Sentencia CIVIL Nº 1030/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 933/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 001030/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007895/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000933/2019 , en los que aparece como parte apelante, Marina , Roberto y Rogelio , representados
por el Procurador de los tribunales, JAVIER FRAILE MENA, ; y asistido por el Letrado NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE, y como parte apelada, BANTIERRA representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
IVANA DEHESA IBARRA y asistido por el Letrado Dº PEDRO DE CASTRO SEGALERVA siendo el Magistrado-
Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de mayo de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Rogelio , Marina Y Roberto contra CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (BANTIERRA) en consecuencia: Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes, subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. Todo ello sin imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Marina , Roberto Y Rogelio ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2019

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales Solicitó la parte actora la nulidad de la cláusula Tercera denominada 'Gastos' de una escritura pública de compraventa de vivienda y subrogación hipotecaria de 23 de junio de 2005, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber satisfecho, a su juicio, la prestataria. Tales cantidades reclamadas eran las siguientes: 8ADE1B3A-AC1B-5D09-7C0B-A3F227B34F27_001.png La demandada alegó la excepción de falta de legitimación pasiva por no haber sido la demandada parte en la escritura.

La sentencia estimó parcialmente la demanda sin imposición de costas.

La actora formula recurso fundada en los siguientes extremos: -Estima con arreglo a los razonamientos de la instancia que han de abonársele la totalidad de los gastos reclamados, si bien con los criterios forjados por el TS en el año 2019.

-Proceden los intereses legales.

-Las costas de la instancia se han de imponer a la demandada.

La parte demandada reitera los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero , (Ponente: Sr.

Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.

Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos: Gastos. Principios Generales. - La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



SEGUNDO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo , la nº 560/2016, de 22 de noviembre , y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.

Las recientísimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.

Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.



TERCERO. - Consecuencias de la declaración de nulidad Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos: Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato (art . 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio (art . 1158 REC...). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.



CUARTO. - Gastos reclamados y su procedencia En cuanto a los concretos gastos reclamados, las STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo y las STS nº46 a 49 de 2019, de 23 de enero , establecen concretos criterios para determinar los efectos de la nulidad.

1-Notaría Según las STS nº 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero , se satisfarán de la siguiente manera: Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.

4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2-Registro de la Propiedad Las mismas sentencias ( STS nº 46 a 49 de 2019 ) establecen que: Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



QUINTO. - Cantidades reconocidas Respecto a la escritura cuyos gastos se reclama por la compraventa y subrogación en el crédito hipotecario de fecha 23 de junio de 2005 también ha de ser anulada la imposición de los gastos de subrogación a la adquirente y, consiguientemente, devueltos los gastos indebidamente abonados, pues es criterio de la Sala, valga por todas la sentencia nº de 210/2019, de 7 de marzo , y nº 295/2019, de 4 de abril de 2019, al respecto que debe ser asumidos los gastos de subrogación por la entidad atendiendo a las siguientes consideraciones: La legitimación pasiva de la prestamista. En este caso se han firmado dos escrituras, una de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y otra de novación y ampliación del préstamo. Esta Sala ya se ha pronunciado respecto de la legitimación pasiva en estos supuestos y así en la Sentencia de 4 de mayo de 2018 ROJ: SAP Z 1000/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1000 dijimos: 'La entidad demandada había ya concedido un préstamo con garantía hipotecaria, en este caso un préstamo a promotor. Ella tenía la garantía de su crédito cubierta con la hipoteca, la compraventa de la finca supuso no la cancelación de la garantía, sino la adquisición de la finca con la misma, mediante su subrogación, subrogación que de otra parte no consta aceptada en dicha escritura por la demandada. Tal negocio no suponía un interés real de la entidad en la operación realizada, por lo menos un interés directo, en cuanto ella ya había otorgado crédito a una entidad solvente y obtenida una garantía suficiente de su devolución. Por ello, se estima que el recurrente carece de legitimación pasiva en dicha operación y no procede la declaración de nulidad de unos gastos pactados tan solo entre comprador y vendedor. De proceder tal nulidad, debía haber sido demandada la vendedora, que era una entidad mercantil.

Tampoco, lógicamente, procede la asunción por la demandada de los gastos que la parte solicita. En este sentido, se excluyen los gastos de la compraventa con subrogación en las SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 41/2018, de 1 de febrero , y SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 45/2018, de 2 de febrero '.

Por lo tanto, de los gastos que seguidamente se analizarán habrá que excluir los relativos a la compraventa por esa falta de legitimación pasiva. En cuanto a la escritura de subrogación hay que resaltar que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles. Es evidente que a la entidad financiera le interesa que este promotor venda dichos inmuebles para recuperar el importe del préstamo y por ello la subrogación en la hipoteca ya concedida le interesa desde ese punto de vista y también como garantía de la devolución del préstamo por parte del nuevo prestatario. Es cierto que la entidad no es parte en la compraventa con subrogación y que la cláusula de imposición de gastos figura en el préstamo y no en la escritura de compraventa, pero no se niega que los gastos hayan sido pagados por el prestatario por lo que se trata cuando menos de una práctica a la cual se le pueden aplicar los mismos principios generales que a la cláusula. No hay que olvidar que según el TRLGDCU pueden ser abusivas tanto las cláusulas como las prácticas impuestas y que supongan un desequilibrio. De este modo, aplicando los principios generales ya expuestos en relación con las cláusulas de repercusión de gastos, la entidad financiera es la que tiene interés en la formalización de la escritura de subrogación y la garantía hipotecaria.

En el presente supuesto, de la factura de la Notaría y de la del Registro de la Propiedad habrán de sustraerse las partidas específicamente referentes a la compraventa. Aquellas genéricas, habrán de, a falta de criterio alguno suministrado por las partes, dividirse por mitad, imputando una de ellas a la compraventa y la otra a la subrogación hipotecaria. A su resultancia, se aplicaran las reglas del fundamento anterior.

Aplicando los criterios referidos, las cantidades en que se ha de estimar la demanda, a la vista de las facturas de la notaria y el registro de la propiedad aportadas, distinguiendo los gastos imputables a la compraventa y los correspondientes a la subrogación que son los que deberán ser asumidos, son las siguientes: 8ADE1B3A-AC1B-5D09-7C0B-A3F227B34F27_002.png Con arreglo al principio dispositivo y atendiendo al recurso entablado, la actora ha de ver parcialmente estimada su pretensión impugnatoria.

En consecuencia, el recurso del actor ha de ser parcialmente estimado.



SEXTO. - Intereses legales También por aplicación del citado art. 1303 C.c ., dichas cantidades producirán intereses legales desde el momento de su pago por parte del consumidor ( STS Nº 725/2018, de 19 de diciembre ).

SEPTIMO. - Costas procesales En el presente caso, las dudas jurídicas que la cuestión suscita, en tanto no se vayan forjando con el tiempo criterios sólidos, imponen que no proceda a hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso de apelación, ni sobre las de la instancia En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marina , D. Roberto y D. Rogelio contra la sentencia de 20 de mayo de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 bis de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 256,82 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin hacer declaración sobre la imposición de las costas ni en la instancia ni en el recurso interpuesto.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.