Sentencia CIVIL Nº 1016/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 123/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294451

FAX: 938294458

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N.I.G.: 0801947120170002905

Recurso de apelación 123/2020 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) 288/2017

Parte recurrente/Solicitante: Gumersindo, GRUP PERS 2011, S.L., Fátima

Procurador/a: Sonia Casasus Anel, Carles Badia Martinez, Adriana Flores Romeu

Abogado/a: JUAN MANUEL DE CASTRO ARAGONES

Parte recurrida: Isidoro

Procurador/a:

Abogado/a:

Cuestiones:Impugnación de acuerdos sociales. Comunidad hereditaria titular de participaciones de una sociedad de capital. Carácter ordinario o extraordinario de los acuerdos adoptados. Abuso de derecho y perjuicio al socio minoritario.

SENTENCIA núm. 1016/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUÍS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DIAZ MUYOR

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a tres de junio de dos mil veinte.

Partes apelantes:Grupo Pers 2011, S.L., Gumersindo, Fátima y Isidoro.

Partes apeladas: Gumersindo, Fátima y Isidoro, Grupo Pers 2011, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 3 de mayo de 2019.

Parte demandante: Gumersindo.

Parte demandada: Grupo Pers 2011, S.L., Fátima y Isidoro.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña ADRIANA FLORES ROMEU, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Gumersindo y, en consecuencia:

- Declaro la validez de los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria de 31 de enero de 2017, consistente en el cese del Consejo de Administración.

- Declaro la nulidad del acuerdo tercero, de modificación de los estatutos sociales, y del cuarto, por el que se aprueba un nuevo texto refundido que incorpora las modificaciones de los artículo 15, 26, 32 y 33 de los estatutos adoptados por la Junta General Extraordinaria de 19 de abril de 2017 determinándose la cancelación de la inscripción de los mismos en el Registro Mercantil de Barcelona; y manteniéndose la validez del resto de acuerdos adoptados dicha Junta.

Todo ello sin condena en costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación demandante y demandados. Admitido en ambos efectos se dio traslado a las contrapartes, que presentaron escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en la parte que les interesaba, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de abril de 2020.

Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Gumersindo interpuso dos demandas de juicio ordinario contra Grupo Pers 2011, S.L. (Grupo Pers) y contra Fátima y Isidoro. Impugnaba los acuerdos sociales adoptados por Grupo Pers en las juntas celebradas el 31 de enero de 2017 y 29 de abril de 2017. En la primera de ellas se acordó la separación de los tres miembros del consejo de administración, en la segunda se modificaron los estatutos de la sociedad.

Tanto en una como en otra demanda se invocaba el abuso de derecho de los socios que habían votado favorablemente al acuerdo impugnado, como la lesión del interés social.

Ambos procedimientos fueron acumulados en los autos que dan origen al presente recurso.

2.Tanto la sociedad como los dos socios, hermanos del demandante, se opusieron a lo pretendido de contrario, defendiendo la legalidad de los acuerdos sociales y su carácter no abusivo, indicando que no perjudicaban al interés social.

3.Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia desestimando la pretensión por la que se impugnaba el acuerdo de cese del órgano de administración y estimando la que afectaba a la modificación de estatutos. Como argumento principal la sentencia reproducía los pronunciamientos que esta misma Sección de la Audiencia había utilizado en los recursos de apelación interpuestos contra los autos en los que se pronunció sobre la suspensión de los acuerdos sociales impugnados.

SEGUNDO. Hechos probados recogidos en la sentencia recurrida.

4.En el fundamento primero de la sentencia recurrida se recoge la siguiente relación de hechos probados:

'1.- Grupo Pers 2011 S.A. es una sociedad patrimonial de carácter familiar, constituida por Luis Carlos y su esposa Alejandra, ambos ya fallecidos. Su objeto social es 'la adquisición, tenencia, administración y gestión de títulos, acciones, participaciones sociales, forma de representación de participación en el capital de entidades mercantiles, etc.' Es titular de las participaciones de distintas sociedades filiales.

2.- El capital social está dividido de la siguiente forma:

- Gumersindo, titular del 41,007% del capital social;

- Fátima, titular del 14,5349% de las participaciones;

- Isidoro, que ostenta el 11,4791% del capital social; y

- comunidad hereditaria de Luis Carlos, integrada por los tres hermanos, que es titular del 32,9789% restante, que todavía no ha sido partida y adjudicada entre los coherederos.

3.- El 29 de julio de 2016, Gumersindo interpuso demanda de partición de la herencia de Luis Carlos, formándose auto de división de la herencia núm. 835/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona . El 12 de enero de 2017 se celebró junta para la formación de inventario, acordándose por los coherederos designar de común acuerdo como contador al Notario Miquel Tarragona Coromina.

4.- Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia 21 suspende el procedimiento de división de herencia hasta no haya sentencia firme en el procedimiento 820/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, actualmente en trámite de apelación, y relativo al destino de participaciones sociales del Grupo Pers 2011 S.L. legadas por Alejandra.

5.- A petición de Isidoro y Fátima, el Registro Mercantil de Barcelona, por resolución de fecha 23 de noviembre de 2016, acordó la convocatoria de Junta General de socios para el 31 de enero de 2017, bajo el orden del día que figura en la convocatoria, designando como presidente a Claudio. En dicha junta se acordó la separación de los tres miembros del consejo de administración, acuerdo que es objeto de impugnación por el demandante. El acuerdo se adoptó con el voto a favor de Fátima y Isidoro, de un lado, y con el voto de la comunidad hereditaria, de otro, en la que éstos hicieron valer su mayoría de los dos tercios.

6.- En junta de GRUPO PERS 2011 S.L., celebrada el 19 de abril de 2017, también objeto de impugnación por el actor, con la misma mayoría formada por los hermanos Isidoro y Fátima, y la comunidad hereditaria, se procedió al nombramiento de un nuevo consejo de administración formado por tres sociedades, dos de ellas administradas por Fátima (CAMP SARCH S.L. y KUROSIVO S.L.), y la tercera por Isidoro (BARCELONA BUSINESS SOLUTIONS S.L.). De igual modo se modificaron los artículos 15 (competencia de la junta general), 26 (se establecen mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos en junta general), 32 (sobre el consejo administración) y 33 (sobre incompatibilidad de los consejeros) de los Estatutos. Por último, en lo que interesa a este procedimiento, se acuerda el cese como administrador único de Gumersindo en cuatro sociedades filiales (SIPERS S.L., AUTUMM S.L., SIXTINA S.L. y PROMOTORA DG 534 S.L.), el nombramiento de Humberto como administrador, el cese de Gumersindo como representante del GRUP PERS en las filiales y el nombramiento de BARCELONA BUSINES SOLUTIONS como representante de GRUP PERS en las respectivas filiales.'

TERCERO. Motivos de apelación.

5.Recurren la sentencia todas las partes personadas.

5.1. Apelación de Grupo Pers 2011. En su escrito cuestiona los pronunciamientos referidos a la nulidad de los acuerdos de modificación de los estatutos sociales y la aprobación del texto refundido de esos estatutos.

Los apelantes hacen referencia a la argumentación jurídica de la sentencia recurrida, argumentación que se apoya principalmente en los autos de esta Sección dictados para resolver los incidentes de medidas cautelares vinculados a las impugnaciones sociales, especialmente el dictado el 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:4297A ).

Considera la parte recurrente que se realiza una incorrecta interpretación del artículo 552-7 del Código Civil de Cataluña (CCCat), por cuanto la distinción entre actos de administración ordinarios o extraordinarios en el seno de una comunidad hereditaria hace exclusiva referencia a la toma de decisiones internas de la comunidad, no al carácter ordinario o extraordinario de la consecuencia externa de la decisión tomada. A partir de ese argumento, la recurrente considera que la comunidad hereditaria tomó el acuerdo de establecer el ejercicio del derecho de voto que dicha comunidad tenía como depositaria de un porcentaje de las participaciones en Grupo Pers 2011, acto ordinario. Cuestión distinta es que el sentido de su voto afectara a un concreto acuerdo de la sociedad.

También se denuncia la infracción del CCCat, concretamente los artículos en los que se fija qué decisiones del tutor o administrador patrimonial necesitan de autorización judicial en materia de sociedades. La recurrente enumera los preceptos que se refieren a la incorporación o participación en sociedades que no limiten la responsabilidad, por lo que, a sensu contrario, los que afecten a sociedades que limitan la responsabilidad deben considerarse ordinarios.

Un tercer motivo de apelación se refiere a la incongruencia observada en el argumentario del auto de esta Sección de 18 de julio de 2018 respecto del dictado el 21 de marzo de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:750A), dado que los razonamientos que sirvieron en el auto de 21 de marzo para considerar que era un acto de administración ordinario el cese de administradores, también debería permitir calificar como acto ordinario el referido a la modificación de estatutos y refundición de los mismos, puesto que el ejercicio del derecho de voto es siempre un acto ordinario.

En definitiva, Grupo Pers 2011 defiende que lo trascendente es el valor de la cuota, la mayoría de capital o interés económico de la sociedad, no la de los socios implicados.

Se analiza en el recurso la naturaleza cerrada de Grupo Pers 2011, se establece cual fue el interés efectivo de los socios constituyentes para garantizar el funcionamiento de la compañía, fijando unas mayorías cualificadas para las decisiones trascendentes que garantizaran el consenso de al menos dos de los tres hermanos Fátima Isidoro Gumersindo. Se defiende en el recurso que el acuerdo anulado, referido al cambio de estatutos, tenía por objeto mantener ese equilibrio inicialmente fijado en los estatutos, equilibrio que, a juicio de la recurrente, se quiebra si se permite que Gumersindo pueda conseguir el voto decisivo en la sociedad como consecuencia de un legado materno que califican de no razonado.

El recurso se refiere también a la infracción del artículo 199 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en su relación con el artículo 552-7 del CCCat, en cuanto a la determinación de los acuerdos sociales que exigen mayorías reforzadas.

También observa la recurrente contradicciones en los argumentos de la sentencia recurrida, que son los del auto dictado por esta Sección en sede de medidas, respecto de la jurisprudencia invocada.

En conclusión, defiende que los acuerdos de referencia, que afectaban a la modificación de los estatutos sociales, no pueden considerarse adoptados en ningún caso en fraude de ley o con abuso de derecho.

5.2. Fátima y Isidoro se adhieren al recurso presentado por Grupo Pers 2011.

5.3. Recurso de apelación de Gumersindo. Afecta al pronunciamiento referido al acuerdo de cese del consejo de administración, adoptado en la junta de 31 de enero de 2017. También se recurre, por incongruencia omisiva, la falta de pronunciamiento respecto de la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 19 de abril de 2017 referidos al cese del secretario y nombramiento de nuevo consejo de administración, los que afectaban al representante de la sociedad matriz y administrador único de las sociedades filiales.

Junto con la alegación de incongruencia omisiva ya reseñada, la parte considera que la sentencia de instancia infringe el artículo 204.1 de la LSC, por cuanto la totalidad de los acuerdos impugnados son contrarios a la ley por defectos en la conformación del voto de la comunidad hereditaria para su adopción y por lesión del interés social al haberse adoptado imponiéndose de forma abusiva una mayoría artificialmente conformada.

Defiende la parte recurrente que el acuerdo de cese del administrador debía reputarse en todo caso abusivo, por cuanto no concurría causa alguna que lo justificara, más allá de la estrategia de los hermanos del recurrente.

En este recurso, al igual que en los reseñados en los ordinales anteriores, se hace mención a las resoluciones dictadas por esta Sección de la Audiencia Provincial para resolver los recursos de apelación contra los autos de medidas cautelares dictados por el Juzgado. Se cuestiona la valoración de la prueba practicada, reclamando una revisión de esa valoración en segunda instancia por cuanto esa prueba permitiría en todo caso considerar que los acuerdos que afectan al cese del órgano de administración de la sociedad debe reputarse injustificado y abusivo al ampararse en una mayoría transitoria, conseguida por los hermanos del recurrente (socios a su vez de la compañía) de forma ilícita.

Se denuncia también la infracción de los artículos 551-2, 552-1 y 552-7 del CCCat, en relación con el 126 de la LSC.

Se concluye en el recurso haciendo referencia a actuaciones judiciales en distintos procedimientos producidas tras haberse dictado la resolución del recurso de apelación por esta Sección, actuaciones que, a juicio del recurrente, ratificarían sus argumentos respecto de la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la sociedad.

CUARTO. Hechos relevantes para resolver el recurso.

6.Antes de dar respuesta a los concretos motivos de apelación presentados por todas las partes en conflicto, consideramos que es necesario sintetizar los hechos y circunstancias que dan lugar a la presente controversia:

6.1. Grupo Pers 2011 es una sociedad patrimonial constituida en diciembre de 2011 por Luis Carlos y Alejandra. Esta sociedad gestiona las acciones y participaciones en otras sociedades mercantiles que tienen por objeto social la gestión de inmuebles (Sipers, S.L., Autumn, S.L., Sixtiana, S.L. y Promotora DG 534, S.L.).

6.2. El capital social de Grupo Pers 2011 es de 128.163.097 €, que inicialmente se distribuían entre ambos cónyuges, la esposa era titular de 65.879.559 y el resto de participaciones eran de su esposo.

6.3. Luis Carlos falleció en julio de 2013, dejando como heredera universal de su patrimonio a su esposa, sustituida por medio de un fideicomiso vulgar por sus tres hijos ( Gumersindo, Fátima y Isidoro).

6.4. Entre julio y noviembre de 2013 Alejandra ostentaba la titularidad de todas las participaciones de Grupo Pers 2011. En noviembre de 2013 entregó a sus hijos la legítima que les correspondía de la herencia de su padre. De este modo quedaban sometidas al fideicomiso participaciones que correspondían a un 32'9789% del capital social.

6.5. Alejandra falleció en abril de 2016. En ese momento la condición a la que estaba sujeto el fideicomiso se alza y sus tres hijos pasan a ser herederos de ese 32'9789%.

Además, al fallecer la Sra. Alejandra las participaciones originarias suyas se distribuyen entre los tres hijos, pre-legando a su hijo Gumersindo el doble de participaciones de las que pre-legó a sus otros dos hijos.

6.6. Así, a fecha de interposición de la demanda, la distribución de participaciones de Grupo Pers 2011 es la que refleja la relación de hechos probados:

Gumersindo es titular de1 41'007% de las participaciones.

Fátima es titular del 14'5349%.

Isidoro es titular del 11'4791%.

El 32'9789% de participaciones, que estaban integradas en el fideicomiso, se incluyen en la comunidad hereditaria de Luis Carlos, integrada por sus tres hijos. Esta comunidad no está todavía partida y adjudicada por cuanto hay varios procedimientos judiciales entre los tres hermanos.

6.7. Por lo tanto, nos encontramos con una sociedad cerrada, integrada por tres hermanos en situación de conflicto. Los hermanos son socios de pleno derecho en la sociedad, en los porcentajes indicados, y son, además, comuneros en la sociedad hereditaria, donde también existe conflicto judicial.

Gumersindo había interpuesto demanda de juicio ordinario contra sus hermanos, en la que se solicitaba que se declarara que se había cometido un error al apropiarse Fátima y Isidoro de las participaciones integrantes en el fideicomiso constituido por el padre. También solicitaba que se anularan los pre-legados constituidos por su madre procediéndose a la distribución de la herencia de su madre en los términos referidos en la demanda.

En primera instancia conoció del asunto el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Barcelona, autos 820/2017. La sentencia fue recurrida en apelación, dictándose sentencia por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:APB:2020:797 ).

En el fallo de la sentencia dictada en apelación se anula por error la apropiación del fideicomiso del padre y se establece una nueva distribución de las acciones de la madre en Grupo Pers 2011, de modo que:

A Gumersindo le atribuyen 43.527.482 participaciones. Que se corresponden con el 68'020304% de las participaciones de la madre.

A Fátima le atribuyen 10.572.179 participaciones. Que se corresponden con el 16'521121% de las participaciones de la madre.

A Isidoro le atribuyen 9.892.235 participaciones. Que se corresponden con el 15'458575% de las participaciones de la madre.

Esta sentencia de la Sección 13ª es posterior a las demandas que dan lugar a la presente reclamación.

6.8. No hay controversia respecto de la existencia de un acuerdo entre Fátima y Isidoro tanto en el seno de la sociedad, como en el seno de la comunidad hereditaria pendiente de participación, relativo a la gestión del patrimonio que les corresponde. Eso les permite, tanto en el seno de la comunidad hereditaria, como en Grupo Pers 2011, disponer de mayoría suficiente como para poder imponer los acuerdos que consideran oportunos.

6.9. Hay una fuerte controversia, abierta en distintos frentes judiciales, entre los hermanos Fátima Isidoro Gumersindo, que han ejercitado acciones destinadas tanto a cuestionar las decisiones testamentarias de la madre, como el funcionamiento y organización de Grupo Pers 2011.

Gumersindo considera que si se desestimara la demanda interpuesta por Fátima y Isidoro respecto de las decisiones hereditarias de la madre, Gumersindo pasaría a tener control directo sobre más del 50% de las participaciones de Grupo Pers 2011, por lo que las decisiones que han tomado de consuno Fátima y Isidoro aprovechando la situación coyuntural de comunidad hereditaria deberían considerarse abusivas al haber alterado la mayoría que, definitivamente, habría de tener Gumersindo, si se cumplieran los designios de sus padres.

Gumersindo imputa a sus hermanos el haber prolongado innecesaria e injustificadamente la situación de comunidad hereditaria para imponer acuerdos societarios en su propio interés y en contra del interés de su hermano.

7.Se acumularon en un solo procedimiento dos demandas de impugnación de acuerdos sociales interpuestas por Gumersindo. La primera frente a la junta ordinaria de 31 de enero de 2017, en la que se cesó al consejo de administración existente.

La segunda frente a la junta extraordinaria de 19 de abril de 2017, en la que se acordó el cese del secretario de la compañía, el nombramiento de un nuevo consejo de administración, acordándose también el nombramiento de representante en la sociedad matriz del grupo y nombramiento de administrador único en las sociedades filiales. Estos cargos fueron asumidos por Fátima y Isidoro a través de sociedades a ellos vinculados.

En esa junta de abril de 2017 se acordó modificar los artículos de los estatutos sociales referidos a las competencias de la junta general, el establecimiento de mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos en la junta, el funcionamiento del consejo de administración, la incompatibilidad de los consejeros.

8.Antes de dictarse sentencia en primera instancia, se propusieron medidas cautelares consistentes en la suspensión de los acuerdos sociales impugnados. Estos autos de medidas fueron recurridos en apelación ante esta Sección de la Audiencia Provincial, dictándose dos autos en la segunda instancia, que son los que han servido como base argumental a la sentencia dictada en primera instancia:

8.1. Auto de 21 de marzo de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:759A), por el que se acuerda confirmar la decisión del juez de instancia de no suspender el acuerdo de enero de 2017, por el que se cesó al consejo de administración y se desvinculó a Gumersindo de los órganos de gestión y administración de la demandada y de otras sociedades vinculadas. En el auto de referencia se consideró que el acuerdo que afectaba al nombramiento o cese de los órganos de administración era una decisión ordinaria tanto dentro de la comunidad hereditaria como dentro de la sociedad mercantil.

8.2. Auto de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:4297A ), por el que se revocó la decisión del juez de instancia de no suspender los acuerdos adoptados en la junta extraordinaria de abril de 2017, por considerar que los acuerdos adoptados en esa junta tenían el carácter de actos extraordinarios tanto en el seno de la sociedad, como en el seno de la comunidad hereditaria.

8.3. Hemos dictado recientemente otro auto, referido a las medidas cautelares adoptadas frente a los acuerdos adoptados por el consejo de administración de Grupo Pers 2011 el 30 de junio de 2018, relativos a la aprobación del proyecto de fusión de varias sociedades del grupo. El auto es posterior a la interposición de los recursos de apelación (es un auto de 29 de enero de 2020, ECLI:ES:APB:2020:427A). Cierto es que el objeto del pleito referido en estas actuaciones y los argumentos empleados en el auto dictado en primera instancia y el auto dictado en apelación son distintos de los que son ahora objeto de enjuiciamientos. Pero la referencia a este nuevo auto es un dato evidente tanto del grado de conflicto entre los hermanos Fátima Isidoro Gumersindo, como del grado de instrucción que esta Sección tiene sobre ese conflicto.

9.Para la correcta resolución de los motivos de apelación planteados por todas las partes, es necesario, en definitiva, tener en cuenta que Gumersindo, Fátima y Isidoro son socios en Grupo Pers 2011 y, además, son comuneros en la comunidad hereditaria que queda integrada por una parte importante de las participaciones que originariamente eran de su padre.

También es necesario tener en cuenta el contexto y exigencias legales necesarios para la adopción de acuerdos en el seno de la comunidad hereditaria, en la que los tres hermanos disfrutan de una cuota ideal idéntica, y el contexto y exigencias legales necesarios para la adopción de acuerdos en el seno de la sociedad, en la que el control directo de Fátima y Isidoro de sus propios votos y el control indirecto del sentido de voto de la comunidad hereditaria, les han permitido disponer de mayoría suficiente para cesar al consejo, apartar a su hermano Gumersindo de los órganos de administración de la demandada y de las sociedades filiales controladas por Grupo Pers.

El contenido de los recursos cruzados entre las partes exigirá que precisemos el carácter ordinario o extraordinario de los acuerdos tomados en las juntas impugnadas, también se ha de precisar el carácter ordinario o extraordinario de las decisiones adoptadas por la comunidad hereditaria.

QUINTO. Sobre los problemas de congruencia de la sentencia dictada en primera instancia.

10.En el escrito de demanda Gumersindo solicitaba la nulidad de varios acuerdos adoptados en la junta de socios de 19 de abril de 2017. En la sentencia se anularon los acuerdos tercero y cuarto, referidos a la modificación de estatutos sociales y se aprueba un texto refundido de los estatutos; sin embargo, se dejó sin resolver lo referido a los acuerdos primero y quinto, que afectaban al nombramiento de nuevo consejo de administración y el cese de Gumersindo como administrador único de las filiales de Grupo Pers 2011, el nombramiento de nuevo administrador de dichas sociedades y el cese del demandante como representante de Grupo Pers 2011 en dichas filiales.

Decisión del Tribunal.

11.En la sentencia dictada en primera instancia no hay un pronunciamiento expreso sobre los acuerdos primero y quinto de la junta de socios de 19 de abril. Ciertamente se podría entender que los argumentos que llevaron al juez a desestimar la impugnación de los acuerdos de la junta de 31 de enero serían extrapolables a los omitidos en la junta posterior, dado que si se consideraba válido el cese del consejo de administración, por tratarse de un acto de gestión ordinaria, ese mismo criterio debía aplicarse al nombramiento del nuevo órgano de administración tanto en la sociedad demandada como en empresas vinculadas.

Sin embargo, consideramos que formalmente habría sido necesario un pronunciamiento expreso, cuando menos en el fallo, referido a los dos acuerdos omitidos, para dar completa respuesta, en los términos que exige el artículo 209.3º y 4º de la LEC, así como el artículo 218 del mismo texto legal.

12.El problema advertido por el recurrente en su escrito debe ser solventando, estimando este concreto motivo de apelación. Por lo tanto, tendremos que completar la sentencia en esta segunda instancia dando respuesta a las pretensiones omitidas.

13.En cuanto al fondo del asunto, la suerte de esas pretensiones omitidas correrá pareja a la del resto de cuestiones planteadas por las partes en sus recursos.

SEXTO. Sobre la situación en la que se encuentran los socios de Grupo Pers 2011, S.L.

14.Para resolver todos los recursos pendientes hemos de partir de la situación que tenía la compañía en el momento en el que se adoptaron los acuerdos, sin que podamos vernos vinculados por las expectativas que las partes tengan en otros procedimientos judiciales que pudieran tener incidencia en una futura reorganización de la titularidad de las participaciones de Grupo Pers 2011.

15.La división del capital social en ese momento es la referida en la relación de hechos probados, es decir:

Gumersindo es titular del 41% (en números redondos).

Fátima es titular del 14'5%.

Isidoro es titular del 11'4%

La comunidad hereditaria formada por los tres hermanos el 32'9%.

No hay ningún obstáculo legal para que los socios puedan establecer entre ellos los pactos que consideren oportunos en cuanto a la conformación de mayorías en el seno de la sociedad.

La cuestión es la de determinar cómo se conforma el sentido del voto de las participaciones que, transitoriamente, están integradas en una comunidad hereditaria.

Sobre la condición de accionista de la comunidad hereditaria en la que todavía no ha habido aceptación la doctrina y la jurisprudencia consideran que quien ostenta la condición de socio en este período previo a la aceptación es la comunidad de herederos, no cada uno de ellos de modo independiente, así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:3191 ):

'La pertenencia de las participaciones sociales en régimen de copropiedad a una comunidad hereditaria, es la que se corresponde con la comunidad germánica, que no tiene personalidad jurídica.

La comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad.'

Por lo tanto, el sentido de su voto deberá regirse por las normas que regulen el funcionamiento de la comunidad hereditaria.

SÉPTIMO. Sobre el régimen de la funcionamiento y administración de la comunidad hereditaria.

16.Los artículos 463-1 a 463-6 del CCCat regulan el régimen de la comunidad hereditaria en Cataluña. Respecto de la administración de la herencia, el artículo 4634.2 remite expresamente al régimen de la comunidad de bienes ( artículos 552-7 y 552-8 del CCCat):

'En defecto de una persona especialmente legitimada por el causante o nombrada por la autoridad judicial para administrar la herencia, la administración del caudal hereditario corresponde a los herederos, que la ejercen de acuerdo con lo establecido por los artículos 552-7 y 552-8.'

17.El artículo 552-7 regula la administración y régimen de adopción de acuerdos en el seno de cualquier comunidad de bienes, incluida la hereditaria:

' 1. La administración de la comunidad corresponde a todos los cotitulares.

2. La mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, acuerdan los actos de administración ordinaria, que obligan a la minoría disidente.

3. Los actos de administración extraordinaria se acuerdan con la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas. Si los impone la ley, los puede emprender cualquier cotitular, incluso con la oposición de los demás, con derecho a resarcimiento y a los intereses legales devengados desde el momento en que los reclama.

4. Los cotitulares disidentes que se consideren perjudicados por el acuerdo de la mayoría pueden acudir a la autoridad judicial, la cual resuelve y puede, incluso, nombrar a un administrador o administradora.

5. La responsabilidad de los cotitulares por las obligaciones que resultan de su administración es mancomunada de forma proporcional a sus cuotas respectivas.

6. Los actos de disposición se acuerdan por unanimidad.'

18.Esta sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de este precepto en dos ocasiones, lo hizo en sede cautelar y respecto de esta misma sociedad. Se trata de los autos, ya reseñados, de 21 de marzo y 18 de julio de 2018. Estas resoluciones son las que toma como guía el juez de instancia para dictar sentencia, también son las que cuestionan las partes en los presentes recursos de apelación.

En el auto de 21 de marzo de 2018 indicábamos:

'recordemos que el artículo 552.7º del CCC distingue entre actos ordinarios de administración, que son decididos por 'la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota', obligando a la minoría disidente (apartado segundo), y los actos de administración extraordinaria, para los que es necesaria la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas (apartado tercero). La Ley no aclara cuándo un acto de administración pasa a ser extraordinario. El Código Civil tampoco lo hace, dado que sólo distingue en la comunidad de bienes entre actos de disposición (que exigen unanimidad), que son aquellos que producen una alteración de la cosa común, y actos de administración, que tiene por objeto el normal aprovechamiento de la cosa (mayoría). Entendemos, en este contexto, que el ejercicio del voto en una junta no constituye un acto de administración extraordinaria, concepto que suele reservarse en nuestra doctrina y jurisprudencia a aquellos actos que, sin tener un efecto traslativo sobre la propiedad, tienen alguna 'trascendencia real', como ocurre con la fianza o los arrendamientos de larga duración. Por tanto, estimamos, de forma provisional, que la comunidad hereditaria tomó su decisión respetando las reglas legales y, por tanto, que estuvo bien representada en la junta de 31 de enero de 2017 y que emitió su voto correctamente, tal y como resolvió la persona designada por el Registro Mercantil para presidir la Junta.'

En el auto de 18 de julio de 2018 se hacía cita expresa al auto de 21 de marzo (fundamento jurídico 9), pero concluía que los actos enjuiciados en aquel supuesto (modificación de los estatutos sociales) debían reputarse extraordinarios:

'Mayores dudas nos suscita el voto a favor del acuerdo de modificación de los artículos 15, 26, 32 y 33 de los estatutos sociales, que tienen una trascendencia enorme. En efecto, el artículo 15 se modifica para atribuir a la junta general la facultad de autorizar al órgano de administración las decisiones de especial relevancia en las sociedades filiales, como el nombramiento del administrador o la aprobación de las cuentas; el artículo 26 introduce mayorías reforzadas del 65%, del 67% o del 55% para la adopción de los principales acuerdos en el seno de la sociedad, mayorías que en ningún caso alcanzará el demandante Alexis cuando finalmente se reparta el haber social -hecho no controvertido-, por lo que previsiblemente, de mantenerse la actual situación de enfrentamiento de los socios, llevará a GRUP PERS 2011 y sus filiales a una situación de bloqueo; y el artículo 32 también se modifica para alterar las mayorías en el seno del consejo de administración. Pues bien, atendido el alcance de la modificación estatutaria, su persistencia en el tiempo y el hecho de que condicione irreversiblemente el funcionamiento futuro de la sociedad y sus filiales, estimamos que el acuerdo excede de un mero acto ordinario de administración, encajando en el concepto de acto de administración extraordinaria, que exige del voto a favor de las 3/4 partes de las cuotas de la comunidad. Recordemos que la propia Ley de Sociedades de Capital incluye la modificación de los estatutos entre los acuerdos que precisan una mayoría reforzada (artículo 199), a diferencia de lo que ocurre con el nombramiento o el cese de los administradores.'

En este segundo auto se hacía referencia expresa a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 (ECLI ES:TS:2015:3191), donde se abordaba un supuesto similar.

19.Una parte fundamental del debate en la segunda instancia se ha centrado en la determinación de qué actuaciones deben considerarse ordinarias en el seno de la comunidad y cuáles han de tener la consideración de extraordinarias. En este punto las partes mantienen tesis contrapuestas.

20.La interpretación que la jurisprudencia da del artículo 552-7 del CCCat Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TSJCAT:2011:11759 determina que el carácter ordinario o extraordinario de las decisiones adoptadas por la comunidad hayan de valorarse con referencia a las relaciones internas de la sociedad, distinguiendo aquellas decisiones que no alteran la integridad de los elementos patrimoniales que conforman la comunidad, de aquellas que sí suponen un acto de disposición o una modificación sustancial de estos elementos.

Desde esta perspectiva Grupo Pers 2011, Fátima y Isidoro consideran que las decisiones adoptadas en el seno de la comunidad hereditaria referidas al ejercicio del derecho de voto no suponen en modo alguno una modificación sustancial de las participaciones sociales y de su valor.

21.En la sentencia dictada en primera instancia se considera que las decisiones que afectan al órgano de administración - el cese del consejo - son actos de gestión ordinaria, mientras que los cambios en puntos fundamentales de los estatutos se consideran actos extraordinarios. La sentencia no hace sino reproducir los criterios y argumentos recogidos en los autos dictados por esta Sección al resolver los recursos contra las medidas cautelares.

22.Es cierto que las decisiones adoptadas en el seno de la comunidad hereditaria sobre las acciones que integran su patrimonio no suponen una modificación sustancial de las mismas, ni se enajenan ni se establecen cargas o gravámenes. Sin embargo, no es razonable considerar que las decisiones sobre el voto en la junta de accionistas sean un mero acto de administración en todo caso:

22.1. Porque no puede considerarse que las decisiones sobre el voto hayan de establecerse en abstracto. Es importante que en la comunidad hereditaria se pueda discutir el sentido del voto porque los acuerdos que se adopten en el seno de la sociedad pueden tener una incidencia directa o indirecta en el valor de las participaciones y en las expectativas de reparto de dividendos.

22.2.Aunque es cierto que las acciones tienen un contenido patrimonial determinado y generan unos derechos patrimoniales concretos (reparto de dividendos si la compañía tiene beneficios), el alcance de los derechos del accionista no pueden quedar exclusivamente reducidos a esa vertiente patrimonial ya que las acciones comportan también derechos políticos que se concretan en la posibilidad de intervención en la gestión de la compañía, si conforman el criterio de la mayoría de la sociedad, o la fiscalización de esos actos de gestión, si no se incorporan a las decisiones de la mayoría. Por lo tanto, el sentido del voto de las participaciones sociales integradas en la comunidad hereditaria va más allá de su valor, tiene efecto directo sobre la gestión de la sociedad y, por lo tanto, en la consecución de los fines y las perspectivas de generar beneficios o, por lo menos, evitar pérdidas.

22.3. Incluso en los supuestos en los que la jurisprudencia ha considerado que son meros actos de administración (supuestos de arriendo de los bienes que integran la comunidad hereditaria), se han establecido unos límites, de modo que se ha considerado que excede de la mera administración el arriendo de un inmueble que supera los 6 años, es decir, aquellas decisiones que comprometen el uso del bien durante un término lo suficientemente amplio como para incidir en las expectativas de uso o de valor de ese bien.

22.4. No debe olvidarse que el régimen de comunidad, y con mayor sentido la comunidad hereditaria, tiene la vocación de ser transitorio, por lo que deben considerarse extraordinarias aquellas decisiones que pudieran comprometer el patrimonio común más allá de lo que dura la comunidad.

22.5. Además, en este caso concreto, no pude olvidarse que los mismos partícipes en la comunidad son socios en la compañía, por lo que la conexión entre las decisiones de la comunidad y las de la compañía están estrechamente relacionadas.

23.Partiendo de las anteriores consideraciones, las decisiones que afectan al órgano de administración, como puede ser el cese del órgano de administración y el nombramiento de nuevos administradores, es un acto de mera gestión, que no debería alterar el funcionamiento de la compañía.

Sea quien sea el administrador de la sociedad, lo razonable es pensar que actuará en interés de la compañía, que atenderá a los mandatos y acuerdos adoptados por la junta atendiendo a las mayorías exigidas en el momento de la adopción de esos acuerdos.

El socio que transitoria o definitivamente quede en minoría podrá fiscalizar la labor del órgano de administración, podrá ejercitar las acciones de responsabilidad que estime oportunas, plantear también los posibles conflictos de intereses y, en último término, pedir el cese del nuevo órgano sin otra limitación que la de conseguir la mayoría suficiente.

Por lo tanto, en este punto debe confirmarse la sentencia recurrida, entendiendo que es un acto de mera administración el del cese y nombramiento de administradores, tanto en la sociedad objeto de demanda como en las sociedades vinculadas, siempre y cuando esos acuerdos hayan cumplido con las formalidades legales y hayan contado con las mayorías necesarias.

Gumersindo puede fiscalizar la labor del nuevo órgano de administración, como ha hecho ya interponiendo demandas de responsabilidad.

Las tensiones entre los socios, que son evidentes, y las expectativas de resolución de los distintos procedimientos judiciales en curso no interfieren en las mayorías necesarias para adoptar este tipo de acuerdo, que son las que son, no las que presumiblemente pudiera esperarse que fueran. Esas tensiones no son suficientes para comprometer a priori la diligencia con la que obrará el administrador de la compañía, que actuará siempre atendiendo al interés social.

24.Estos mismos argumentos nos sirven para considerar que los acuerdos que suponen cambios en los estatutos sociales son actos extraordinarios ya que pueden modificar el régimen y mayorías necesarias para la adopción de acuerdos sociales, cambios estructurales que afecten a la sociedad más allá de la puntual situación de comunidad observada en un número elevado de participaciones sociales.

Esos cambios en la estructura y funcionamiento de la sociedad pueden frustrar el normal funcionamiento de la sociedad no sólo en el momento de adoptarse los acuerdos, sino en un momento posterior. Por ello, debe confirmarse la sentencia apelada en este punto.

OCTAVO. Sobre los parámetros para establecer si un acuerdo social se ha adoptado con abuso de derecho.

25.La representación de Gumersindo considera que los acuerdos adoptados por la junta de referencia deben anularse por considerar que se adoptan en contra del interés de la sociedad, perjudican al socio minoritario y responden exclusivamente a los intereses de un grupo de socios.

26.Partiendo de lo que indicamos en el fundamento anterior, consideramos que los acuerdos que no se han anulado, los que afectan al cese de administrador y nombramiento de nuevos administradores, no son intrínsecamente abusivos o ilícitos.

Es cierto que existen diversos procedimientos judiciales pendientes de decisión definitiva y que la situación de comunidad hereditaria es transitoria, pero no era competencia ni del juez de primera instancia, ni de la audiencia, realizar un juicio de valor sobre la prosperabilidad de esas acciones judiciales pendientes y sobre cuál sería la hipotética composición del accionariado de la compañía en un futuro.

Por lo tanto, deben desestimarse los motivos de apelación referidos a la nulidad o abusividad de los acuerdos adoptados.

NOVENO. Sobre las costas de la segunda instancia.

27.Atendiendo a la situación de conflicto entre los hermanos Fátima Isidoro Gumersindo y el complejo entramado de procedimientos judiciales existente entre las partes, consideramos que concurren las circunstancias de hecho que justifican la no imposición de costas en la primera instancia. Por los mismos motivos, tampoco imponemos las costas de ambos recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Gumersindo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 3 de mayo de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, en el sentido de considerar que se omitieron los pronunciamientos referidos a acuerdos impugnados en la junta de abril de 2017, respecto de los que la sentencia no recogía pronunciamiento expreso. Respecto del contenido material de esos acuerdos, expresamente se indica que debió desestimarse la demanda interpuesta por Gumersindo.

Desestimamos el resto de motivos de apelación referidos en el recurso de Gumersindo. Se desestiman íntegramente los motivos de apelación del recurso de Grupo Pers 2011, S.L., al que se adhirieron Fátima y Isidoro. Confirmando la sentencia de instancia.

No hay condena en costas en la segunda instancia.

Se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.