Sentencia Civil 448/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 706/2022 de 20 de junio del 2025

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 8 de mayo de 2009, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir al actor la cantidad cobrada por algunas de aquellas ( declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, CAIXABANK S.A., recurre la sentencia dictada y alega como motivos de apelación de la misma, la improcedente anulación de las cláusula siguientes: i) la referida al cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras ( 4ª ), ii) la que prohíbe arrendar la finca hipotecada ( 14ª ) y iii) la relativa a la cesión del crédito ( 15ª ).

.- Se alega como primer motivo de apelación la validez y licitud de la clausula que estipula el pago de una comisión por la reclamación de posiciones deudoras, para lo que aduce la entidad recurrente, con cita de la doctrina legal que estima aplicable, que la mencionada cláusula no puede ser considerara ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva, ya que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por la parte prestataria, tratándose, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian, respondiendo a servicios efectivamente prestados por la entidad ahora apelante para la reclamación total o parcial del saldo efectivamente impagado por el cliente. Los gastos generados por la situación de impago son asumidos inicialmente por el banco que, a través del pacto de reclamación de posiciones deudoras, puede repercutir su importe al cliente, negando que la clausula en cuestión sea abusiva pues es plenamente transparente y compensa a la entidad bancaria por las gestiones efectivamente realizadas ante la situación de impago.

.- Impugna igualmente la entidad recurrente la declaración de nulidad de la clausula que prohíbe arrendar la finca hipotecada. Defiende su escrito que dicho pacto es válido y que ha sido aceptado por la jurisprudencia en general con las sentencias de Audiencias Provinciales que cita, por cuanto que cumple una finalidad preventiva frente a un posible fraude cometido por el prestatario, en aras de evitar que el valor de la finca, que constituye la garantía del prestamista, pueda verse disminuido por un arrendamiento gravoso.

.- Por último muestra la parte demandada su desacuerdo con la anulación de la clausula que permite la cesión del crédito conforme al derecho que le otorga el art. 149 LH, con renuncia de la parte prestataria al beneficio de su notificación, tanto porque no es abusiva, como porque nunca se ha aplicado. Aduce en su defensa, con cita de la doctrina legal y jurisprudencial que estima aplicable, como argumentos: i) que el art. 1878 Cciv regula el derecho del acreedor a la cesión del crédito hipotecario con los requisitos legales y el art. 242 RH tolera la renuncia del derecho del prestatario a que se le notifique siempre que conste en escritura pública, como es este caso, ii) que su operatividad en el caso de que se produzca la cesión, ni hace más gravosa sus obligaciones como prestatario, ni merma sus garantías como consumidor o usuario, y iii) que si el deudor paga antes de conocer la cesión queda igualmente liberado por mor del art. 1527 Cciv. , iv) que la redacción de la clausula es clara y no induce a error,

.- Por todo lo expuesto suplica que se revoque la Sentencia que se recurre y se dicte otra que desestime la pretensión de nulidad de (i) la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, (ii) la cláusula que prohíbe arrendar la finca hipotecada y (iii) la cláusula de cesión de crédito sin necesidad de notificación al Sr. Tomás, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia e imponiendo las costas de esta alzada a la Parte Apelada.

TERCERO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita su desestimación con expresa condena en costas a la parte apelante. Alega que no concurre error en la valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, cuya valoración no solo estima que no se ha probado fuere ilógica o arbitraria, sino que, además, la califica como meticulosa, profunda e impecable. Con respecto a la comisión por posiciones deudoras comparte con la sentencia dictada que no responde a servicios concretos y acreditados, como que tampoco fue negociada individualmente. La prohibición de arrendar se recoge en una estipulación oscura que limita su disposición sobre el inmueble y que deja en manos del prestamista si el arriendo es positivo o negativo para sus intereses. Y la estipulación sobre la cesión del crédito sin conocimiento del prestatario, que renuncia a su notificación, es abusiva porque limita derechos reconocidos en los artículos 1527 y 1198 Cciv, y atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el art. 1255 Cciv. Finalmente y sobre las costas pide se mantenga la condena a su pago a la entidad demandada tanto por la protección de los derechos del consumidor que ha vencido en juicio, como porque se ha dado una estimación sustancial de la demanda en tanto que se ha admitido la nulidad de cinco de las clausulas impugnadas ( suelo, gastos, tramitación, intereses demora y gastos de tercería ).

CUARTO.- 1.- Debe ser rechazado, primeramente, el motivo del recurso referido a la validez y licitud de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en base a la existencia de una consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, declarada en la sentencia de su Sección 1, de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913), nº 1036/2023, recurso 3995/2020, en la que se establece:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras

.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998) y 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246), según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246)).

.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18,00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (EDJ 2019/694470), Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786), Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU ( cobro de servicios no prestados).

.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30-10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)».

.- En este caso, la cláusula financiera CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario de 8 de mayo de 2009, relativa a COMISIONES, regula el devengo de una comisión a favor de la Caja por importe de quince euros por las gestiones realizadas para la recuperación de impagados, cada vez que se de un incumplimiento de una obligación no reclamada anteriormente ( cuotas, intereses, gastos ). Si contrastamos esa cláusula controvertida con las exigencias que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada, se comprueba que, como mínimo, no reúne uno de los requisitos, pues, al igual que en el caso examinado por el Alto Tribunal, tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista, cantidad vencida y no satisfecha, para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

.- Por ello ha de desestimarse este extremo o motivo del recurso de apelación y confirmar la declaración de nulidad de la cláusula contenida comentada y contenida en la sentencia apelada. Conforme a una doctrina que ya es aplicada por esta Audiencia Provincial, como es de ver con la Sentencia de su sec. 3ª, de fecha 28 octubre 2024, y recaída en el Rollo n.º 199/2023, o por esta propia Sala en sus Sentencias dictadas en los Rollos 673/21 y 1351/21.

QUINTO.- 1.- El siguiente motivo de apelación ataca el pronunciamiento por el que declara nula y se tiene por no puesta la clausula de prohibición de arrendar el inmueble, si bien ha de matizarse que no se establece una prohibición tajante (aunque así lo parezca de la redacción del encabezado de la estipulación decimocuarta), y sí relativa en tanto se sujeta a una serie de condiciones para que el hipotecante, durante la vigencia del contrato de préstamo, pueda arrendar la vivienda, cual es el estipular con el arrendatario "una clausula válida de actualización y revisión de la renta que convenga, aún pactándola, si la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de aplicar el interés legal del dinero, un cincuenta por ciento más, no cubra la responsabilidad total garantizada por la hipoteca ".

.- Ya esta sala en su Sentencia, nº 128/2025, de fecha 13 marzo 2025, rollo 199/2022, declaró la validez de la misma al decir en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO: « Hemos de comenzar por decir que esta estipulación, que al manos en esta Sala es la primera vez que se tiene la ocasión de ver, no puede calificarse de "condición general", que es una cláusula estudiada y redactada pro el predisponente con intención de incorporarla a una serie de contratos que aquella parte impone a la otra, llamada adherente. La propia "rareza" de la estipulación lleva a pensar en una negociación previa y especifica en este caso, estando ya incluida en la información precontractual y habiendo sido aceptada por el prestatario. De otra parte, no solo beneficia al prestamista, en cuanto garantiza que la eventual renta no perjudicará tampoco al hipotecante, al cubrir la responsabilidad garantizada por la hipoteca. Y en cualquier caso, su redacción e inserción en el contrato supera los controles de incorporación y transparencia.»

.- La referida clausula no atenta contra el derecho de propiedad regulado en los arts. 348 y siguientes del Código Civil, ni con su reconocimiento constitucional proclamado en el art. 33 de nuestra Carta Magna, pues no impone unilateralmente a los consumidores una prohibición absoluta de disponer y no cabe, so pretexto de invocar su carácter abusivo, declarar la nulidad de una cláusula que privaría a uno de los contratantes del contrato de préstamo hipotecario de parte de la garantía constituida al efecto. La STS de 16 de diciembre de 2009 admite la validez de las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar, siempre que se trate de arriendos gravosos o dañinos para la propiedad, dado que en tal caso se limita el valor de la garantía. Además no cabe ignorar que la comunicación de la situación posesoria de los inmuebles a efectos de su ejecución por vía de apremio, teniendo en cuenta el tenor del art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre (EDL 1994/18384), que garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o la notoria diferencia existente entre adquirir una finca libre o no de arrendamiento, son circunstancias que pueden afectar a su valor de adjudicación.

-. En consecuencia ha de estimarse el recurso en este punto y declararse la validez de la clausula.

SEXTO.- 1.- Por último ha de analizarse el motivo de apelación fundado en la anulación de la clausula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, a tenor del contenido de la ESTIPULACIÓN DECIMOQUINTA referida a la cesión: << La parte acreedora podrá ceder este crédito, total o parcialmente, a cualquier otra persona o entidad sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quien renuncia al beneficio que le concede el art. 149 de la Ley Hipotecaria __ gt__>. Motivo que, por las razones que se expondrán seguidamente, esta igualmente avocado al fracaso.

.- Para fundar la decisión desestimatoria del recurso basta con acogerse al criterio ya sentado por esta Sala en anteriores Sentencias, como la recaída en el Rollo 422/2022. que reitera lo ya dicho en la anterior de fecha 23 de noviembre de 2021, nº 1077/2021, rec. 545/2020, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, es del tenor siguiente:

.Tampoco puede acogerse el motivo referido a la cesión de créditos, por lo ya expuesto sobre la cláusula decimocuarta en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, plenamente acorde con el criterio de esta misma Sección 4ª, recogido, entre otras, en la sentencia de 17 de febrero de 2020, n.º 155/2020, recurso 612/2018, que establece: « SEXTO. Cesión del préstamo. Como señala la AP Las Palmas, sentencia secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (EDJ2015/189486)(citando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009, sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005) dicha estipulación "... ha sido considerada abusiva, porque "[l]a renuncia anticipada a la notificación en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571)que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC ( EDL 1889/1)se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión(en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH (EDL 1947/13)admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).". En idéntico sentido, entre otras muchas, AP Madrid, sec. 28ª, S 10-06-2019, nº 297/2019, rec. 680/2017 (EDJ 2019/638505).».

Y en este mismo sentido, más recientemente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, Sección 28, Civil, de 29 de diciembre de 2020, nº 2613/2020, recurso 1142/2019, recuerda: «SÉPTIMO.- CESIÓN DE CRÉDITO Ambas partes se refieren en su recurso a esta cláusula, pero sorprende que lo haga la entidad demandada pues la decisión de la Juez a quo fue no declarar la nulidad de la misma, por lo que la entidad bancaria carece de gravamen o perjuicio para recurrir.

Si analizaremos la cláusula porque es impugnada por quien se ve perjudicado por la decisión de la Juez a quo, los actores,

La cláusula en cuestión reza lo siguiente: "UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho".

Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 "Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión.

Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil (EDL 1889/1)y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil (EDL 1889/1). A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil (EDL1889/1)), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil (EDL 1889/1)señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario( RH). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH (EDL 1947/13)indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ( EDL 1889/1)) es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571).La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571) que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC ( EDL 1889/1) se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario . El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

A partir de aquí, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU ( EDL 2007/205571)además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 TRLGDCU ( EDL 2007/205571)), por lo que en este punto se estima el recurso de apelación de los actores y se declara la nulidad de dicha cláusula.».

.- Criterio aplicado mayoritariamente en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, entre otras y como más reciente, la SAP Ourense, sec. 1ª, 07-01-2025, nº 1/2025, rec. 835/2024, cuando dice, en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

<< En segundo lugar, impugna la entidad bancaria el pronunciamiento que declara nula la cláusula onceava de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2005 en virtud de la cual el prestatario renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario a un tercero. Alega la entidad financiera que dicho pronunciamiento infringe la doctrina establecida en la STS 581/2023 de 20 de abril (EDJ 2023/550530).

La STS 581/2023 se refiere a contratos de préstamos suscritos tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre (EDL 2007/211656) que modifica el artículo 149 de la LH suprimiendo el requisito de la notificación al deudor de la cesión, por lo que en dicho contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues no priva al deudor cedido del efecto liberatorio del pago hecho al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente hechas antes de que tuviera conocimiento de la cesión, que era la razón por lo que la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito era abusiva bajo la vigencia del antiguo artículo 149 de la LH.

Tanto en la sentencia 581/2023 como en la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el Tribunal Supremo entendió que la consecuencia de la renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario era la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC ya que con ello se evita la responsabilidad civil en la que podría incurrir la entidad cedente frente al cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión al deudor ( 151 LH) [1] lt;#_ftn1gt;.

Conforme a esta interpretación la cláusula de renuncia a la notificación incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU (EDL 2007/205571) ) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU , en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

En el supuesto que aquí nos ocupa tanto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria se celebraron antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (EDL 2007/211656), por lo que resulta aplicable el artículo 149 en su primitiva redacción.

En este contexto normativo la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial recaída sobre las citadas cláusulas de renuncia a la notificación de la cesión, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado. >>

.- Por consiguiente, aplicados que son los criterios expuestos al caso que ahora se debate, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser desestimado en este punto.

SEPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación - en el sentido expuesto en fundamentos anterior - y confirmados que son el resto de pronunciamientos de la recurrida sentencia no afectados por la indicada revocación parcial, no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 8 de mayo de 2009, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir al actor la cantidad cobrada por algunas de aquellas ( declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, CAIXABANK S.A., recurre la sentencia dictada y alega como motivos de apelación de la misma, la improcedente anulación de las cláusula siguientes: i) la referida al cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras ( 4ª ), ii) la que prohíbe arrendar la finca hipotecada ( 14ª ) y iii) la relativa a la cesión del crédito ( 15ª ).

.- Se alega como primer motivo de apelación la validez y licitud de la clausula que estipula el pago de una comisión por la reclamación de posiciones deudoras, para lo que aduce la entidad recurrente, con cita de la doctrina legal que estima aplicable, que la mencionada cláusula no puede ser considerara ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva, ya que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por la parte prestataria, tratándose, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian, respondiendo a servicios efectivamente prestados por la entidad ahora apelante para la reclamación total o parcial del saldo efectivamente impagado por el cliente. Los gastos generados por la situación de impago son asumidos inicialmente por el banco que, a través del pacto de reclamación de posiciones deudoras, puede repercutir su importe al cliente, negando que la clausula en cuestión sea abusiva pues es plenamente transparente y compensa a la entidad bancaria por las gestiones efectivamente realizadas ante la situación de impago.

.- Impugna igualmente la entidad recurrente la declaración de nulidad de la clausula que prohíbe arrendar la finca hipotecada. Defiende su escrito que dicho pacto es válido y que ha sido aceptado por la jurisprudencia en general con las sentencias de Audiencias Provinciales que cita, por cuanto que cumple una finalidad preventiva frente a un posible fraude cometido por el prestatario, en aras de evitar que el valor de la finca, que constituye la garantía del prestamista, pueda verse disminuido por un arrendamiento gravoso.

.- Por último muestra la parte demandada su desacuerdo con la anulación de la clausula que permite la cesión del crédito conforme al derecho que le otorga el art. 149 LH, con renuncia de la parte prestataria al beneficio de su notificación, tanto porque no es abusiva, como porque nunca se ha aplicado. Aduce en su defensa, con cita de la doctrina legal y jurisprudencial que estima aplicable, como argumentos: i) que el art. 1878 Cciv regula el derecho del acreedor a la cesión del crédito hipotecario con los requisitos legales y el art. 242 RH tolera la renuncia del derecho del prestatario a que se le notifique siempre que conste en escritura pública, como es este caso, ii) que su operatividad en el caso de que se produzca la cesión, ni hace más gravosa sus obligaciones como prestatario, ni merma sus garantías como consumidor o usuario, y iii) que si el deudor paga antes de conocer la cesión queda igualmente liberado por mor del art. 1527 Cciv. , iv) que la redacción de la clausula es clara y no induce a error,

.- Por todo lo expuesto suplica que se revoque la Sentencia que se recurre y se dicte otra que desestime la pretensión de nulidad de (i) la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, (ii) la cláusula que prohíbe arrendar la finca hipotecada y (iii) la cláusula de cesión de crédito sin necesidad de notificación al Sr. Tomás, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia e imponiendo las costas de esta alzada a la Parte Apelada.

TERCERO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita su desestimación con expresa condena en costas a la parte apelante. Alega que no concurre error en la valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, cuya valoración no solo estima que no se ha probado fuere ilógica o arbitraria, sino que, además, la califica como meticulosa, profunda e impecable. Con respecto a la comisión por posiciones deudoras comparte con la sentencia dictada que no responde a servicios concretos y acreditados, como que tampoco fue negociada individualmente. La prohibición de arrendar se recoge en una estipulación oscura que limita su disposición sobre el inmueble y que deja en manos del prestamista si el arriendo es positivo o negativo para sus intereses. Y la estipulación sobre la cesión del crédito sin conocimiento del prestatario, que renuncia a su notificación, es abusiva porque limita derechos reconocidos en los artículos 1527 y 1198 Cciv, y atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el art. 1255 Cciv. Finalmente y sobre las costas pide se mantenga la condena a su pago a la entidad demandada tanto por la protección de los derechos del consumidor que ha vencido en juicio, como porque se ha dado una estimación sustancial de la demanda en tanto que se ha admitido la nulidad de cinco de las clausulas impugnadas ( suelo, gastos, tramitación, intereses demora y gastos de tercería ).

CUARTO.- 1.- Debe ser rechazado, primeramente, el motivo del recurso referido a la validez y licitud de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en base a la existencia de una consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, declarada en la sentencia de su Sección 1, de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913), nº 1036/2023, recurso 3995/2020, en la que se establece:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras

.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998) y 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246), según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246)).

.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18,00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (EDJ 2019/694470), Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786), Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU ( cobro de servicios no prestados).

.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30-10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)».

.- En este caso, la cláusula financiera CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario de 8 de mayo de 2009, relativa a COMISIONES, regula el devengo de una comisión a favor de la Caja por importe de quince euros por las gestiones realizadas para la recuperación de impagados, cada vez que se de un incumplimiento de una obligación no reclamada anteriormente ( cuotas, intereses, gastos ). Si contrastamos esa cláusula controvertida con las exigencias que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada, se comprueba que, como mínimo, no reúne uno de los requisitos, pues, al igual que en el caso examinado por el Alto Tribunal, tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista, cantidad vencida y no satisfecha, para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

.- Por ello ha de desestimarse este extremo o motivo del recurso de apelación y confirmar la declaración de nulidad de la cláusula contenida comentada y contenida en la sentencia apelada. Conforme a una doctrina que ya es aplicada por esta Audiencia Provincial, como es de ver con la Sentencia de su sec. 3ª, de fecha 28 octubre 2024, y recaída en el Rollo n.º 199/2023, o por esta propia Sala en sus Sentencias dictadas en los Rollos 673/21 y 1351/21.

QUINTO.- 1.- El siguiente motivo de apelación ataca el pronunciamiento por el que declara nula y se tiene por no puesta la clausula de prohibición de arrendar el inmueble, si bien ha de matizarse que no se establece una prohibición tajante (aunque así lo parezca de la redacción del encabezado de la estipulación decimocuarta), y sí relativa en tanto se sujeta a una serie de condiciones para que el hipotecante, durante la vigencia del contrato de préstamo, pueda arrendar la vivienda, cual es el estipular con el arrendatario "una clausula válida de actualización y revisión de la renta que convenga, aún pactándola, si la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de aplicar el interés legal del dinero, un cincuenta por ciento más, no cubra la responsabilidad total garantizada por la hipoteca ".

.- Ya esta sala en su Sentencia, nº 128/2025, de fecha 13 marzo 2025, rollo 199/2022, declaró la validez de la misma al decir en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO: « Hemos de comenzar por decir que esta estipulación, que al manos en esta Sala es la primera vez que se tiene la ocasión de ver, no puede calificarse de "condición general", que es una cláusula estudiada y redactada pro el predisponente con intención de incorporarla a una serie de contratos que aquella parte impone a la otra, llamada adherente. La propia "rareza" de la estipulación lleva a pensar en una negociación previa y especifica en este caso, estando ya incluida en la información precontractual y habiendo sido aceptada por el prestatario. De otra parte, no solo beneficia al prestamista, en cuanto garantiza que la eventual renta no perjudicará tampoco al hipotecante, al cubrir la responsabilidad garantizada por la hipoteca. Y en cualquier caso, su redacción e inserción en el contrato supera los controles de incorporación y transparencia.»

.- La referida clausula no atenta contra el derecho de propiedad regulado en los arts. 348 y siguientes del Código Civil, ni con su reconocimiento constitucional proclamado en el art. 33 de nuestra Carta Magna, pues no impone unilateralmente a los consumidores una prohibición absoluta de disponer y no cabe, so pretexto de invocar su carácter abusivo, declarar la nulidad de una cláusula que privaría a uno de los contratantes del contrato de préstamo hipotecario de parte de la garantía constituida al efecto. La STS de 16 de diciembre de 2009 admite la validez de las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar, siempre que se trate de arriendos gravosos o dañinos para la propiedad, dado que en tal caso se limita el valor de la garantía. Además no cabe ignorar que la comunicación de la situación posesoria de los inmuebles a efectos de su ejecución por vía de apremio, teniendo en cuenta el tenor del art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre (EDL 1994/18384), que garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o la notoria diferencia existente entre adquirir una finca libre o no de arrendamiento, son circunstancias que pueden afectar a su valor de adjudicación.

-. En consecuencia ha de estimarse el recurso en este punto y declararse la validez de la clausula.

SEXTO.- 1.- Por último ha de analizarse el motivo de apelación fundado en la anulación de la clausula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, a tenor del contenido de la ESTIPULACIÓN DECIMOQUINTA referida a la cesión: << La parte acreedora podrá ceder este crédito, total o parcialmente, a cualquier otra persona o entidad sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quien renuncia al beneficio que le concede el art. 149 de la Ley Hipotecaria __ gt__>. Motivo que, por las razones que se expondrán seguidamente, esta igualmente avocado al fracaso.

.- Para fundar la decisión desestimatoria del recurso basta con acogerse al criterio ya sentado por esta Sala en anteriores Sentencias, como la recaída en el Rollo 422/2022. que reitera lo ya dicho en la anterior de fecha 23 de noviembre de 2021, nº 1077/2021, rec. 545/2020, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, es del tenor siguiente:

.Tampoco puede acogerse el motivo referido a la cesión de créditos, por lo ya expuesto sobre la cláusula decimocuarta en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, plenamente acorde con el criterio de esta misma Sección 4ª, recogido, entre otras, en la sentencia de 17 de febrero de 2020, n.º 155/2020, recurso 612/2018, que establece: « SEXTO. Cesión del préstamo. Como señala la AP Las Palmas, sentencia secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (EDJ2015/189486)(citando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009, sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005) dicha estipulación "... ha sido considerada abusiva, porque "[l]a renuncia anticipada a la notificación en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571)que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC ( EDL 1889/1)se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión(en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH (EDL 1947/13)admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).". En idéntico sentido, entre otras muchas, AP Madrid, sec. 28ª, S 10-06-2019, nº 297/2019, rec. 680/2017 (EDJ 2019/638505).».

Y en este mismo sentido, más recientemente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, Sección 28, Civil, de 29 de diciembre de 2020, nº 2613/2020, recurso 1142/2019, recuerda: «SÉPTIMO.- CESIÓN DE CRÉDITO Ambas partes se refieren en su recurso a esta cláusula, pero sorprende que lo haga la entidad demandada pues la decisión de la Juez a quo fue no declarar la nulidad de la misma, por lo que la entidad bancaria carece de gravamen o perjuicio para recurrir.

Si analizaremos la cláusula porque es impugnada por quien se ve perjudicado por la decisión de la Juez a quo, los actores,

La cláusula en cuestión reza lo siguiente: "UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho".

Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 "Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión.

Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil (EDL 1889/1)y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil (EDL 1889/1). A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil (EDL1889/1)), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil (EDL 1889/1)señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario( RH). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH (EDL 1947/13)indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ( EDL 1889/1)) es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571).La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571) que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC ( EDL 1889/1) se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario . El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

A partir de aquí, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU ( EDL 2007/205571)además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 TRLGDCU ( EDL 2007/205571)), por lo que en este punto se estima el recurso de apelación de los actores y se declara la nulidad de dicha cláusula.».

.- Criterio aplicado mayoritariamente en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, entre otras y como más reciente, la SAP Ourense, sec. 1ª, 07-01-2025, nº 1/2025, rec. 835/2024, cuando dice, en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

<< En segundo lugar, impugna la entidad bancaria el pronunciamiento que declara nula la cláusula onceava de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2005 en virtud de la cual el prestatario renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario a un tercero. Alega la entidad financiera que dicho pronunciamiento infringe la doctrina establecida en la STS 581/2023 de 20 de abril (EDJ 2023/550530).

La STS 581/2023 se refiere a contratos de préstamos suscritos tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre (EDL 2007/211656) que modifica el artículo 149 de la LH suprimiendo el requisito de la notificación al deudor de la cesión, por lo que en dicho contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues no priva al deudor cedido del efecto liberatorio del pago hecho al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente hechas antes de que tuviera conocimiento de la cesión, que era la razón por lo que la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito era abusiva bajo la vigencia del antiguo artículo 149 de la LH.

Tanto en la sentencia 581/2023 como en la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el Tribunal Supremo entendió que la consecuencia de la renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario era la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC ya que con ello se evita la responsabilidad civil en la que podría incurrir la entidad cedente frente al cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión al deudor ( 151 LH) [1] lt;#_ftn1gt;.

Conforme a esta interpretación la cláusula de renuncia a la notificación incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU (EDL 2007/205571) ) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU , en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

En el supuesto que aquí nos ocupa tanto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria se celebraron antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (EDL 2007/211656), por lo que resulta aplicable el artículo 149 en su primitiva redacción.

En este contexto normativo la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial recaída sobre las citadas cláusulas de renuncia a la notificación de la cesión, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado. >>

.- Por consiguiente, aplicados que son los criterios expuestos al caso que ahora se debate, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser desestimado en este punto.

SEPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación - en el sentido expuesto en fundamentos anterior - y confirmados que son el resto de pronunciamientos de la recurrida sentencia no afectados por la indicada revocación parcial, no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 8 de mayo de 2009, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir al actor la cantidad cobrada por algunas de aquellas ( declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, CAIXABANK S.A., recurre la sentencia dictada y alega como motivos de apelación de la misma, la improcedente anulación de las cláusula siguientes: i) la referida al cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras ( 4ª ), ii) la que prohíbe arrendar la finca hipotecada ( 14ª ) y iii) la relativa a la cesión del crédito ( 15ª ).

.- Se alega como primer motivo de apelación la validez y licitud de la clausula que estipula el pago de una comisión por la reclamación de posiciones deudoras, para lo que aduce la entidad recurrente, con cita de la doctrina legal que estima aplicable, que la mencionada cláusula no puede ser considerara ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva, ya que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por la parte prestataria, tratándose, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian, respondiendo a servicios efectivamente prestados por la entidad ahora apelante para la reclamación total o parcial del saldo efectivamente impagado por el cliente. Los gastos generados por la situación de impago son asumidos inicialmente por el banco que, a través del pacto de reclamación de posiciones deudoras, puede repercutir su importe al cliente, negando que la clausula en cuestión sea abusiva pues es plenamente transparente y compensa a la entidad bancaria por las gestiones efectivamente realizadas ante la situación de impago.

.- Impugna igualmente la entidad recurrente la declaración de nulidad de la clausula que prohíbe arrendar la finca hipotecada. Defiende su escrito que dicho pacto es válido y que ha sido aceptado por la jurisprudencia en general con las sentencias de Audiencias Provinciales que cita, por cuanto que cumple una finalidad preventiva frente a un posible fraude cometido por el prestatario, en aras de evitar que el valor de la finca, que constituye la garantía del prestamista, pueda verse disminuido por un arrendamiento gravoso.

.- Por último muestra la parte demandada su desacuerdo con la anulación de la clausula que permite la cesión del crédito conforme al derecho que le otorga el art. 149 LH, con renuncia de la parte prestataria al beneficio de su notificación, tanto porque no es abusiva, como porque nunca se ha aplicado. Aduce en su defensa, con cita de la doctrina legal y jurisprudencial que estima aplicable, como argumentos: i) que el art. 1878 Cciv regula el derecho del acreedor a la cesión del crédito hipotecario con los requisitos legales y el art. 242 RH tolera la renuncia del derecho del prestatario a que se le notifique siempre que conste en escritura pública, como es este caso, ii) que su operatividad en el caso de que se produzca la cesión, ni hace más gravosa sus obligaciones como prestatario, ni merma sus garantías como consumidor o usuario, y iii) que si el deudor paga antes de conocer la cesión queda igualmente liberado por mor del art. 1527 Cciv. , iv) que la redacción de la clausula es clara y no induce a error,

.- Por todo lo expuesto suplica que se revoque la Sentencia que se recurre y se dicte otra que desestime la pretensión de nulidad de (i) la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, (ii) la cláusula que prohíbe arrendar la finca hipotecada y (iii) la cláusula de cesión de crédito sin necesidad de notificación al Sr. Tomás, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia e imponiendo las costas de esta alzada a la Parte Apelada.

TERCERO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita su desestimación con expresa condena en costas a la parte apelante. Alega que no concurre error en la valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, cuya valoración no solo estima que no se ha probado fuere ilógica o arbitraria, sino que, además, la califica como meticulosa, profunda e impecable. Con respecto a la comisión por posiciones deudoras comparte con la sentencia dictada que no responde a servicios concretos y acreditados, como que tampoco fue negociada individualmente. La prohibición de arrendar se recoge en una estipulación oscura que limita su disposición sobre el inmueble y que deja en manos del prestamista si el arriendo es positivo o negativo para sus intereses. Y la estipulación sobre la cesión del crédito sin conocimiento del prestatario, que renuncia a su notificación, es abusiva porque limita derechos reconocidos en los artículos 1527 y 1198 Cciv, y atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el art. 1255 Cciv. Finalmente y sobre las costas pide se mantenga la condena a su pago a la entidad demandada tanto por la protección de los derechos del consumidor que ha vencido en juicio, como porque se ha dado una estimación sustancial de la demanda en tanto que se ha admitido la nulidad de cinco de las clausulas impugnadas ( suelo, gastos, tramitación, intereses demora y gastos de tercería ).

CUARTO.- 1.- Debe ser rechazado, primeramente, el motivo del recurso referido a la validez y licitud de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en base a la existencia de una consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, declarada en la sentencia de su Sección 1, de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913), nº 1036/2023, recurso 3995/2020, en la que se establece:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras

.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998) y 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246), según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246)).

.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18,00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (EDJ 2019/694470), Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786), Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU ( cobro de servicios no prestados).

.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30-10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)».

.- En este caso, la cláusula financiera CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario de 8 de mayo de 2009, relativa a COMISIONES, regula el devengo de una comisión a favor de la Caja por importe de quince euros por las gestiones realizadas para la recuperación de impagados, cada vez que se de un incumplimiento de una obligación no reclamada anteriormente ( cuotas, intereses, gastos ). Si contrastamos esa cláusula controvertida con las exigencias que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada, se comprueba que, como mínimo, no reúne uno de los requisitos, pues, al igual que en el caso examinado por el Alto Tribunal, tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista, cantidad vencida y no satisfecha, para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

.- Por ello ha de desestimarse este extremo o motivo del recurso de apelación y confirmar la declaración de nulidad de la cláusula contenida comentada y contenida en la sentencia apelada. Conforme a una doctrina que ya es aplicada por esta Audiencia Provincial, como es de ver con la Sentencia de su sec. 3ª, de fecha 28 octubre 2024, y recaída en el Rollo n.º 199/2023, o por esta propia Sala en sus Sentencias dictadas en los Rollos 673/21 y 1351/21.

QUINTO.- 1.- El siguiente motivo de apelación ataca el pronunciamiento por el que declara nula y se tiene por no puesta la clausula de prohibición de arrendar el inmueble, si bien ha de matizarse que no se establece una prohibición tajante (aunque así lo parezca de la redacción del encabezado de la estipulación decimocuarta), y sí relativa en tanto se sujeta a una serie de condiciones para que el hipotecante, durante la vigencia del contrato de préstamo, pueda arrendar la vivienda, cual es el estipular con el arrendatario "una clausula válida de actualización y revisión de la renta que convenga, aún pactándola, si la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de aplicar el interés legal del dinero, un cincuenta por ciento más, no cubra la responsabilidad total garantizada por la hipoteca ".

.- Ya esta sala en su Sentencia, nº 128/2025, de fecha 13 marzo 2025, rollo 199/2022, declaró la validez de la misma al decir en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO: « Hemos de comenzar por decir que esta estipulación, que al manos en esta Sala es la primera vez que se tiene la ocasión de ver, no puede calificarse de "condición general", que es una cláusula estudiada y redactada pro el predisponente con intención de incorporarla a una serie de contratos que aquella parte impone a la otra, llamada adherente. La propia "rareza" de la estipulación lleva a pensar en una negociación previa y especifica en este caso, estando ya incluida en la información precontractual y habiendo sido aceptada por el prestatario. De otra parte, no solo beneficia al prestamista, en cuanto garantiza que la eventual renta no perjudicará tampoco al hipotecante, al cubrir la responsabilidad garantizada por la hipoteca. Y en cualquier caso, su redacción e inserción en el contrato supera los controles de incorporación y transparencia.»

.- La referida clausula no atenta contra el derecho de propiedad regulado en los arts. 348 y siguientes del Código Civil, ni con su reconocimiento constitucional proclamado en el art. 33 de nuestra Carta Magna, pues no impone unilateralmente a los consumidores una prohibición absoluta de disponer y no cabe, so pretexto de invocar su carácter abusivo, declarar la nulidad de una cláusula que privaría a uno de los contratantes del contrato de préstamo hipotecario de parte de la garantía constituida al efecto. La STS de 16 de diciembre de 2009 admite la validez de las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar, siempre que se trate de arriendos gravosos o dañinos para la propiedad, dado que en tal caso se limita el valor de la garantía. Además no cabe ignorar que la comunicación de la situación posesoria de los inmuebles a efectos de su ejecución por vía de apremio, teniendo en cuenta el tenor del art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre (EDL 1994/18384), que garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o la notoria diferencia existente entre adquirir una finca libre o no de arrendamiento, son circunstancias que pueden afectar a su valor de adjudicación.

-. En consecuencia ha de estimarse el recurso en este punto y declararse la validez de la clausula.

SEXTO.- 1.- Por último ha de analizarse el motivo de apelación fundado en la anulación de la clausula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, a tenor del contenido de la ESTIPULACIÓN DECIMOQUINTA referida a la cesión: << La parte acreedora podrá ceder este crédito, total o parcialmente, a cualquier otra persona o entidad sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quien renuncia al beneficio que le concede el art. 149 de la Ley Hipotecaria __ gt__>. Motivo que, por las razones que se expondrán seguidamente, esta igualmente avocado al fracaso.

.- Para fundar la decisión desestimatoria del recurso basta con acogerse al criterio ya sentado por esta Sala en anteriores Sentencias, como la recaída en el Rollo 422/2022. que reitera lo ya dicho en la anterior de fecha 23 de noviembre de 2021, nº 1077/2021, rec. 545/2020, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, es del tenor siguiente:

.Tampoco puede acogerse el motivo referido a la cesión de créditos, por lo ya expuesto sobre la cláusula decimocuarta en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, plenamente acorde con el criterio de esta misma Sección 4ª, recogido, entre otras, en la sentencia de 17 de febrero de 2020, n.º 155/2020, recurso 612/2018, que establece: « SEXTO. Cesión del préstamo. Como señala la AP Las Palmas, sentencia secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (EDJ2015/189486)(citando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009, sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005) dicha estipulación "... ha sido considerada abusiva, porque "[l]a renuncia anticipada a la notificación en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571)que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC ( EDL 1889/1)se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión(en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH (EDL 1947/13)admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).". En idéntico sentido, entre otras muchas, AP Madrid, sec. 28ª, S 10-06-2019, nº 297/2019, rec. 680/2017 (EDJ 2019/638505).».

Y en este mismo sentido, más recientemente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, Sección 28, Civil, de 29 de diciembre de 2020, nº 2613/2020, recurso 1142/2019, recuerda: «SÉPTIMO.- CESIÓN DE CRÉDITO Ambas partes se refieren en su recurso a esta cláusula, pero sorprende que lo haga la entidad demandada pues la decisión de la Juez a quo fue no declarar la nulidad de la misma, por lo que la entidad bancaria carece de gravamen o perjuicio para recurrir.

Si analizaremos la cláusula porque es impugnada por quien se ve perjudicado por la decisión de la Juez a quo, los actores,

La cláusula en cuestión reza lo siguiente: "UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho".

Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 "Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión.

Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil (EDL 1889/1)y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil (EDL 1889/1). A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil (EDL1889/1)), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil (EDL 1889/1)señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario( RH). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH (EDL 1947/13)indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ( EDL 1889/1)) es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571).La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU ( EDL 2007/205571) que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC ( EDL 1889/1) se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario . El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

A partir de aquí, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU ( EDL 2007/205571)además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 TRLGDCU ( EDL 2007/205571)), por lo que en este punto se estima el recurso de apelación de los actores y se declara la nulidad de dicha cláusula.».

.- Criterio aplicado mayoritariamente en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, entre otras y como más reciente, la SAP Ourense, sec. 1ª, 07-01-2025, nº 1/2025, rec. 835/2024, cuando dice, en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

<< En segundo lugar, impugna la entidad bancaria el pronunciamiento que declara nula la cláusula onceava de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2005 en virtud de la cual el prestatario renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario a un tercero. Alega la entidad financiera que dicho pronunciamiento infringe la doctrina establecida en la STS 581/2023 de 20 de abril (EDJ 2023/550530).

La STS 581/2023 se refiere a contratos de préstamos suscritos tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre (EDL 2007/211656) que modifica el artículo 149 de la LH suprimiendo el requisito de la notificación al deudor de la cesión, por lo que en dicho contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues no priva al deudor cedido del efecto liberatorio del pago hecho al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente hechas antes de que tuviera conocimiento de la cesión, que era la razón por lo que la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito era abusiva bajo la vigencia del antiguo artículo 149 de la LH.

Tanto en la sentencia 581/2023 como en la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el Tribunal Supremo entendió que la consecuencia de la renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario era la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC ya que con ello se evita la responsabilidad civil en la que podría incurrir la entidad cedente frente al cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión al deudor ( 151 LH) [1] lt;#_ftn1gt;.

Conforme a esta interpretación la cláusula de renuncia a la notificación incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU (EDL 2007/205571) ) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU , en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

En el supuesto que aquí nos ocupa tanto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria se celebraron antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (EDL 2007/211656), por lo que resulta aplicable el artículo 149 en su primitiva redacción.

En este contexto normativo la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial recaída sobre las citadas cláusulas de renuncia a la notificación de la cesión, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado. >>

.- Por consiguiente, aplicados que son los criterios expuestos al caso que ahora se debate, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser desestimado en este punto.

SEPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación - en el sentido expuesto en fundamentos anterior - y confirmados que son el resto de pronunciamientos de la recurrida sentencia no afectados por la indicada revocación parcial, no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,