este no requiera de los precisos controles de incorporación y transparencia para su validez, como cualquier otra cláusula que pudiera eventualmente ser impugnada por abusiva, y en este caso si observamos la escritura de 16 de noviembre de 2006 que nos ocupa, apreciamos una estipulación tercera que se refiere al tipo de interés variable remuneratorio, y en la sexta los intereses de demora, cláusula en la que se incluye el pacto de anatocismo sin resaltar en modo alguno, ni emplear subrayado o negrita no constituir estipulación aparte ni nada semejante, en la que se dice que los intereses que no sean pagados en su momento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora. Como decimos, si bien esa cláusula era teóricamente válida hasta la Ley de 14 de mayo de 2014, para ello necesitaría superar unos controles de incorporación y transparencia que no se dan en este caso, por lo que entendemos que la cláusula debe ser considerada abusiva, con estimación por tanto del recurso interpuesto por la parte prestataria."

En el presente caso, tampoco la cláusula en cuestión está resaltada en modo alguno, y por ello con independencia de su carácter comprensible que le haría superar el primer nivel de transparencia formal o gramatical, no consta que la demandante consumidora fuera consciente del verdadero interés y carga económica que resultaba de dicha estipulación, ni de las consecuencias que llevaba anejas, no habiéndose practicado prueba suficiente que acredite dicha comprensión por parte de la prestataria, carga que le incumbía a la entidad financiera, y que por tanto, debe pechar con las consecuencias de tal falta de acreditación, lo que determina que la cláusula deba ser considerada abusiva, confirmando tal pronunciamiento de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Por otro lado, el segundo motivo del recurso interpuesto por la entidad financiera demandada, se refiere también a su discrepancia con la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la cesión de crédito.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 792/2009, de 16 de diciembre de 2009, se pronunció sobre una cláusula semejante a la que aquí nos ocupa, y declaró su abusividad, entendiendo que la misma no se refería a la cesión del crédito sino del contrato:

" Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley HipotecariaLegislación citada que se aplicaD de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria art. 149 ». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 30/03/2009 (rec. 1436/2004)La transmisión de la relación contractual en su integridad. ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 03/11/2008 (rec. 2180/2001)La cesión de contrato exige el consentimiento del cedido. ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primeroLegislación citada que se aplicaLey 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art. 10, 10 bis , de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149Legislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 1112 , 1528 , 1878 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 13/07/2007 (rec. 2997/2000)El negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido. ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/10/2001 (rec. 1938/1996)El negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido. ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/07/2002 (rec. 387/1997)El deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos. ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). "

En este mismo sentido se pronuncia la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 13 de septiembre de 2017, recurso 406/2017:

" Rel ativo a la Transferencia o ces ióndel préstamo sin not ificación . La estipulación citada prevé la facultad del prestamista de transferir los derechos dimanantes del contrato sin notificación al deudor; señala ante cláusula del mismo tenor la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha16 de diciembre de 2009 "como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2003 , 19 de febrero de 2004 , 16 de marzo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 2008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU " , por lo que procede declarar la nulidad de la misma."

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 15ª), nº 1939/2019 de 31 de octubre de 2019Jurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 15ª, 31-10-2019 (rec. 238/2019), dice:

" (...) la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) yartículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-09-2009 (rec. 1564/2004 ) , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

Los mismos razonamientos y argumentos, que ya han sido asumidos por esta Sala en anteriores resoluciones, llevan a considerar que la cláusula analizada es abusiva, por imponer una limitación de derechos, de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y del recurso interpuesto por la entidad demandada, en su integridad.

CUARTO.- Por otro lado, los demandantes en la impugnación de la Sentencia, como ya se ha expuesto, se dirige a conseguir en primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula Tercera bis, que fija, como tipo a aplicar a los préstamos hipotecarios concertados, el índice IRPH.

Para la resolución de este motivo del recurso, en primer lugar, debe partirse de dos extremos tal cual son la condición de consumidores de los demandantes, ahora impugnantes, así como que la estipulación litigiosa tiene la consideración de condición general de la contratación, siendo el contrato litigioso un contrato de adhesión, y ello tal y como se recoge en la Sentencia, que no ha sido impugnada en este punto por la demandada.

Teniendo en cuenta tales premisas, debe aplicarse lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 que dice lo siguiente:

"... Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable..."

Por tanto, teniendo en cuenta que la fijación del índice de referencia para el interés variable del préstamo hipotecario suscrito, constituye un elemento esencial del contrato, pues se refiere al precio, resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En este punto procede traer a colación lo resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), nº 306/2016, de 20 de diciembre:

" las denominadas "cláusulas suelo" forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato pero no determinan directamente el precio, como si ocurre en el caso del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial (el 0,1%). La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y por ello, en caso de inclusión precisa de un plus de información que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio. La distinción es relevante para realizar el control de transparencia, que será distinto según tenga por objeto una cláusula que fija el precio respecto de otros casos donde, como ocurre con los límites a la variabilidad de los tipos de interés, (cláusula suelo) pueden incidir en el precio. Ello impide una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 y permite en este caso la valoración de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 declara que:

" 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ...

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

Asimismo la Sentencia del Alto Tribunal núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Pero, se añadía que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia, que consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

En este mismo sentido, se viene pronunciando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya en su Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, y en la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, resuelven que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16, también declara en su punto 1):

" El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible."

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

Por consiguiente, debe partirse el argumento de que la estipulación litigiosa, siendo una condición general de la contratación, se refiere a un elemento esencial del contrato, y por ello no puede examinarse su carácter abusivo y de equilibrio de las contraprestaciones, desde la perspectiva del artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero, no obstante, tal y como hace la Sentencia de instancia, procede analizar si la cláusula en cuestión supera el doble control de transparencia e incorporación.

Cabe citar las siguientes resoluciones que examinando estipulaciones semejantes que las que aquí nos ocupan, consideran que al tratarse de una condición general de la contratación, y referirse a un elemento esencial del contrato, su abusividad solo puede ser examinada a través del doble control de transparencia e incorporación: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) de 19 de junio de 2017, recurso 78/2017, Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de junio de 2017, recurso 462/2015, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) de 25 de mayo de 2017, rec. 62/17, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de 23 de marzo de 2017, rec. 885/2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 2 de marzo de 2017, recurso 1168/2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 22 de febrero de 2017, rec. 927/2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de fecha 26 de enero de 2016.

Sentado lo anterior, procede entrar en el examen del doble control de incorporación y transparencia antes aludido.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en las Sentencias de 9 de marzo de 2013 y 29 de abril de 2015, antes mencionadas, dicho control supone la exigencia de una redacción clara y comprensible de las cláusulas que definen el objeto principal de contrato, exigencia que va más allá de un mero control de transparencia documental o gramatical, pues se exige también una transparencia que permita al consumidor tener perfecto conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas implícitas en la cláusula, concretamente la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, nos dice lo siguiente:

« Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia [...] cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC), sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

En el caso sometido a decisión de esta Sala se considera que la cláusula supera el control de transparencia, en el sentido de comprensión formal, es decir consta una redacción de la cláusula sencilla dentro del ámbito que le es propio, que permite entender el sentido de la misma y su compresión real sin ambigüedad ni duda alguna; además, es cierto también de lo actuado, que la parte demandante pudo llegar a comprender las consecuencias e influencia que dicha cláusula tenía en la vida y desarrollo del contrato de préstamo, y más específicamente estuvo en condiciones de conocer el índice de referencia que regula la concreta cantidad que debe abonar por intereses durante el plazo de amortización del préstamo, considerándose que es altamente improbable que los demandantes desconociesen la influencia que tenía el índice de referencia en la vida del contrato, pues siendo el contrato de préstamo a interés variable, el mismo es un elemento determinante para la alteración de los tipos de interés aplicables a la operación durante la vida del contrato, y en pura lógica el prestatario pudo hacerse idea cabal de su importancia, y de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondría pues tiene un significado unívoco e inequívoco: fijar el interés que ha de abonar el prestatario, lo que determina de forma directa el importe de la cuota mensual que paga por el préstamo.

Como dijo la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 22 de febrero de 2017, rec. 927/2016, al analizar un cláusula prácticamente idéntica a la que aquí nos ocupa:

" En el presente caso la redacción de la cláusula Tercera Bis 3 no es confusa o poco clara. La cláusula controvertida, indica el tipo de interés aplicable mediante el cálculo del promedio de intereses de las Cajas, y señala el medio por el que los prestatarios pueden conocer el referido índice, publicación en el BOE, sin que se considere necesario al efecto del cumplimiento de la doctrina sobre la transparencia, la consignación del sistema de recogida de datos sobre los préstamos concedidos por las distintas entidades, bajo la supervisión del Banco de España, ni la fórmula matemática para el cálculo del interés. El control de transparencia lo que pretende es que la información suministrada, permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y que tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, lo que consideramos que en este supuesto ha tenido lugar"

Así, tras el análisis del material probatorio obrante en las actuaciones, resulta que la estipulación litigiosa no constituye una cláusula accesoria, sino principal, que incide directamente en la fijación del precio, de modo que no es susceptible de sorprender al consumidor, por ello que su reflejo en el condicionado contractual no requiere un plus adicional de explicitación y de comprensibilidad sobre su incidencia real y económica en el contrato, al afectar a un aspecto esencial del mismo, como es la determinación de la contraprestación del consumidor, y por ello no es susceptible de pasar desapercibida, y los actores necesariamente al suscribir el contrato, adquirieron conocimiento del índice al que se sometieron, del carácter esencial del mismo en la determinación de su contraprestación y su naturaleza variable, que probablemente afectará al montante económico de las cuotas de amortización del préstamo a su cargo, según oscilase el índice de referencia predispuesto.

Consta que la entidad demandada les entregó a sus clientes oferta vinculante, adjuntada a la demanda como documento número 11, y a la contestación a la demanda como documento nº 4, suscrita por los demandantes, en la que se indica con total claridad cuál es el índice de referencia aplicable, y cual se establece para el caso de que el mismo desapareciera, como ya se ha expuesto con anterioridad. Además, del documento nº 7 de la contestación, resulta la existencia de una simulación de la evolución del préstamo, el documento nº 3, un folleto informativo, y el documento nº 5 consiste en un justificante de entrega del folleto de tarifas de comisiones.

Es más, a la vista de este contexto, no parece probable que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí podría ocurrir con otras cláusulas que no son esenciales.

Sin embargo, no consta que se les ofreciera información acerca de la evolución del índice en los dos años anteriores, y en este punto ha de considerarse que la cláusula litigiosa no superaría el doble control de transparencia exigida, lo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva y deba declararse nula en todo caso, conforme se analizará a continuación.

En todo caso, debe precisarse que no es necesario que el consumidor adquiriera un conocimiento completo sobre la forma en que dicho índice efectivamente se calcula, de la misma manera que no se exige constancia de la forma concreta de determinación del euríbor, es decir, no se considera que sea su cálculo lo que tenga que resultar comprensible en cuanto a las fórmulas matemáticas precisas aplicables, como tampoco lo es en principio el cálculo del Euribor cuya aplicación postula el demandante, sino que la exigencia se refiere a que su definición se incluya en el contrato y que ostente un carácter de índice oficial y público.

Por otro lado, no puede aceptarse, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció al demandante la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor, pues los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España, se trata de índices oficiales, bajo la supervisión y control del Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera, lo que también constituye una garantía de conocimiento cabal del significado de la estipulación, y además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

En este sentido se pronunció la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 25 de mayo de 2017, rec. 62/17

"No es posible exigir a todas las entidades entidad financiera que ofrezca las condiciones más favorables existentes en el mercado a los consumidores sino que la expliquen adecuadamente las que ellos ofrecen para que así estos puedan tener un sólido criterio para elegir entre las diferentes opciones que les ofrecen las distintas entidades de crédito para llevar adelante la operación pretendida. Por tanto, buscar la ineficacia de la cláusula por no haberle explicado todos los índices de referencia que podían tenerse en cuenta para negociar la variación de los tipos de interés y no haberle recomendado el índice del euribor, que estima la parte actora que es más beneficioso, no es argumento válido para decretar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario si estimamos que conocía perfectamente la misma y sus consecuencias cuando prestó su consentimiento, a lo que ya hemos dado una respuesta afirmativa, y si la misma es adecuada para regular la variación de los tipos de interés en función de sus características, lo que necesariamente nos lleva a la segunda cuestión planteadas por el demandante en su demanda y que pasaremos a analizar a continuación."

En todo caso el proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este caso concreto y tras lo expuesto, ha de concluirse que en la información y documentación facilitada a la parte demandante -hoy apelante- constaban con claridad los criterios de determinación del tipo de interés sin que en modo alguno puede entenderse que la mera referencia al IRPH sea objetivamente nula, pues como ya se ha expuesto los tipos de interés de referencia oficiales a la fecha de suscripción del contrato se preveían en la Circular del Banco de España nº 5/1994, de 22 de julio, en desarrollo de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable. Según su preámbulo la Orden citada delega en el Banco de España la definición y difusión de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable, de forma que su objetividad de cálculo y su difusión hagan innecesaria la comunicación individual al prestatario de las variaciones de tipos de interés. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere al "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro", comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Dicho índice es definido como "la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda."

También debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la formalización del préstamo hipotecario que nos ocupa de 2 de octubre de 2006, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual, en su art. 26, se refiere a los requisitos de los Tipos de interés variable, estableciendo que:

"1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo".

Dicha EHA/2899/2011, de 28 de octubre, dio lugar a su vez a su adaptación por medio de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en cuya exposición de motivos se hacía expresa referencia a que "la presente Circular persigue, ante todo, sustituyendo a la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, desarrollar, de una manera ordenada y consistente con las mejores prácticas del mercado, el conjunto de mandatos que contiene la Orden", lo que evidencia su artículo primero cuando establece como objeto de la precitada circular "dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios".

En su norma décimo cuarta se fija que la relación de los intereses oficiales se publicarán mensualmente en la página web del Banco de España y en el «Boletín Oficial del Estado, dentro de los cuales figuran definidos: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España; y b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona del euro.

Dentro de este panorama normativo la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, contempla en su Disposición adicional décimoquinta, el régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia, estableciendo que:

1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición".

Así, tal índice de referencia estuvo en vigor hasta que la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización, dispuso su desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013.

En definitiva, el índice IRPH Cajas ha desaparecido del mercado financiero a consecuencia de la reestructuración del sector y de la conversión del negocio financiero de las cajas en bancos, quedando en la actualidad como índice que refleja el tipo de interés medio al que se conceden los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, el correspondiente al conjunto de las entidades de crédito que engloba el IRPH Cajas y el IRPH Bancos. El mantenimiento de este índice, que es idéntico a los anteriores, indica que su desaparición no tiene lugar por razones de supuesta abusividad. Siendo una práctica habitual generalmente admitida la aplicación de dicha clase de índice objetivo, bajo la supervisión del Banco de España.

Por lo tanto, es obvio que la existencia de un tipo de referencia para la determinación de los intereses variables remuneratorios es imprescindible y no se da falta de transparencia que determine abusividad cuando se efectúa esa referencia a un índice oficial publicado por el Banco de España calculado de forma objetiva.

En este mismo sentido se han pronunciado el Auto de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2017, el Auto de 7 de noviembre de 2016 de la Sección 8 ª, el de la Sección 18ª de 2 de junio de 2017, el Auto de la Audiencia de Córdoba de 17 Febrero 2017, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, de 28 de abril de 2016, recurso 88/2015, y la Sentencia de esta misma Sección nº 147/17, de 2 de junio de 2017, dictada en el recurso nº 378/16.

Además de lo anterior la Audiencia Provincial de Madrid, también se pronunció en diversas ocasiones respecto a la supuesta manipulación de este índice de referencia, citando al respecto la Sentencia de la Sección 28ª, de 12 de junio de 2017, recurso 462/2015:

" No obstante y a fin de dar respuesta a los concretos motivo del recurso y comenzando con la nulidad de la cláusula por vulneración de normas de naturaleza imperativa debe ponerse de relieve, en relación con la posibilidad de manipulación de índices oficiales, que en el tráfico actual, y no solo en el mercado financiero, se aplican índices de referencia para fijar precios y prestaciones en productos y contratos. Así ocurre con el I.P.C., de extrema importancia para regular los incrementos salariales o de rentas arrendaticias, por citar solo un ejemplo. La aplicación de tales índices es aceptada por las empresas y consumidores ante la evidente la necesidad de referencias en las transacciones económicas y en la determinación de productos, precios y salarios.

Dentro del sector financiero, los índices oficiales siguen existiendo en el ámbito de la Comunidad Europea. Concretamente en España, los tipos de interés de referencia oficiales son los que se establecen en el artículo 27 de la Orden 2899/2011, de 28 de octubre y se definen en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012. De acuerdo con lo dispuesto en dicha Orden y Circular tenemos: Referencia interbancaria a un año (euribor); Tipo interbancario a un año (mibor); Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública; Tipo de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por el conjunto de las entidades de crédito; Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro; Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

No deja de llamar la atención que se cuestione el IRPH Cajas y se interese la aplicación del Euribor. Este se constituye por "la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación". Como se advierte, el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Igualmente, cabría predicar el carácter influenciable y manipulable del citado índice. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial, y se aplica como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez había de reconocerse al IRPH Cajas.

Con relación al carácter influenciable y manipulable del IRPH Cajas se debe dejar constancia de que se trataba de un índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito; su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades (Cajas en este caso), para elevar sus tipos de interés, dejando sentado que la primera posibilidad implicaría una conducta delictiva por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento de datos; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica porque, aun en la hipótesis de que las Cajas de Ahorro se hubieran puesto de acuerdo para subir los intereses de sus préstamos, tal incremento, además de ser ilegal, no hubiera reportado beneficio alguno a las Cajas, puesto que ante la subida de sus tipos de interés, los prestatarios hubieran acudido a solicitar sus préstamos a los bancos; y lo mismo hubiera ocurrido a la inversa, en caso de que los bancos se hubieran puesto de acuerdo para elevar los intereses que ofrecían a sus clientes. Por lo tanto, la supuesta posibilidad de manipulación en modo alguno puede sustentar la nulidad de la cláusula controvertida máxime si se tiene en cuenta que, no ya solo es que no se apoye en prueba válida alguna en atención a la correcta apreciación del Juez "a quo" sobre el valor del informe genérico que se presenta con la demanda, ni siquiera la entidad aquí demandada era una Caja de Ahorro y por tanto una entidad susceptible de participar en una concertación tendente a la hipotética manipulación del índice de referencia."

En el mismo sentido se pronuncia la Sección 14ª de dicha Audiencia Provincial, en Sentencia de 25 de mayo de 2017, rec. 62/17, que dice:

" El hecho de que el demandante pretenda la aplicación del euribor en lugar del IRPH, una vez comprobado la evolución de tales índices, implica que lo único que quiere es abonar menos dinero por los intereses, sin que pueda aceptarse que sustente su reclamación porque no se le hubiera explicado debidamente al contratar la escritura de hipoteca como se conforma el índice de referencia para determinar la variación de los tipos de interés ni de qué criterios depende su determinación, pues que resulta evidente que mucho menor conocimiento debe tener sobre el modo de determinación del euribor y sobre las entidades que participan en la misma."

Y añade:

" En definitiva el IRPH Entidades sigue siendo un índice oficial (ver artículo 27 a) de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), publicado en el BOE, supervisado por el Banco de España por lo que no podemos negar su eficacia y su validez para servir de índice de referencia en préstamos a interés variable."

A mayor abundamiento y en relación a la aplicación al caso de la jurisprudencia existente en torno a las denominadas cláusulas suelo, igualmente existen pronunciamientos respecto a que las diferencias entre unas y otras impiden su traslado automático a la hora de resolver. Así la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 25 de mayo de 2017, rec. 62/17, dice lo siguiente:

" Revisando la fundamentación de la sentencia apelada comprobamos que toda la argumentación que ha llevado a la misma a declarar la nulidad del índice de referencia pactado en la escritura se basa en pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo, doctrina que no puede ser aplicada indiscriminadamente al índice de referencia en cuanto, aunque ambos son clausulas financieras de la escritura del préstamo hipotecario y van relacionadas entre sí, son sustancialmente distintas en cuanto a su carácter y comprensión por las personas que contratan un préstamo hipotecario con interés variable."

La Sentencia del Tribunal Supremo 766/2014, de 13 de enero, que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:

" Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos."

Los anteriores argumentos y doctrina, dan cumplida respuesta a los motivos del recurso de apelación ahora enjuiciado, resultando plenamente aplicables al caso, pero actualmente no pueden desconocerse los pronunciamientos emitidos al respecto tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo nº 669/17, de 14 de diciembre de 2017, se pronunció en un caso en el que se solicitaba la nulidad del índice de referencia IRPH en un préstamo hipotecario, en el sentido de desestimar la pretensión.

Post eriormente la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, aplica la doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 3 de marzo de 2020, que en líneas generales establece:

-La referencia al IRPH Cajas que hace la cláusula contractual controvertida no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa y por tanto está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13.

Así, la Orden Ministerial de 05.05.94 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros, sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos.

Por tanto (la entidad) tenía la facultad de definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo, siempre que resultara claro, concreto y comprensible para el prestatario, y fuera conforme a Derecho.

-Los Tribunales deben en todo caso (con independencia de la transposición o no de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional) examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en el plano formal y gramatical, sino también en el sentido de que posibilite al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Por lo que respecta a una cláusula como la de autos, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del mismo, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

Tamb ién resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorro y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Con posterioridad a la referida Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo ha resuelto en sintonía con la misma, en las Sentencias de 6 de noviembre de 2020, las cuatro de 12 de noviembre de 2020, la de 18 de enero de 2021, y dos de 19 de enero de 2021.

La doctrina recogida en las mismas, que se asienta en la recogida en la STS 595/20, de 12 de noviembre, recoge lo siguiente:

" En este caso no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE. Aunque es cierto que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) y que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. Del resto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, tal y como resultan de las actuaciones, no se deriva ningún elemento que permita desvirtuar la anterior conclusión.

Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque, aunque no superaba el control de transparencia, como quiera que, respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad, la consecuencia inmediata es el análisis del segundo motivo de casación que, precisamente se refiere a dicha cuestión.

Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

(...)

El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH:

(...)

En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe."

Por otro lado, los recientes Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona y nº 2 de Ibiza, no alteran la doctrina asentada por la Sentencia del propio TJUE de 3 de marzo de 2020. En concreto, dicen:

" 1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valor así, basándose en criterios preciso y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras."

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante que se analiza, pues aunque no se considerara transparente la cláusula en cuestión, no puede determinarse su abusividad con base a los parámetros expuestos: buena fe y desequilibrio importante.

Así, el Tribunal Supremo en las Sentencias de 12 de noviembre de 2020 dice:

"...a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de la suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índica IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial-VPO-..."

Por lo que se refiere al parámetro del "desequilibrio importante", conforme a lo que se ha expuesto, debe valorarse en el momento de la suscripción del contrato, pues la evolución más o menos favorable durante la vida del contrato, no puede ser determinante, máxime cuando la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tengan obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura, o asesorar sobre las mejores condiciones posibles.

Fina lmente, ha de hacerse alusión a las últimas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, las números 42, 43 y 44/2022 de 27 de enero, que tras los últimos pronunciamientos del TJUE a que antes se ha hecho referencia, confirman la corrección de la jurisprudencia que venía manteniendo y que ya hemos expuesto con anterioridad.

En análogo sentido ha de citarse el Auto del TJUE de 28 de febrero de 2023.

Teni endo en cuenta la anterior argumentación procede desestimar el motivo de la impugnación interpuesta por los demandantes.

QUINTO.- Finalmente, como se ha expuesto, el segundo motivo de la impugnación a la Sentencia planteada por la parte demandante se refiere a la abusividad de la responsabilidad personal ilimitada y de fianza personal.

En este punto ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 (nº 56/2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-01-2020 (rec. 1624/2017)) -referida a una fianza solidaria vinculada a un crédito garantizado con hipoteca en el que los padres figuraban como fiadores solidarios del préstamo solicitado por el hijo- y la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de febrero de 2020 (Pleno), nº 101/2020, referida a un contrato de préstamo personal suscrito por una persona física, interviniendo como fiadora solidaria la demandante, esposa del deudor, planteando ésta la nulidad de la cláusula de fianza solidaria al no superar el control de transparencia, porque la fiadora no pudo ser consciente de sus consecuencias, y que descartaron que las garantías impuestas fueran desproporcionadas.

" Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley: "La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación" La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"(...) " En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes : a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc."Y por lo que se refiere al concreto supuesto analizado en el recurso de casación (escritura pública de crédito con garantía hipotecaria, hasta el límite de ciento cincuenta y seis mil trescientos euros, en cuyo otorgamiento intervinieron los padres del deudor, en concepto de fiadores solidarios pudiendo la entidad bancaria dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden), razona esta sentencia que:" En el caso de la Litis se observa que la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH , como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario (vid. art. quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario), ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amortizado durante la vida del crédito, etc), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe. Téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil ". Tal y como se expone en la doctrina expuesta , para la apreciación de la existencia de desproporción entre la fianza y la garantía lo cierto es que no es suficiente solo con una relación meramente aritmética entre la cantidad prestada y el importe de la tasación realizada en el momento de la firma del contrato de préstamo porque es preciso tener el cuenta la cantidad total garantizada , la posibilidad de que exista una depreciación del bien pues la firma del contrato se hizo el 2006 ( antes pues de la crisis inmobiliaria que supuso una deprecación ) y también debe contarse con solvencia personal de los contratantes y sobre esta cuestión es significativo lo que expone el Banco de Santander en su oposición al recurso : la cuota era de 1.385 euros y la suma de los ingresos de los prestatarios era de 1.440 euros al mes , es decir dejaba poco margen a cualquier eventualidad lo que hace que no se ha demostrado la existencia de desproporción por lo que procede desestimar este motivo ."

En el presente caso, la apelante no ha puesto de manifiesto ninguna desproporción al pactarse la responsabilidad personal ilimitada, y tampoco resulta de los términos del contrato, máxime teniendo en cuenta lo dispuesto en la referida Disposición Adicional 1ª de la Ley 26/1984, y la renuncia por parte de los avalistas a los beneficios de división, excusión y orden, no reviste ningún carácter abusivo, como se resolvió por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Sentencia de 4 de febrero de 2021, dictada en el recurso 37/18, pues su redacción en el contrato es clara y comprensible, debiendo tenerse en cuenta además que se trata de términos con una gran tradición en el derecho, expresamente previstos en el Código Civil y de fácil comprensión con lo que procede desestimar este motivo de recurso, y con ello, íntegramente, la impugnación de la Sentencia planteada por los demandantes.

Proced e, por lo tanto, la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Las costas procesales se impondrán al recurrente y al impugnante, respectivamente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -