PRIMERO.-La sentencia definitiva estimatoria íntegra de demanda dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga) en curso del proceso ordinario 1063/2021., pasa a ser recurrida por la representación procesal de la mercantil demandada, manteniendo como motivos: 1º) Que, por la parte demandante se interpone demanda de procedimiento ordinario interesando la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula rubricada como "cesión de la operación",solicitando en consecuencia se tenga por no puesta y se aparte esta del contrato, petición que es acogida por la sentencia recurrida obviando en primer lugar que nos encontramos ante un contrato no suscrito por consumidores no pudiendo declararse la abusividad de la referida cláusula, así como en segundo lugar defendiendo la validez y no abusividad de la misma, máxime cuando nos encontramos ante una cláusula de cesión de crédito y no de cesión de contrato; 2º) En primer lugar, y previo a entrar al fondo del asunto, pone de manifiesto que en el supuesto de referencia no nos encontramos ante un contrato celebrado por consumidores, sino que en este, tal como se aprecia de la propia escritura es parte prestataria la mercantil Fatansia de Uñas, S.L.U., cuestión no es baladí, ya que al encontrarnos ante un contrato celebrado entre profesionales, no resultando de aplicación el régimen tuitivo y proteccionista contenido en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y no procede declarar la abusividad de cláusula alguna contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria; 3º) Que, sobre dicha presunción de mercantilidad de las sociedades se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, siendo reseñable a estos menesteres la sentencia 26/2020, de 20 de enero, de la cual resulta reseñable el siguiente fragmento: "2.- Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio , a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC) . Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social"";4º) Como consecuencia de ello, y siendo de aplicación al asunto de referencia, al encontrarnos ante un contrato celebrado por una mercantil no resulta posible realizar los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda y realizados por la sentencia recurrida, y por ende no procede la declaración de abusividad de cláusula alguna; 5º) Para contravenir lo expuesto "ut supra"y pretender se le aplique el régimen de consumidores a una mercantil la parte demandante escuetamente en su escrito de demanda, indica en el hecho tercero literalmente: "mi mandante tiene la condición de consumidor, pues así lo declaró frente a la demandada el Juzgado de Primera Instancia Número cinco de Fuengirola, mediante el Auto 482/17 de 7 de noviembre , del que se acompaña a la presente una copia, identificado como documento número tres",sin embargo, tal como expondrá, entiende que dicho carácter de consumidor de la mercantil no resulta plenamente acreditado, existiendo una clara presunción "iuris tantum"de mercantilidad, la cual no resulta quebrada debido a la escasa actividad probatoria llevada a cabo por la demandada; 6º) Tras lo expuesto, ha de indicar en primer lugar, el auto dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que basan su condición de consumidor carece de fuerza de cosa juzgada, lo cual se desprende de lo dispuesto en el artículo 695.4 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo del dictado del auto resolviendo la oposición a la ejecución que se adjunta por la demandante cuando indica "fuera de estos casos los autos, que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicte";7º) Resulta clara la intención del Legislador de no otorgar carácter de cosa juzgada al auto que resuelve la oposición a la ejecución, máxime cuando comprobamos la actual redacción del artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por el Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre que entró en vigor el 20 de marzo de 2024 si recoge la previsión de indicar expresamente que dicho auto tendrá fuerza de cosa juzgada, por lo que los dictados con carácter previo a dicha reforma, como es el que aquí nos ocupa, carecen por tanto de dicha fuerza de cosa juzgada; 8º) No existiendo por tanto cosa juzgada respecto del auto que resuelve la oposición a la ejecución, conlleva como consecuencia el que en el presente procedimiento declarativo se pueda volver a enjuiciar y resolver sobre el carácter de consumidor de la mercantil Fantasía de Uñas, S.L.U.; 9º) En segundo lugar, y quedando acreditado que el auto que resuelve la oposición a la ejecución hipotecaria y recoge el carácter de consumidor de la mercantil Fanta?sia de Uñas S.L.U., carece de fuerza de cosa juzgada y procediendo volver a entrar a conocer sobre dicho carácter en el presente procedimiento nos encontramos ante una clara y manifiesta carencia probatoria realizada por la demandante y recurrida, ya que como se ha indicado, para acreditar su carácter de consumidor únicamente adjunta a las presentes actuaciones el referido auto que carece de fuerza de cosa juzgada respecto del pretendido pronunciamiento, no desplegando la más mínima actividad probatoria conducente a acreditar que nos encontramos ante una consumidora y que pueda romper la presunción de mercantilidad "iuris tantum"que sobre ella recae; 10º) No podemos olvidar que la carga probatoria le corresponde a la parte demandante conforme lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondiéndole en este caso acreditar que nos encontramos ante un consumidor, sin embargo, ninguna prueba despliegan al respecto más allá de aportar el referido auto que no tiene fuerza de cosa juzgada, no existiendo por tanto en el presente procedimiento declarativo ordinario ninguna prueba más que pueda acreditar su pretensión; 11º) Tal carencia probatoria entiende que es bastante para la consideración de la presunción de mercantilidad de la parte demandante, y resulta bastante para no declarar la abusividad de cláusula alguna lo que conduce a desestimar íntegramente la demanda; 12º) Sin embargo, ha venido a acreditar y desplegar prueba suficiente conducente a acreditar la mercantilidad de la demandante, lo que le es impuesto por mor de lo dispuesto en el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se indica que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y por consiguiente tendrá la consideración de empresario, con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, al desarrollar esta una actividad económica con ánimo de lucro, es más, se interesó como prueba, y ello fue admitido el que se librar oficio a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) a fin de que remitiesen las declaraciones del I.V.A. relativas al periodo anual en el que la mercantil adquirió el inmueble hipotecado, encontrando en estas que la mercantil compradora se dedujo en sus declaraciones el importe del I.V.A. soportado por la compra del inmueble, lo que refuerza aún más la presunción de mercantilidad de la demandante, la cual ha incluido la compra del inmueble en su contabilidad y ha practicado las correspondientes deducciones de impuestos; 13º) Reitera, por tanto, la carga de la prueba de la condición de consumidor corresponde a la demandante, sin embargo, en este sentido nada ha aportado la actora que nos permita llegar a la pretendida conclusión de considerar a esta como consumidora; 14º) No procede en consecuencia, como se ha descrito en las anteriores líneas declarar la abusividad de cláusula alguna, al no ser de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios por haber sido el préstamo concertado entre empresarios, debiendo desestimarse íntegramente la demanda habida cuenta de la presunción de mercantilidad de la parte actora y recurrida y su falta de actividad probatoria desplegada; 15º) Entrando al fondo del asunto, la actora pretende la declaración de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de enero de 2006, otorgando la demandante una posterior de compraventa, subrogación y novación del referido préstamo de 2 de junio de 2011 que tiene el siguiente tenor literal: "Cesión de la operación El Monte podrá ceder a cualquier persona o Entidad todos o cualesquiera de los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de esta Escritura Pública, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia a la parte deudora y/o hipotecante, la cual renuncia al derecho que, al efecto, le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ";16º) Indica la parte demandante que no existió posibilidad alguna de negociación o modificación de la referida cláusula, sin embargo, como claramente se desprende de las actuaciones, la prestataria otorgó una escritura de compraventa del inmueble, subrogación y novación de la misma, es decir, en la citada escritura de 2 de junio de 2011 se novaron distintas cláusulas, solicitando voluntariamente la hoy actora la modificación de determinadas condiciones del contrato en el que se subroga, acordando igualmente que permanezca invariable el resto, por lo que en modo alguno pueden afirmar que no existió capacidad de negociación, máxime, cuando determinadas cláusulas fueron modificadas en la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario; 17º) Ítem mas, la parte demandante y prestataria declara expresamente conocer el contenido de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en la que se subroga y además nova el mismo, estando la cláusula que ahora se denuncia perfectamente rubricada, resaltada en negrita y no encontrándose oculta o enmascarada, no pudiendo alegarse en el presente momento desconocimiento alguno sobre la misma; 18º) Expuesto lo anterior, no puede aceptar que dicha cláusula denominada "cesión de la operación"pueda ser considerada abusiva, por cuanto se trata de una mera práctica profesional y no de una cláusula contractual como alega la parte actora; 19º) Por tanto, es evidente que si se trata de una práctica entre profesionales quedaría totalmente fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; 20º) A mayor abundamiento, no podemos olvidar que es bastante habitual y frecuente la práctica de cesión de crédito tal y como se aprecia en nuestro Derecho Civil (artículo 1526 y ss.); ya que, en el presente supuesto, se trataría, en todo caso, de una mera cesión del crédito y no del contrato como se indica en la sentencia; 21º) Es más, debemos hacer especial mención a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en la cual se pone de manifiesto la legalidad de la referida cláusula, por cuanto que, en caso de tener lugar esa cesión no puede, tal como exige el artículo 3 de la Directiva 93/13, causar en detrimento de ese consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes puesto que la referida cesión tiene lugar mediante un contrato entre el profesional cedente y un tercero; contrato del que el consumidor no es parte; 22º) En consecuencia, dicha cesión, en caso de llevarse a cabo, no afectaría al consumidor por cuanto su crédito seguiría en idénticas condiciones; 23º) En consecuencia, en la referida sentencia de 7 de agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 se establece que: "Parece, además, bastante evidente que tal práctica de cesión de crédito, que es una posibilidad bien conocida en el Derecho civil de los Estados miembros, no puede asimilarse a las cláusulas contractuales mencionadas en el anexo relativo a las «cláusulas contempladas en el apartado 3, letra f), del artículo 3 de la Directiva 93/13 », concretamente a las que tengan en particular por objeto o efecto «autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente». La cesión de crédito controvertida en el litigio principal es, por otra parte, claramente distinta de las cláusulas mencionadas en la letra p) de ese mismo anexo, ya que no puede «engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste». En efecto, la cesión de crédito tiene un efecto neutro para el deudor. El hecho, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente, de que la cesión se haya hecho a favor de un «fondo buitre», que actúa con fines especulativos, por un precio muy inferior, o incluso irrisorio, respecto del importe del crédito inicial carece de incidencia sobre la propia naturaleza de la obligación contractual que recae sobre el consumidor. 48. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, propongo que se responda a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), planteada en el asunto C-96/16 que la Directiva 93/13 no se opone a una práctica de un profesional consistente en ceder o comprar créditos como la descrita en ese asunto, que no ofrece al consumidor la posibilidad de extinguir la deuda pagando al cesionario el precio de la cesión, más los intereses, las costas y los gastos";24º) A mayor abundamiento, se debe hacer referencia a que la notificación de la cesión del crédito que se establece en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no preceptúa la obligación de notificar la cesión, conforme a la literalidad del precepto: "el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente";25º) Ítem más, dicha notificación no es requisito necesario para la validez de la cesión de crédito, como ha expresado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2015; 26º) Entiende que no se renuncia a derecho alguno por cuanto la cesión del crédito no requiere del consentimiento del deudor, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (Roj: STS 278/2015), que lo expone en los siguientes términos: "Esta Sala ha declarado: La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 );27º) Por todo lo anterior, no se puede considerar que dicha cláusula ostente el carácter de abusiva; 28º) Como se viene indicando, no procede declarar dicha cláusula como abusiva, máxime cuando existe reiterada jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales e incluso del Tribunal Supremo que resuelven sobre la validez de la referida cláusula, en primer término y realizada una simple lectura de la cláusula cuya nulidad pretenden se aprecia que nos encontramos ante una cesión de crédito y no de contrato, recogiéndose la renuncia a la notificación del crédito hipotecario en el artículo 242 del Reglamento Hipotecario, el cual permite que el deudor renuncie a ser notificado sobre la cesión del crédito, lo que implica que la cesión puede surtir efectos sin que el deudor tenga conocimiento de la misma; 29º) La falta de notificación al deudor en la cesión de créditos no afecta a la validez de la cesión, pero puede tener consecuencias significativas, pues si el deudor no ha sido notificado y realiza un pago al acreedor original, este pago será liberatorio, lo que significa que el deudor queda exento de la obligación hacia el nuevo acreedor ( CC art.1527); 30º) En este sentido el Tribunal Supremo ha dictado la muy relevante sentencia 581/2023 de 20 de abril por la que se desestima el recurso de casación interpuesto y declara la validez de la cláusula de cesión del crédito; 31º) Al igual que en supuesto contemplado en la referida sentencia del Tribunal Supremo el contrato de préstamo se suscribió con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma del artículo 149 d ella Ley Hipotecaria introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor; 32º) En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que ha explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente); 33º) Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios; 34º) Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (artículo 82.1 TRLDCU); 35º) Como recoge la ya citada sentencia de 20 de abril de 2023, cuando nos encontramos ante la cláusula de cesión de crédito: ""Décimotercera.- Cesión del crédito U.C.I. podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero (...) sin necesidad de notificación de la cesión a la Parte Prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho" y en el supuesto de autos la Escritura es de fecha posterior a la entrada en vigor de LA Ley 41/2007, de 7 de diciembre, concretamente en mayo de 2007, en conclusión, la cláusula de renuncia a la notificación es irrelevante pues, aunque falte la notificación, el desconocimiento por el deudor de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente también con efectos liberatorios";36º) Ello sucede en el contrato de préstamo de referencia, en el cual nos encontramos ante una cesión de crédito siendo el contrato posterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 que modificó el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, no siendo por tanto relevante la renuncia a la falta de la notificación pactada expresamente en la cláusula que ahora se denuncia, ya que la cesión del crédito es válida per se y la única consecuencia de la ya citada falta de notificación es que si el deudor cedido paga al cedente queda liberado de sus pagos, incluyendo además en ello las posibles compensaciones de créditos que puedan darse entre las partes; 37º) Dicha cuestión también ha sido abordada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, en su sentencia número 78/2024 de 31 de enero, siendo reseñable el siguiente fragmento: "En cuanto a la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, en la cláusula 9 del referido contrato se estipula: "El acreditado renuncia para el caso de cesión del crédito efectuada por el Banco, a la notificación prevista en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) , de conformidad con el artículo 242 de su Reglamento". En este punto es de hacer constar que art. 149 de la LH establecía, con anterioridad al 7 de Diciembre del 2007 que "El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". No obstante tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656) se eliminó la necesidad de que se diera conocimiento al deudor de la cesión, disponiéndose "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil (EDL 1889/1). La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad". En consecuencia y dado que aunque la escritura que contiene dicha renuncia a la notificación de la cesión, es anterior a la fecha de entrada en vigor de la ley 41/2007 (EDL 2007/211656), en la que se suprime el requisito de la notificación al deudor, resulta claro que en ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente), por lo cual y de conformidad con la STS de 20 de abril de 2023 , no procede declarar la nulidad de tal clausula, ya que la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU (EDL 2007/205571)), estimando en este punto también el motivo de recurso";38º) La sentencia recurrida para estimar la demanda y declarar la abusividad de la misma parte de que nos encontramos ante una cesión de contrato y no ante una cesión de crédito, sin embargo ello no puede desprenderse en modo alguno de la lectura de la misma, encontrándonos claramente ante una cesión de crédito, lo que se aprecia de la literalidad de la misma al indicar que se ceden "derechos, acciones y obligaciones",siendo por tanto el crédito lo que se recoge se cede a terceros y no el contrato como se indica en la sentencia recurrida; 39º) En consecuencia, y como se ha venido indicando a lo largo del presente recurso de apelación y encontrándonos ante una cláusula en la que se pacta la renuncia a la notificación de la cesión del crédito, en atención a la doctrina expuesta por parte del Tribunal Supremo, no siendo exigible para ello el consentimiento del cedido y debiendo reputarse válida la misma, procediendo la desestimación de la demanda; 40º) Como se ha venido indicando a lo largo del presente recurso de apelación, encontramos que la ya referida sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023 ha resuelto una cuestión relativa a la cesión del crédito idéntica a la que aquí nos ocupa, siendo reseñables los siguientes fragmentos de la citada sentencia: 2.- El prestatario interpuso demanda en la que pedía la declaración de nulidad por abusividad de las citadas cláusulas, conforme a los arts. 1254 y siguientes del Código civil , y 3 y 80 del texto refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLDCU). En lo que ahora interesa, el texto de la cláusula undécima sobre cesión del crédito hipotecario era el siguiente: "La Caja podrá ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte, sin necesidad de dar conocimiento al deudor,quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ". Se aprecia tiene idéntica redacción a la que aquí nos ocupa. [...] TERCERO.- Decisión de la sala (i) Delimitación del objeto de la controversia. El recurso no se aparta de la causa de pedir ni plantea per saltum cuestiones no suscitadas en la instancia. 1.- Delimitación del objeto de la controversia. En la demanda rectora de este procedimiento, la demandante solicitó la declaración de nulidad, entre otras, de la cláusula undécima del contrato de préstamo hipotecario que había suscrito, en la que se reconocía a la prestamista la facultad de "ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte, sin necesidad de dar conocimiento al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ". Consideraba que esta cláusula de cesión "sin el consentimiento del deudor cedido" (sic) debía considerarse abusiva conforme a los criterios generales del art. 82.1 TRLDCU, relativos a la buena fe y equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, y a los arts. 86 y 68.7 (sic) TRLDCU. Ya en la demanda se invocaba también en apoyo de su pretensión la dotrina jurisprudencial contenida en la sentenciade esta sala de 16 de diciembre de 2009, referida a un supuesto de renuncia del derecho a la notificación al deudor cedido en un caso de "cesión del contrato" del crédito hipotecario (incluyendo "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes del contrato"). 2.- El juzgado de primera instancia desestimó la pretensión, entre otros motivos, al considerar inaplicable al caso litigioso la doctrina de esa sentencia porque venía referida a un supuesto de cesión del contrato, en el que es necesario el consentimiento del deudor cedido, y no a un supuesto, como el de la litis, de cesión de crédito, en que no es necesario ese consentimiento, y el conocimiento de la cesión por el deudor solo es necesario a los efectos de vincularle con el cesionario (de forma que el pago realizado al cedente a partir de ese conocimiento no libera al deudor ex art. 1527 CC ). En la apelación que interpuso el demandante insistió en la calificación del supuesto litigioso como "cesión de contrato" y no de crédito, como base para invocar la aplicabilidad de la doctrina de la reiterada sentencia de 16 de diciembre de 2009 . 3.- Ahora en su escrito de recurso insiste en la misma tesis, con invocación de la nueva interpretación que sobre el ámbito del art. 1124 CC y la calificación del contrato de préstamo como bilateral con obligaciones recíprocas hace la más reciente jurisprudencia de esta sala. Frente a ello, la primera alegación de oposición al recurso que hace la recurrida consiste en afirmar que esa alegación basada en el art. 1124 CC debe desestimarse, porque se trata de un planteamiento novedoso por no haberse formulado oportuna y explícitamente en el momento procesal adecuado. Extemporaneidad que afectaría a un principio procesal y constitucional esencial como es el principio de defensa ( art. 24.1 CE ). 16 4.- Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas).No pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, "pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 ). 5.- En este caso, sin embargo, no resulta de aplicación esta doctrina. La pretensión inicial y su fundamento legal, en lo que ahora interesa, no ha variado a lo largo del proceso ni tampoco se ha alterado en esta sede casacional: la declaración de nulidad de la cláusula que contempla la renuncia al derecho de notificación al deudor en caso de cesión del crédito hipotecario por el acreedor a un tercero, por considerarla abusiva de acuerdo con los criterios generales del art. 82.1 TRLDCU, relativos a la buena fe y equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, y el 86 TRLDCU sobre renuncia de derechos. Tanto en la demanda como en la apelación se invocaba como jurisprudencia que avalaría esa pretensión la contenía en la sentencia de esta sala de 16 de diciembre de 2009 , y ahora, al ver rechazada esa pretensión por los tribunales de instancia al interpretar que esa sentencia se refería exclusivamente a los casos de cesión de contrato (en que es necesario el consentimiento del deudor cedido), impugna esa argumentación porque, según la más reciente jurisprudencia de esta sala en relación con la aplicabilidad del art. 1124 CC , considera que esa sentencia síes aplicable a la cláusula controvertida, pues se refiere a un supuesto de cesión de contrato y no de crédito, como se sostuvo por la sentencia recurrida. Se trata, por tanto, de la misma cuestión debatida, no de una cuestión nueva o distinta. En consecuencia, no hay en rigor cambio de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o derecho distintos, ni se modifica de forma esencial el objeto del debate, sin perjuicio de que ahora se invoque la nueva interpretación de la jurisprudencia sobre la aplicabilidad del art. 1124 CC para combatir la calificación del supuesto de hecho a que se refiere la cláusula discutida realizada por la Audiencia como cesión de contrato, precisamente para refutar uno de los argumentos decisorios de la sentencia de apelación aducido para sustentar su fallo desestimatorio. 6.- Por lo tanto, este primer motivo de desestimación del recurso no puede ser acogido. [...] 1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedorcedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. 17 Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento. Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero , "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor". 1.7. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de apelación en lo relativo a su calificación como cesión de crédito del supuesto contemplado en la cláusula undécima del contrato litigioso. Ahora bien, esto solo no es suficiente para confirmar ya su decisión desestimatoria, según explicamos a continuación. 2.- La notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios. Los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación. Consecuencias de la renuncia al derecho de notificación. [...] En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ). Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero : "La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes , aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )". Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de26 de septiembre de 2002 , 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre ), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527CC y sentencia de 15 de julio de 2002 )" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -. [...] 3 .- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre. 18 3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts.1.198 , 1.527 y 1.887 CC . 3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato: "Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones" Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión: "no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c )y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ". 3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resultade aplicación también a las cesiones de crédito. En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC : "por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en 19 tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente". 3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la faltade notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle dela facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato(art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ). [...] 4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima),por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU). La consecuencia de lo anterior es que debemos desestimar el motivo de casación y confirmar la sentenciade la Audiencia",y 41º) Sea como fuere, entiende que nos encontramos ante una cláusula en la que se pacta la cesión del crédito, sin embargo, en el hipotético supuesto en el que se entendiera que nos encontramos ante la cesión del contrato, la referida cláusula sería válida siempre y cuando la misma en ningún momento causare perjuicio al deudor cedido toda vez que este no queda obligado a más de lo que estaba obligado con el acreedor principal, así como quedará liberado siempre que realice el pago a este, por lo que reitera, ningún perjuicio se causa al mismo y no puede reputarse nula la referida cláusula, máxime cuando en supuesto idéntico al que aquí nos ocupa nuestro Tribunal Supremo ha declarado la validez de la cláusulas discutida, procediendo la estimación del recurso de apelación, motivos los alegados en base a los cuales solicita del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada acuerde desestimar la demanda contra la misma promovida.
SEGUNDO.-Por lo que concierne al primero de los motivos sobre los que se sustenta el recurso de apelación, en el que se discute la condición de consumidora de la demandante, ahora apelada en esta alzada, es relevante a sus efectos resolutorios traer a colación que con anterioridad al proceso declarativo ordinario que nos ocupa, fue tramitado uno de ejecución hipotecaria ante el mismo tribunal unipersonal, en concreto, el número 713/2015, en el que recayó auto de 7 de noviembre de 2017 en el que, entre otras consideraciones, recogía "la parte ejecutada y oponente considera que cuenta con la condición de consumidora al no haber adquirido la vivienda para ningún uso empresarial o comercial sino para residencia habitual de doña Isabel y su cónyuge, y ello, tal y como consta en sendos Volantes de Empadronamiento que aporta de fechas 19 y 21 de septiembre de 2011 y 24 de mayo de 2016 en la vivienda objeto de procedimiento sita en Mijas; y, seguro de vivienda correspondiente al año 2016. Vista la fecha de formalización de la Escritura de Compraventa Subrogación y Novación de Préstamo Hipotecario de fecha 2 de junio de 2011 que tenía por objeto la adquisición de la vivienda objeto de procedimiento, y, la prueba documental aportada por la parte ejecutada consistente en sendos volantes de Empadronamientos en la citada vivienda de fechas septiembre de 2011 y mayo de 2016 y seguro de vivienda correspondiente al citado año 2016, compartiendo las alegaciones vertidas por la parte ejecutada, se considera que la citada vivienda constituye residencia habitual de doña Isabel y su cónyuge, quienes no adquirieron la misma para ningún uso profesional ni empresarial, sino para cubrir su necesidad permanente de vivienda, actuando por lo tanto como consumidores particulares", consideración en base a la cual procedió en pieza incidental separada de oposición del indicado procedimiento de ejecución hipotecaria a declarar la nulidad por abusividad de determinadas clausulas contractuales de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 12 de enero de 2006, en concreto, las de vencimiento anticipado, cláusula suelo e interés de demora, lo que genera la duda en el curso del procedimiento ordinario posterior, el ahora controvertido, si dicho pronunciamiento judicial de calificar a la ejecutada como "consumidora"produce efectos de cosa juzgada y, por tanto, no cabe entrar en el debate de si reúne o no dicha condición posibilitando entrar en el análisis de la cuestión de fondo concerniente a la abusividad de la cláusula denunciada, extremo sobre el que importa destacar el tránsito modificativo que a lo largo de los años ha sufrido el artículo 695 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en el que bajo la rúbrica "oposición a la ejecución",ha dispuesto siguientes términos, (a) en su versión originaria, desde el 8 de enero de 2001 hasta el 3 de mayo de 2010 la norma disponía "1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad. 3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 2. Formulada la oposición a que se refiere el apartado anterior, se suspenderá la ejecución. El tribunal, mediante providencia, convocará a las partes a una comparecencia, debiendo mediar cuatro días desde la citación ; oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día. 3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución ; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de este caso, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno";(b) en versión del 4 de mayo de 2010 hasta el 14 de mayo de 2013, se modifica su número 3º pasando a disponer "En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución. El tribunal, mediante providencia, y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar cuatro días desde la citación; comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día. 3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución ; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución";(c) en versión del 15 de mayo al 27 de junio de 2013 el número 1.4ª pasa a disponer que "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible",(d) en versión del 28 de junio de 2013 al 6 de septiembre de 2014, el número 2 sustituye el plazo de 4 por 15 días, (e) en versión del 7 de septiembre de 2014 al 26 de mayo de 2015, el número 4 pasa a quedar redactado de la siguiente manera "contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación",(f) entre el 27 de mayo al 30 de septiembre de 2015, su número 3º literalmente disponía que "el auto que estime la oposición basada en la causa 1ª y 3ª del apartado 1º de este artículo mandará sobreseer la ejecución, el que estime la oposición basada en la causa 2ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución (...). En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva"y en su número 4º que "contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación",añadiendo que "fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten",(g) en la versión del 1 de octubre de 2015 al 19 de marzo de 2024, tan solo se introduce una modificación formal en el número 2º al sustituir "Secretario"por "Letrado de la Administración de Justicia",y (h) por último, en la versión a partir del 20 de marzo de 2024, se introduce un nuevo párrafo en el número 3º disponiendo que "de estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución",que "en otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la clausula abusiva" y "el auto se pronunciará sobre el carácter abusivo de las cláusulas examinadas, y una vez firme, dicho pronunciamiento tendrá eficacia de cosa juzgada",modificaciones legislativas de la norma procesal llevadas a cabo en las últimas décadas de las que se colige que al dictado del auto de 7 de noviembre de 2017 expresamente no se disponía que el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria por declaración de abusividad de determinadas cláusulas contractuales implicara como efecto derivado el de cosa juzgada y, en su consecuencia, la imposibilidad de volver a plantear el motivo en un ulterior proceso declarativo, lo que expresamente pasa a disponerse a partir del 20 de marzo de 2024, ahora bien, lo cierto en el análisis de la cuestión que nos ocupa es que carece de sentido alguno, ya que si en aquél anterior proceso especial de ejecución la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula suelo e intereses de demora exigían previamente contar con la condición de que la prestataria ostentara la cualidad de consumidora, extremo que no se discutió en aquellas actuaciones procesales a virtud de que el indicado auto alcanzó firmeza ante el aquietamiento de las partes, no parece de recibo ahora, en este segundo proceso declarativo ordinario, introducir a debate la ausencia de la condición de consumidora de la demandante, una vez pronunciado aquél pronunciamiento de sobreseimiento, el discernir acerca de qué criterio seguir en ese impás temporal, pasa a resolverse jurisprudencialmente por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2022 al momento en el que afirma que "(...) ha abordado la problemática derivada de la eficacia de la cosa juzgada de lo resuelto en los incidentes de oposición tramitados en los procesos de ejecución, con respecto a los juicios declarativos ulteriores en los que se suscitan las mismas cuestiones resueltas o susceptibles de ser planteadas en dichos procedimientos ejecutivos",en concreto sobre "(...) el alcance, en estos casos, de los arts. 222 y 400 de la LEC "reseñando que, "en este sentido, en la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , declaramos que: "[...] no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello" (...) No obstante, sí se apreció cosa juzgada, con respecto a un proceso previo de ejecución, en la sentencia 576/2018, de 17 de octubre , en la que declaramos que el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en ese incidente, como el carácter abusivo de una cláusula del título ejecutivo. Más recientemente, en el mismo sentido, la sentencia 649/2022, de 6 de octubre , apreció la cosa juzgada porque el declarativo ulterior se fundamentó en una pretensión que, perfectamente, pudo haberse planteado en el proceso ejecutivo previo, con lo que, por aplicación del art. 400 de la LEC , desestimó el recurso interpuesto",doctrina que con acierto es recogida en la sentencia combatida en apelación y de la que no cabe derivar otro efecto que el contenido en la misma.
TERCERO.-Resuelta la primera de las cuestiones objeto de controversia, en análisis de la segunda en donde se plantea el dilema de si la cláusula denunciada como abusiva es de "cesión de crédito"o, en su caso, "de contrato",expresar que en el primero de los supuestos tan solo se transfiere el derecho de cobro de un acreedor a un tercero, sin modificar las obligaciones del deudor original, mientras que la cesión del contrato implica la transferencia de la totalidad de la posición contractual de una de las partes, incluyendo sus derechos y obligaciones y requiere el consentimiento de todas las partes involucradas, teniendo manifestado en este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia número 581/2023, de 20 de abril, que "(...) tiene declarado el TS, entre otras en STS de 2 de julio de 2008 , que «la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad sin que la notificación tenga otro alcance más que el de obligarle con el nuevo acreedor, de suerte que a partir de la misma no se reputará legítimo el pago que se haga al cedente y no al cesionario, el cual se subroga con plenitud jurídica en la posición jurídica de aquél tanto en lo relativo a la obligación principal como respecto de las accesorias que en su garantía se hubiesen, en su caso, constituido",a lo que añade a renglón seguido que "como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio : «aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato «con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido», en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, más en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]",pronunciándose en el mismo sentido la sentencia 126/2004, de 19 de febrero, al decir que "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas",siempre que se cumplan dos condiciones: (i) si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas, y (ii) que la otra parte lo consienta, por lo que "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido",y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato, a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada, mientras que, por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente ( sentencia de 23 de octubre de 1984 )",debiendo entenderse que si nos encontramos ante una situación de cesión del contrato, la renuncia pactada a prestación del consentimiento carece de validez, que es lo contemplado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 792/2009, de 16 de diciembre, lo que en su proyección al caso que nos ocupa debe ofrecer idéntica repuesta por cuanto que la literalidad del clausulado bajo la rúbrica "cesión de la operación"recoge literalmente que "el Monte podrá ceder a cualquier persona o entidad todos o cualesquiera de los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de esta escritura pública, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia a la parte deudora y/o hipotecante, la cual renuncia al derecho que, al efecto, le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ",de lo que se deduce que la prestamista, sin contar con el consentimiento de la adherente-prestataria, según lo pactado en dicho clausulado, podía llevar a cabo la transmisión del contrato en su totalidad unitaria, de todas sus derechos y obligaciones, de modo y manera que, como nos dice la doctrina jurisprudencial, no cabe anticipar un consentimiento para una eventual cesión, entre otras razones por contravenir la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, ex artículos 10.1.c) y 10.bis.1, párrafo 1º, y Disposición Adicional 1ª del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no pudiendo sufrir el deudor ningunas merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales, lo cual nos reconduce hacia el dictado de un fallo judicial desestimatorio del recurso de apelación y, por ende, confirmatorio de la sentencia recurrida en los términos que pasan a recogerse en la parte dispositiva de la presente resolución.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
