Sentencia CIVIL Nº 106/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 76/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20140000371

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 76/2016

Asunto: 100144/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 76/2016

Juzgado de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería

Apelante: LOGÍSTICA LÓPEZ GUILLÉN SL

Procurador: Dª ANTONIA ABAD CASTILLO

Abogado: D. JOAQUÍN ALMOGUERA VALENCIA

Apelado: SOC GESTIÓN ESTIBADORES PORTUARIOS PUERTO ALMERÍA

Procurador: Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ

Abogado: D. MIGUEL ÁNGEL CAMPOS SÁNCHEZ

S E N T E N C I A nº 106/2017

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

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En Almería, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 76/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 356/2014, sobre impugnación de acuerdos sociales.

Es parte apelante LOGÍSTICA LÓPEZ GUILLÉN SL, representada por la Procuradora Dª ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOAQUÍN ALMOGUERA VALENCIA.

Es parte apelada SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE ALMERÍA, representada por la Procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y asistido por letrado D. MIGUEL ÁNGEL CAMPOS SÁNCHEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Logística López Guillén SL presentó demanda contra la Sociedad de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Almería SL (SAGEP), en solicitud de nulidad de acuerdos sociales de la segunda, adoptados en la reunión del Consejo de Administración de 24 de marzo de 2014, concretamente los puntos 3 y 4.

2.-Se afirmaba en la demanda la sociedad demandada, constituida en 1994, celebró Consejo de Administración a 24 de marzo de 2014 cuyos puntos 3 y 4 consistieron en definir los 'costes de actividad', 'costes de inactividad' y 'costes estructurales' y llevar a la Junta General una propuesta de modificación de estatutos en tal sentido. Se afirmaba que la sociedad está compuesta de dos mercantiles, la actora y J. Ronco y Cia SL, siendo así que la primera utiliza menos trabajadores que la segunda, y, en cambio, con ese acuerdo, lejos del principio de proporcionalidad que hasta entonces se desarrollaba la sociedad, tendrá que soportar más costes, lo cual, en cambio, no es la primera vez que lo hace. Consideraba que tales acuerdos eran contrarios a la Ley de Puertos y la Marina Mercante, y, por tanto, nulos; que tales acuerdos eran anticompetitivos, y, por tanto, anulables; y que tales acuerdos se adoptaron con el doble voto de Ronco y Cia SL, y, por tanto, nulos. En concreto, de acuerdo con las disposiciones legales, utiliza menos trabajadores que la otra socia, en concreto un 11, 27 % frente a 18, 73 % J. Ronco y Cia SL, por lo que ésta tiene mayor número de acciones (un 67.93 % frente al 32, 07 %). La Sociedad está gobernada por un Consejo de Administración en el que forman parte el actor, J. Ronco y Cia SL y la Autoridad Portuaria, siendo la segunda quien ostenta la presidencia del Consejo de Administración. Consideraba que, de conformidad con el art. 146 de la Ley de Puertos , el régimen económico de la demandada consiste en que ella debe de sufragar sus costes vía facturación a sus socios en base a un precio unitario de jornal, de forma que, de acuerdo con un principio de proporcionalidad, quien utilice más trabajadores debe pagar más y quien utiliza menos debe de pagar menos. El día 28 de marzo de 2011 se fijaron unos criterios de distribución de costes, distinguiendo entre costes de actividad, inactividad y estructurales, donde estaba presente el principio de proporcionalidad. El día 19 de diciembre de 2013 se fijaron unos nuevos criterios de distribución, que, en sustancia, consistían en imputar por mitad los costes de inactividad, con lo que desaparecerían los criterios de equidistribución y proporcionalidad, así como variar el concepto de coste unitario al salario y cuotas de seguridad social única. En su día se impugnó este acuerdo, lo que fue reconocido por J. Ronco y Cia, desistiendo de la demanda, pero, en cambio, motivó un nuevo acuerdo del Consejo. El Consejo de Administración volvió a reunirse a 24 de marzo de 2014, y fijó los costes de inactividad al 50 %, con lo que seguía sin haber proporcionalidad. Este criterio, sin referencia a criterios de proporcionalidad, se considera injusto. Consideró además que, por una serie de artificios en el nombramiento del consejo de administración, J. Ronco y Cia ostenta el cargo de presidente y además de consejero, votando dos veces, lo que supone ir contra la Ley de Sociedades Anónimas y los estatutos de la sociedad.

3.-Se aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. Nota simple informativa de la sociedad demandada; 3. hoja de cálculo de trabajadores utilizados; 4. Escritura de compraventa de acciones otorgada en Almería a 8 de julio de 2013 ante la Notaria Dª Marta Arrieta Navarro, con el número 579 de su protocolo, otorgada entre J Ronco y Cia SL y Logística López Guillén SL; 5. acta del Consejo de Administración de 28 de marzo de 2011; 6. convocatoria a reunión del Consejo de Administración de 19 de diciembre de 2013; 7. Acta del consejo de administración de 19 de diciembre de 2013; 8. demanda de nulidad de los acuerdos de 19 de diciembre de 2013; 9. Hoja de excel de utilización de servicios; 10. facturación de Sagep a la actora durante el ejercicio 2013; 11. Correo electrónico de J. Ronco y Cia de 23 de diciembre de 2013 dejando sin efecto los acuerdos de 19 de diciembre de 2013; 12. Diligencia de Ordenación de 13 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en el procedimiento ordinario 46/2014 sobre nulidad de los acuerdos de 19 de diciembre de 2013; 13. Acta del Consejo de Administración de la demandada de 24 de marzo de 2014; 14. Escrito de archivo de Logística López Guillén SL al procedimiento de Juicio ordinario 46/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería de 23 de abril de 2014; 15. cuadros explicativos de perjuicios; 16. Estatutos sociales de la Sagep de Alicante; 17. Estatutos sociales de la Sagep de Tarragona; 18. Estatutos de la Sagep de Barcelona; 19. Acta de la Junta General de la demandada de 17 de diciembre de 2010; 20. Estatutos de la Sociedad demandada.

4.-Mediante escrito de 11 de junio de 2014, la representación procesal de la actora amplió demanda, en el sentido de pedir la nulidad, y, en su caso, la anulabilidad, de los acuerdos 1 y 2 de la Junta General extraordinaria de 12 de mayo de 2014. Respecto del apartado 1, consistente en la designación de consejeros en representación de J.Ronco y Cia SA, consideraba que se trataba de un nombramiento sin objeto alguno, puesto que se trataba de alegar un error en la anterior Junta de 17 de diciembre de 2010, cuando ésta era consciente de lo que hacía, además de que no se especificaba los términos temporales en que el nuevo consejero entraba a formar parte del Consejo de Administración. Por otra parte, el acuerdo segundo era la ratificación de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración ya impugnados.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. Acta de la Junta General Extraordinaria de 12 de mayo de 2014; 2. Acta de la Junta General Extraordinaria de 28 de enero de 2011. 3 y 4. facturas de la demandada de 30 de abril y 31 de mayo de 2014.

6.-Consta contestación a la demanda por el actor por los siguientes motivos. 1. El acuerdo impugnado fue adoptado precisamente para dar satisfacción al actor; 2.- La demandada no se constituyó en el año 1994, sino en el año 2010, pasando de Sociedad Estatal de Estibadores del Puerto de Almería SA a la actual Sagep; 3. el Capital de la Sagep, de acuerdo con el art. 147 de la Ley de Puertos fue fijado por unanimidad por la Junta General de Accionistas de 2 de marzo de 2011, y después, con el voto en contra de la actora, mediante Junta de 25 de junio de 2013; 4. El Consejo de Administración fue fijado inicialmente, a 17 de diciembre de 2010, no por tres, sino por cuatro consejeros, siendo J. Ronco y Cia el presidente, con el voto a favor del actor; 5. La estructura de gastos fue fijada en las Juntas de accionistas de 2 de marzo de 2011 y 28 de marzo de 2011, y en ambas se fijaron tres modos distintos de distribución de costes, siendo la primera aceptada en Junta por la actora, y la segunda consentida sin impugnar los acuerdos; 6. El concepto de proporcionalidad no es multívoco, sin que pueda confundirse la proporcionalidad con el cálculo de proporcionalidad; 7. Los conceptos que incluye la retribución vienen establecidos por la Junta de 19 de diciembre de 2013; 8. No se puede confundir el coste de actividad con el precio unitario y el coste de inactividad con el salario garantizado; 9. particularidad de la Sagep de Almería, que sólo cuenta con dos socios; 10. Es la pretensión de la actora la que permite sustraerse a la libre competencia, porque le permite ofrecer a sus clientes un precio inferior por sus servicios; 11. No consta que la Autoridad portuaria haya suspendido los acuerdos, como está facultada por ley; 12. es válida la constitución del consejo, puesto que así fue acordado, firman los consejeros como personas físicas, fue aceptada por la actora desde el año 2010

7.-Aportaba la siguiente documentación. 1. Acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de 17 de diciembre de 2010 de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Almería; 2. Acta de la Junta General Universal de Accionistas de 2 de marzo de 2011 de la Sociedad de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Almería SA; 3. Acta de la Junta del Consejo de Administración de 28 de marzo de 2011; 4. Acta de la Junta del Consejo de Administración de 31 de mayo de 2011; 5. Acta del Consejo de 12 de marzo de 2012; 6. Acta del Consejo de 22 de marzo de 2012; 7. Acta del Consejo de 22 de marzo de 2013; 8. Acta del Consejo de 25 de junio de 2013; 9. Acta del Consejo de 19 de diciembre de 2013.

8.-Asimismo, consta contestación a la ampliación de demanda mediante escrito de 8 de septiembre de 2014, con alegaciones y argumentos sustancialmente idénticos a los de contestación a la demanda.

9.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia 133/2015, de 15 de octubre , con el siguiente fallo: 'Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por la procuradora Sra. Abad Castillo, en nombre y representación de Logística López Guillén SL, debo absolver y absuelvo a la Sociedad de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Almería SA de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora'.

10.-El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Son aplicables el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y el Texto Refundido de la Ley de Puertos y la Marina Mercante; 2. La cuestión debatida no es tanto el cambio de denominación de los distintos conceptos sino la nueva distribución de los costes de inactividad, por ser contraria al principio de proporcionalidad y equilibrio económico o por vulnerar el principio de libre competencia; 3. El principio de proporcionalidad y de equilibrio financiero; 4. El principio de proporcionalidad no puede entenderse como el 50 %, dado que hay que atender a las circunstancias del caso; 5. Hay sólo dos socios en la Sagep, de forma que es racional que una infraestructura fija sea sufragada por las dos partes al 50 %; 6. Tampoco se vulnera el principio de libre competencia, porque nada le impide a la actora acudir a los servicios portuarios; 7. Los acuerdos de nombramiento de consejero son válidos puesto que fueron aceptados inicialmente por la actora, y porque no hay doble voto, sino un consejero más un presidente del Consejo de Administración; 8. Los acuerdos de 12 de mayo de 2014 no son nulos porque no son más que precisión de los anteriores.

11.-Con traslado a la actora, mediante escrito de 20 de noviembre de 2015 presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

12.-Con traslado a la demandada, que presentó escrito de impugnación al escrito de recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 14 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente del dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-La resolución de del presente litigio pasa por transcribir las disposiciones aplicables del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Por razones temporales, no se aludirá al reciente Real Decreto-ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052).

2.-Según el art. 142, en los puertos de interés general podrá constituirse, sin perjuicio de la conversión de las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba y las Agrupaciones Portuarias de Interés Económico existentes a la entrada en vigor de la Ley 33/2010, de 5 de agosto , una sociedad anónima mercantil privada que tendrá por objeto social la gestión de la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas demanden para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías que no puedan realizarse con personal propio de su plantilla, como consecuencia de la irregularidad de la mano de obra necesaria para la realización de las actividades incluidas en dicho servicio portuario. Además, podrá poner a disposición de los accionistas, trabajadores para desarrollar actividades comerciales sujetas a autorización en la zona de servicio de los puertos, siempre que dichos socios estén debidamente autorizados para realizarlas. Igualmente, será objeto de estas sociedades la formación continua de los trabajadores que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las actividades que integran el servicio de manipulación de mercancías. También incluirá en su objeto social la puesta a disposición de trabajadores a las empresas que estén autorizadas para la realización de actividades comerciales que no tienen la consideración de servicio portuario de manipulación de mercancías de acuerdo con lo previsto en el artículo 130.3.c) de esta ley . 2. Dicha sociedad se regirá por lo dispuesto en esta ley y supletoriamente por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en su caso, por la legislación que lo modifique o sustituya. 3. La denominación de cada Sociedad será la que se establezca en los estatutos de la misma, debiendo figurar en ella la expresión «Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios» o las siglas SAGEP, que serán exclusivas de esta clase de sociedades.

3.-Según el art. 143, bajo la rúbrica de 'Capital social y su distribución', se establece lo siguiente. 1. Todas las empresas que deseen prestar el servicio portuario de manipulación de mercancías y obtengan la correspondiente licencia deberán, en su caso, integrarse como partícipes en el capital de la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios. Se exceptúan de esta exigencia las empresas con licencia para autoprestación. El titular de una licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías que quede exento de participar como accionista en la SAGEP de acuerdo con el supuesto anterior deberá: Contratar en régimen laboral común un número de trabajadores de la SAGEP que se corresponda a las jornadas trabajadas en el último año para dicho titular en las actividades del servicio portuario de manipulación de mercancías. Las ofertas de trabajo consideradas adecuadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 151.3 que sean rechazadas por los trabajadores se computarán como válidas a estos efectos. En el caso de que el solicitante de una licencia de autoprestación no formara parte de la SAGEP o, en su caso, de la APIE o SEED correspondiente, previamente a dicha solicitud deberá en primer lugar ofertar la contratación en régimen común de los trabajadores necesarios para el desarrollo de las actividades y tareas de dicho servicio a través de ofertas nominativas o innominadas a los trabajadores de dicha Sociedad. Las ofertas de trabajo consideradas adecuadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 151.3 que sean rechazadas por los trabajadores se computarán como válidas a estos efectos. 2. El capital social inicial de la SAGEP se fijará en los Estatutos de la Sociedad que se aprueben en el momento de su constitución , distribuyéndose entre los titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías en vigor en ese momento en el puerto, que no estén exentos de participación en la citada sociedad mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el apartado l de este artículo, de acuerdo con los siguientes criterios: 1.º El 50 por ciento del capital se distribuirá proporcionalmente entre el número de titulares de licencias de prestación del servicio de manipulación de mercancías. 2.º El restante 50 por ciento se distribuirá entre dichos titulares en función del grado de utilización temporal de la plantilla, medido en volumen de facturación. 3. La distribución del capital social se revisará en los plazos y términos que establezcan los Estatutos de la Sociedad, con el objeto de reajustar periódicamente la composición accionarial a los anteriores criterios. En cualquier caso, se revisará automáticamente cuando se deba producir el ingreso o separación de un accionista de acuerdo con lo previsto en esta ley. En el caso de incorporación de nuevos accionistas, el 2.º criterio se aplicará considerando las estimaciones razonables de los nuevos accionistas sobre sus necesidades de trabajadores de la sociedad durante el primer año de pertenencia a la misma. En esos casos, la nueva participación de los accionistas en el capital de la Sociedad será fijada por el Consejo de Administración de la SAGEP en un plazo máximo de 15 días desde que la Autoridad Portuaria comunique a la Sociedad la obtención de la correspondiente licencia, la pérdida de la misma o certifique que su titular está sujeto a alguna de las causas de exención de participación en la SAGEP o que deja de estarlo. Si el Consejo de Administración de la Sociedad no adoptara acuerdo alguno en el citado plazo, la persona física o jurídica con derecho y deber de ser miembro de la SAGEP, además de los derechos que legalmente le correspondan, podrá solicitar y obtener la puesta a disposición de trabajadores que necesite. 4. Los reajustes en la composición accionarial conllevarán para los accionistas el derecho a la liquidación y la obligación de adquisición de las participaciones sociales que correspondan como consecuencia del reajuste efectuado. 5. En ningún caso, podrán ser accionistas de la SAGEP quienes no tengan en vigor una licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, ni separarse de la Sociedad ningún titular de una licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, salvo las exenciones previstas en el apartado 1 de este artículo. 6. La SAGEP no podrá poseer directa o indirectamente participación en ningún tipo de sociedad.

4.-Según el art. 146, bajo la rúbrica 'Régimen económico', el importe total de las facturas a abonar por los accionistas a la SAGEP por la utilización de los trabajadores contratados por esta última deberá ser el suficiente para mantener el equilibrio económico de la sociedad. 2. El precio unitario de los servicios de puesta a disposición de trabajadores se fijará por el órgano de gobierno de la Sociedad de forma que se cumpla el objetivo de equilibrio presupuestario anual. 3. En el caso de que alguno de los accionistas no hiciera frente al pago de las facturas que le correspondan en el plazo señalado al respecto por el órgano de gobierno, éste podrá: a) Reclamar por vía ordinaria el cumplimiento de esta obligación, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por morosidad. b) Suspender la puesta a disposición del accionista moroso de trabajadores de la SAGEP y la posibilidad de incorporar a su plantilla trabajadores en relación laboral común hasta que se encuentre al corriente de las facturas emitidas más los intereses y gastos devengados. Ello no habilitará al accionista moroso para poder realizar las actividades del servicio portuario de manipulación de mercancías con cualquier otro personal que sea ajeno a la propia plantilla del socio moroso apta para la prestación del servicio de manipulación de mercancías en los términos indicados en el artículo 153 de esta ley . c) En caso de incumplimiento reiterado podrá, además, solicitar de la Autoridad Portuaria la extinción de la licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías por incumplimiento del titular de sus obligaciones con la SAGEP.

5.-En principio, de estas transcripciones parece deducirse que el principio de proporcionalidad sólo se predica respecto de la distribución del capital social, y así lo establece expresamente 143.2 transcrito; correlativamente, en esa proporción se distribuirán beneficios, si es que existen, porque, dado el objeto social de estas entidades, es difícil que existan beneficios, sino pérdidas, y precisamente en estos términos está planteado el litigio. Parece que no se enuncia el principio de proporcionalidad en lo relativo a las pérdidas o en su partida contable previa, la distribución de costes. La norma aplicable es el art. 148, y, como se describe en la transcripción efectuada, el principio que se predica es el de equilibrio económico o presupuestario, no el de proporcionalidad. No obstante, el art. 147 del texto refundido, bajo la rúbrica de 'garantías', dice expresamente que 'los accionistas de la SAGEP responderán de la totalidad de los pasivos y obligaciones de la sociedad, personal y mancomunadamente entre sí, en proporción a su participación en el capital social'.

6.-Como no podía ser de otro modo tratándose de un Texto Refundido, estos preceptos proceden de la transliteración de los preceptos de la Ley 33/2010, de 5 de agosto, que introduce en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, un título V con la rúbrica 'régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías', y crea las Sociedades de Gestión de la puesta a disposición de trabajadores. El Artículo 138 recoge el mismo precepto antes descrito en cuanto a la responsabilidad del pasivo: los accionistas de la SAGEP responderán de la totalidad de los pasivos y obligaciones de la sociedad, personal y mancomunadamente entre sí, en proporción a su participación en el capital social.

7.-El modelo de creación, en efecto, está expresamente razonado en la indicada Ley 33/2010, cuando dice: 'Por lo que se refiere a las entidades de puesta a disposición de personal estibador, esta Ley dispone que las dos figuras que coexisten actualmente, Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba (SEEDs), en las que las Autoridades Portuarias disponían de un 51% del capital social, y Agrupaciones Portuarias de Interés Económico (APIEs), con responsabilidad mancomunada entre sus socios y en las que se integran exclusivamente las empresas estibadoras, se adapten o trasformen, respectivamente, en sociedades anónimas con la denominación de «Sociedad de Gestión de Estibadores Portuarios, Sociedad Anónima», estableciéndose un único modelo de sociedad de gestión de la puesta a disposición de los trabajadores de estiba. Esta nueva figura, exclusivamente de participación privada, estará constituida por las empresas titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación, con una distribución accionarial alícuota por el número de titulares y proporcional por el volumen de facturación de cada una de ellas. Se consigue así un doble efecto: profundizar en la liberalización recomendada por la Comisión Nacional de la Competencia y corregir posibles posiciones Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.de dominio'

8.-El antecedente de esta regulación se encuentra en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, con la siguiente rúbrica: 'transformación de las sociedades estatales de estiba y desestiba en agrupaciones portuarias de interés económico'. Preveía la transformación de las sociedades estatales de estiba y desestiba constituidas de conformidad con el Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, en las agrupaciones portuarias de interés económico, cuya naturaleza jurídica estaba incardinada en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico. La sola remisión a dicha ley implica que, aún teniendo carácter mercantil, no tienen ánimo de lucro por sí mismas, sino que están al servicio de la actividad mercantil desarrollada por las partes (art. 2).

9.-Su proximidad con las sociedades civiles queda patente en el art. 5, cuando dice que los socios de la Agrupación de Interés Económico responderán personal y solidariamente entre sí por las deudas de aquélla. La responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la Agrupación de Interés Económico. Este régimen supletorio quedaba modificado por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003 , dado que la responsabilidad de los socios para con terceros en este caso no es solidaria, sino mancomunada. En efecto, el apartado 4 decía lo siguiente: 'responsabilidad de los socios. Los socios de la agrupación portuaria de interés económico responderán por las deudas de ésta, personal y mancomunadamente entre sí, en proporción a su participación en el capital social. La responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la agrupación portuaria de interés económico'. Nuevamente aparece el principio de proporcionalidad al capital social respecto de la responsabilidad por deudas sociales.

10.-Ya ha dicho el Tribunal Supremo (S. 162/2007 de 8 febrero , y las que en ella se citan) que, sobre la base de reconocer a las Agrupaciones de Interés Económico personalidad jurídica, independiente a la de sus miembros, que subsiste, el artículo 5 de la Ley especial referida disciplina un régimen de responsabilidad por deudas sociales semejante al que resulta característico en sociedades de base personalista, cuyo más claro ejemplo es la sociedad colectiva, tipo societario este último que inspira la regulación de las Agrupaciones de Interés Económico como se encarga de señalar la propia Exposición de Motivos de la Ley de 1991 («ha tratado de entroncarse en el marco de la sociedad colectiva»), de modo que la normativa reguladora de la sociedad colectiva ( artículos 125 a 144 del Código de Comercio se aplica con carácter supletorio a las AIE ( artículo 1 de la Ley 12/1991 de 29 de abril ).

11.-En el régimen de la sociedad colectiva, la responsabilidad del socio lo es personal y solidaria ( art. 127 Código de Comercio ), norma de derecho necesario que no puede ser modulada salvo por norma legal específica o consentimiento del acreedor ( STS 778/2008 de 12 septiembre y 30 enero 1987. RJ 1987364). Y, en concreto, hay modulaciones en el caso de las Agrupaciones de interés económica, dado que la responsabilidad personal ya no es solidaria, sino subsidiaria con la compañía (art. 5). Y, más concretamente, en el caso de las Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios, como se ha dicho, esa responsabilidad mancomunada, además, es proporcional.

12.-En el caso de las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba, reguladas por el Real Decreto Ley 2/1986, antes citado, otro de los antecedentes de estas sociedades, se llamaban estatales porque la Autoridad Portuaria (rectius, el Estado, hasta la Ley 27/1992, de 24 noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante -disposición adicional sexta-), participaba con más del 50 % en el capital social (rt. 7.2), pero, en cuanto a su financiación, el art. 8.1 establecía: 'Cada Sociedad estatal se financiará con la aportación inicial que fijen sus Estatutos para las Empresas que inicialmente la constituyen o se incorporen con posterioridad, así como con las cuotas mensuales de las Empresas, determinadas de forma individualizada para cada una de ellas en proporción a la utilización de los servicios del personal perteneciente a la plantilla de la Sociedad. El importe de dichas cuotas se revisará en los términos previstos en los Estatutos'. Nuevamente, vuelve a predicarse el principio de proporcionalidad. La diferencia con el actual régimen es que la Sagep es necesariamente privada sin intervención de la Autoridad Portuaria, al menos en cuanto a su capital social.

13.-Sobre esta cuestión, hay que recordar que la conversión de la Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba en Agrupaciones de Interés Económico se realizaría mediante transformación ( Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003 ), y las conversión de esta o aquéllas en SAGEP también es una transformación ( art. 146 de la Ley 33/2010 ). Esta última ley también imponía la salida de la Autoridad Portuaria del capital social de la SAGEP ( art. 147), que exigía el entonces vigente Real Decreto-ley 2/1986, de 23 mayo , del servicio público de estiba y desestiba de buques. El art. 147.2 remite expresamente a la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en cuanto a la transformación, que, como sus precedentes en materia de modificaciones estructurales de sociedades, define la transformación como la adaptación de la sociedad preexistente en un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica ( art. 3). En consecuencia, contra lo que afirma el demandado, es perfectamente posible que la sociedad se constituya en el año 1994 como Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba (documento nº 5 de demanda), y después, en ejecución de la Ley 33/2010 , se transforme en SAGEP (diciembre de 2010, documento nº 1 de contestación) y la Autoridad Portuaria salga del capital social (marzo de 2011, documento nº 2 de contestación).

14.-Según el DRAE, proporcionalidad, del latín proportionalitas, -atis, significa conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí; y proporción, del latín proportio, -onis, es la disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí. En términos jurídicos es lo que se denomina prorrata, cuya definición también está en en el DRAE, derivado de proporción, del latín pro rata [parte] 'según [la parte] calculada', 'en proporción'. Son muchos los preceptos del Código Civil que recogen esta regla: arts. 820 para reducción de donaciones inoficiosas, 887 para pago de legados, 1145 para pago de deudas solidarias, 1174 para imputación de pagos, 1522 para ejercicio del derecho de retracto por dos copropietarios, 1926 y 1929 para prelación de créditos, sólo en la ley civil común. Matemáticamente, no es otra cosa que un reparto por relación directa o inversa de variables, donde, a mayor variable previa, mayor (menor si la relación es inversa) resultado, que es la técnica que propone el actor.

15.-En el mismo sentido el art. 26 de los Estatutos de la Sareb. Bajo la rúbrica de 'facturación, costos y gastos estibadores portuarios, costes de estructura', dice lo siguiente. 'a. costos y gastos estibadores portuarios. Los costos y gastos, salariales y no salariales, de los estibadores portuarios, de la plantilla de la sociedad, serán cubiertos exclusivamente con los ingresos procedentes de la facturación a las empresas estibadoras, por la utilización de los servicios de dicho personal. Su importe se fijará en atención a la previsión de los costos y gastos aprobados por el Consejo de Administración. Esta facturación se realizará mensualmente a las empresas en función del volumen de utilización de tales servicios atendiendo a las tarifas fijadas para la prestación de los servicios. Semestralmente se realizará una liquidación del volumen de costos y gastos generados por los estibadores portuarios de la que se deducirá el importe facturado a las mismas en el semestre del cómputo en los términos del párrafo anterior. La diferencia en mayores gastos será abonada proporcionalmente en base a los criterios de facturación y utilización de la plantilla por cada empresa en el plazo que se determine por el Consejo de Administración y en el caso de resultar diferencia en menos se acreditará proporcionalmente en base a los criterios de facturación y utilización de la plantilla a las empresas para compensarla en liquidaciones sucesivas o se les devolverá según acuerde el Consejo de Administración'.

16.-Y continúa: 'costes de estructura. Los costes de estructura de la SAGEP distintos de los contemplados en el artículo anterior será cubiertos como mínimo en un veinticinco por ciento por la totalidad de los socios, en partes iguales, a través de cuotas que serán abonadas mensualmente. Su importe se fijará en atención a la previsión de los costos y gastos aprobados por el Consejo de Administración. El resto de los costes de estructura será cubierto en proporción al volumen de utilización de los servicios de los estibadores portuarios de la plantilla de la SAGEP por los socios que hagan uso de tales servicios de forma mensual. Anualmente, se realizará una liquidación de los gastos y costes estructurales de la SAGEP. Su importe se repartirá entre los accionistas, en base a los criterios sentados en los párrafos anteriores, deduciéndose las cuotas pagadas mensualmente de la cuota anual resultante. La diferencia en mayor gasto será abonada proporcionalmente en base a los criterios de facturación y utilización de la plantilla por la empresa en el plazo que se determine por el Consejo de Administración, en el caso de que la diferencia resultara en menor gasto, se acreditará, proporcionalmente en base a los criterios de facturación y utilización de la plantilla a cada empresa estibadora para compensar en futuras liquidaciones o se les devolverá según acuerde el Consejo de Administración'.

17.-De todo este entramado normativo queda claro que el reparto proporcional en cuotas fijas del coste de estas sociedades debe hacerse con criterios de reparto proporcional, estando legitimado al efecto el socio de menor proporción para impugnar un acuerdo que incumpla este criterio. Sólo cuando los Estatutos de la Sociedad permitan a la Junta establecer un sistema distinto, y, cuando establecido, el socio menor consienta una cuota fija, será posible mantener el criterio de cuota fija sin referencia al principio de proporcionalidad ( STS 160/2015 de 10 septiembre ). Mientras esto no ocurra, el principio de proporcionalidad es aplicable a todo gasto de explotación ( STS 1111/2001 de 22 noviembre ), se trate, por tanto, ya de un coste fijo o ya variable.

18.-No es aceptable el criterio de la demandada. Dice que el Tribunal Supremo que '(...) la aplicación del principio de proporcionalidad se traduce en una actuación reglada, consistente en tomar en cuenta o en consideración, razonadamente y con la motivación precisa, los elementos, criterios y pautas que a tal fin se deduzcan del ordenamiento en su conjunto, o del sector de éste afectado, y en particular los que haya podido establecer la norma jurídica aplicable'. Cita el demandado como consistentes de su criterio la STS 12 diciembre 2007 . RJ 2008831, además de otras que se citan en el escrito de contestación. Pero lo que omite la demandada es que esa jurisprudencia que cita es de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y está dedica a enjuiciar la aplicación del principio de proporcionalidad, sí, pero del Derecho administrativo sancionador. Cierto que la sentencia citada se refiere al Derecho de la Competencia, pero también en relación al derecho sancionador por prácticas colusorias ilegales. No se trata de aplicar el derecho mercantil en materia de formación de precios y atribución y/o distribución de costes, que es de lo que aquí se trata, sino que esa jurisprudencia está destinada a moderar la cuantía de una multa que imponen los órganos de defensa de los mercados concurrentes aplicando criterios de justicia al imponer una multa por falseamiento de la competencia.

19.-Más aún, esa jurisprudencia está ideada con el fin de someter la actuación sancionadora de la Administración Pública a actuación reglada y no a discrecionalidad técnica, por lo que tampoco, ni de soslayo, abona la tesis de la demandada. En efecto, lo que está alegando la demandada es que los criterios de distribución se fijan por el Consejo atendiendo a sus 'compromisos, acuerdos o razones', esto es, a las lógicas de las mayorías. Y esto no es lo que dice esa jurisprudencia. Esos 'elementos, pautas y criterios' no son arbitrarios, sino que están 'prefijados en normas jurídicas' como resolución '(...) de un problema jurídico en términos jurídicos' ( STS 4 marzo 2005 . RJ 20052683, también de la Sala Tercera). Dicho de otra forma, el principio de proporcionalidad no abona a que J. Ronco y Cia, con mayoría en el Consejo, imponga su criterio mayoritario al minoritario, aplique su discrecionalidad técnica. Lamens legislatorisexpuesta está claramente en favor, salvo que el minoritario acepte otro, del criterio matemático de reparto proporcional.

20.-La discusión de autos parte de constatar unos costes de estructura derivados, no tanto de una infraestructura material, sino de la existencia de un cuerpo de estibadores portuarios, que cobran una cuota fija, hayan sido pedidos por las empresas participantes para realizar trabajos portuarios. En efecto, ese el planteamiento de la actora, que no ha sido contradicho por la demandada salvo para desviar la atención sobre los costes fijos. En demanda, la actora invoca como coste de inactividad el artículo 31 del Convenio Colectivo de los trabajadores portuarios del Puerto de Almería, a cuyo tenor, bajo la rúbrica de 'salario garantizado', se contiene lo siguiente: 'se establece una garantía salarial de treinta turnos mensuales. Los turnos no trabajados hasta completar los treinta, se percibirá a 50, 23 euros por todos los grupos profesionales. En el cómputo de los treinta turnos se tendrán en cuenta los doblajes, así como los permisos retribuidos'.

21.-Esto es, toda la plantilla de trabajadores está a disposición de las participantes, y cobran, trabajen o no. Si lo hacen, paga la empresa que recibe el servicio, pero si no lo hacen, pagan las dos empresas, en proporción al capital, como quiere la actora, o al 50 %, como quiere J. Ronco y Cia. Este es el problema planteado, siendo la discusión del precio unitario inútil: sea cual sea ese precio unitario que fije el Consejo de Administración, lo que se discute es la repercusión del coste a cada integrante de la Sagep, no sobre si dicho precio fijado está fijado con arreglo a mercado o no.

22.-Y en estos términos, lo cierto es que la demandada siempre se opuso a un reparto de costes de inactividad que no fuera proporcional. En el acta del Consejo de Administración de 28 de marzo de 2011 (documento nº 5 de demanda, folios 100 y siguientes), consta la propuesta de '(...) distribución de los gastos de inactividad y de estructura de la Sagep Almería: 1) Los gastos devengados por el salario garantizado del personal portuario: - 50 % en proporción al número de socios; -50 % en proporción al número de jornales; 2. Los gastos estructurales se distribuirán en proporción al número de socios. El representante de Logística López Guillén SL no considera adecuado que en el reparto de los gastos de estructura no se tenga en cuenta el grado de contratación de servicios por parte de las empresas estibadoras, por lo que se propone que tales gastos sean repartidos de la siguiente manera: 50 % entre el número de socios y el otro 50 % en proporción al número de jornales. Se eleva a votación la propuesta realizada por la empresa J. Ronco y Cia SL, para la distribución de los gastos de inactiviad y estructura, resultando: dos votos a favor: J. Ronco y Cia SL y D. Agapito ; - un voto en contra: Logística López Guillén SL'. Cierto que este acuerdo no consta impugnado y es el que se estaría cumpliendo antes de los impugnados, pero ya dejó constancia el actor de su oposición desde un primer momento, aunque en ambas partidas se utiliza la fórmula 'proporción'.

23.-Es en la Junta de 19 de diciembre de 2013 (documento nº 7 de demanda) cuando J. Ronco vuelve a imponer con su mayoría un coste de inactividad igualitario (folio 107), y votan en contra tanto la actora, como, contra lo que afirma la demandada, la propia Autoridad Portuaria. Este acuerdo es impugnado (documento nº 8 de demanda, folio 110 a 182), pero después J. Ronco afirma, por correo electrónico de 23 de diciembre de 2013. que lo deja sin efecto a requerimiento de la Autoridad Portuaria (documento nº 11 de demanda, folio 348). Las partes discuten en vano quién es el responsable de dicha modificación y posterior crisis del procedimiento similar al presente que hacía referencia a dicha Junta de 19 de diciembre de 2013. La realidad de las cosas es que, contra lo que sostiene la demandada, es la Autoridad Portuaria la que toma la iniciativa para modificar el acuerdo, y, a instancias de ésta, se produce una modificación, que satisface los intereses públicos de la Autoridad Portuaria (fondos de cobertura) pero no los intereses privados de la actora (coste garantizado de trabajadores sin actividad). Por eso carece de sentido que la Autoridad Portuaria active el procedimiento del art. 136 de la Ley de Puertos que requiere la demandada para sostener la legalidad del acuerdo, simplemente porque los intereses de aquella no están afectados con dicha modificación y que es la que nos ocupa.

24.-En la reunión de 24 de marzo de 2014, que es la que aquí resulta impugnada, quedan, como costes de inactividad a pagar por mitad sin proporción a la utilización respectiva, los del salario garantizado, saliendo de él pagas extraordinarias, vacaciones, FAS y FLD, por lo que, en suma, el criterio sigue siendo el mismo. A este criterio le es aplicable la planilla que aparece en el documento nº 9 de demanda (folio 183), referida a 2013, no impugnada de contrario, pero que, en efecto, considera dentro de gastos de actividad esos cuatro conceptos. Con el nuevo acuerdo impugnado, los costes de inactividad pasan a ser de 196.613, 99 € a 48.359, 31 €, lo que supone una mejora para la actora, pero, con el criterio de 2014, la actora paga esos costes a 24.179, 65 €, mientras que con el acuerdo de 2011 los pagaría a 15.178, 05 €. En el mismo sentido es de ver la planilla que aparece en documento nº 15, folio 362. Hay un interés evidente en la impugnación planteada.

25.-En cambio, el planteamiento de J. Ronco y Cia parte del concepto de coste fijo, al que nos hemos referido, y de la particularidad de la Sagep de Almería: sólo existen dos socios que piden servicios a la misma. Y dice la demandada (folio 506): 'siguiendo el ejemplo propuesto por la actora, si el coste de inactividad de la SAGEP suponer 100.000 euros al año, con el sistema que pretende la actora, J. Ronco tendría que abonar 80.000 euros mientras que Logística López Guillén únicamente abonaría 20.000. Es decir, en el caso de que no fuese utilizado ninguno de los trabajadores de la Sagep, la diferencia de aportaciones entre los socios conllevaría un grave perjuicio para mi representada. Continuando con el ejemplo, logística López Guillén puede ofrecer a sus clientes un precio inferior a J. Ronco, puesto que su coste es claramente inferior. Puede utilizar una infraestructura de 100.000 euros pagando solamente 20.000 euros, con lo que se perjudica la libre competencia entre los prestadores del servicio'.

26.-Este argumento es inválido, y además, en la parte fáctica del argumento, no se sostiene con pruebas. En primer lugar, parte de una petición de principio que es falsa, nunca se producirá. ¿Qué pasaría si ninguna de las dos empresas pide trabajadores a la Sageb? La respuesta es que no existiría la Sareb, no la que propone la demandada, salvo que la demandada esté dispuesta a pagar ese coste fijo en su totalidad sin generación de ingreso, porque se supone que la otra parte socia, con un comportamiento racional, cerraría o emigraría a otro puerto. Si J. Ronco tiene también un comportamiento racional, también cerraría o emigraría a otro puerto. Más aún, no existirá ni Autoridad Portuaria, ni Sareb, ni trabajadores: éstos últimos buscarían otro empleo o emigrarían a otro puerto. Respecto del puerto, la situación en que nos coloca la demandada es simplemente dantesca: un puerto de interés general sin actividad, sin Sareb, sin trabajadores, sin actividad, y, por tanto, sin costes fijos, variables, salarios no garantizados, salarios garantizados, fondos de asistencia social, de libre disposición, ... sin nada.

27.-La otra parte del argumento no es tan dantesca, pero también es un argumento falso, y, sobre todo, no está demostrado. Ilustra su posición con un ejemplo, y dice que si los gastos fijos de la Sareb son 100, a la demandada le repercutirían 80 de coste fijo y a la actora 20, lo que significa que ésta puede reducir el precio porque soporta menos coste fijo. No se ha probado la consecuencia, esto es, que la actora esté bajando precios con respecto de J. Ronco. Aunque lo probara, probaría la consecuencia, pero un consecuente verdadero no hace el antecedente verdadero (falacia de la afirmación del consecuente), esto es, cada empresa opera por sí misma con una curva de costes fijos que sólo es imputable a ella y cuya composición no sólo proviene de los trabajadores de la Sareb, sino su propio inmovilizado más allá de la Sareb. Sería necesario una pericial que demuestre que la actora puede bajar el precio como consecuencia de soportar menos coste fijo, coste que sólo devendría de su posición minoritaria en la Sareb.

28.-El argumento peca de mayores falacias, porque no respeta las reglas lógicas de la inferencia. La demandada dice que la actora soporta menor coste fijo, y baja el precio, luego compite deslealmente con la actora. Para que el argumento sea verdadero, será necesario que, puesto que las dos premisas previas son verdaderas según la actora, el consecuente sea también verdadero, y es falso. Un mercado competitivo lo es cuando está en equilibrio. Si la actora parte de que el mercado de estiba y desestiba del puerto de Almería es singular porque tiene sólo dos agentes, el que la actora pueda bajar el precio por soportar menor coste fijo no tiene nada de anticompetivo, sino todo lo contrario. Si baja el precio por esa circunstancia, ahora toca que el mercado funcione: la demandada se verá obligada a bajar también el precio en beneficio del mercado, o, si no puede, debe dejar de soportar menor coste fijo para alcanzar el menor precio competitivo. Lo que no puede es mantener su monopolio imputando a la actora parte del coste fijo.

29.-Desde luego, no consta que no pueda bajar el precio sin afectar al coste medio, pero si se diera esa circunstancia, esto es, que J. Ronco, si bajara el precio afectando a su coste medio y, por tanto, sin margen, la consecuencia es que verá obligada a deshacerse de ese mayor coste fijo. La situación tenderá al equilibrio dejando clientela que absorbería la actora, y, en contrapartida, tendría ésta que soportar el coste fijo que deja la demandada para adaptarse al mercado. Esto es, que la situación alcanzaría el equilibrio absoluto, cuando ambas partes tengan la mitad del capital de la Sareb y soporten la mitad del coste fijo. Lo que no puede hacer J. Ronco, porque eso sí que va contra las reglas de un mercado competitivo, es asegurarse el 80 % de la actividad imputando a la actora un 30 % de su propio coste fijo para generar toda su actividad que le permite hacer son una cuota de mercado del 80 %. Y esto, sin explicar, ni tan siquiera hacer el esfuerzo, en qué términos compiten los dos agentes en el mismo mercado.

30.-Por otra parte, la demandada pretende hacer una diferenciación entre costes fijos y variables, de forma que el criterio de reparto proporcional sólo es predicable de estos últimos, pero no de los primeros. Argumenta que, de lo contrario, quien sale beneficiada es la actora, que utiliza una estructura sin pagar su coste, o soportando su coste J. Ronco. No es así. Incluso de los gastos de estructura, en estatutos, se reparten también bajo el criterio de proporcionalidad. Más aún, los estatutos sólo contemplan dos conceptos: gastos salariales y de estructura, y entre los primeros no discrimina entre si son por salario efectivo o proceden del salario garantizado.

31.-El criterio de la demandada va en contra de los criterios contables aplicables en nuestro país. Según los criterios de valoración de la primera parte, norma Sexta, del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, el coste de producción incluye el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, el de los factores de producción directamente imputables al activo, y la fracción que razonablemente corresponda de los costes de producción indirectamente relacionados con el activo, en la medida en que se refieran al periodo de producción, construcción o fabricación, se basen en el nivel de utilización de la capacidad normal de trabajo de los medios de producción y sean necesarios para la puesta del activo en condiciones operativas.

32.-Como se ve, la norma discrimina entre entre costes directos e indirectos, pero no entre fijos y variables, hasta el punto que doctrinalmente se defiende que, en contabilidad de costes, nuestra legislación sigue el criterio deFull cost industrial,donde se imputan al producto todos los costes de producción, y sólo se llevan a resultados los costes comerciales y de administración. La utilización de un trabajador para la producción de la empresa estibadora es un coste directo al producto, por lo que es imputable a la empresa que lo produce, utilice o no a su trabajador. En la argumentación de la demandada, sólo los costes de estructura, los de administración, pueden soportar un reparto por mitad dado que se llevan directamente a la pérdida por gasto de sostenimiento, que, contra lo que dicen los estatutos, la actora ha aceptado.

33.-Pero en materia de sociedades sólo puede aceptarse la vinculación del socio a su propio criterio cuando aceptó el estado de cosas que documentan los acuerdo impugnados y otros anteriores, esto es, cuando, adoptado el acuerdo, no impugna, sino que participa en sus deliberaciones y debates, votando o absteniéndose de hacerlo. Otra conducta implica una vulneración de la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, reclamando tiempo después de la celebración de la Asamblea una nulidad, cuando se ha asistido a ella y no se han formulado reproches legales en el momento de iniciarse la reunión. Lo contrario sería un atentado contra los principios de buena fe, la seguridad jurídica y de la prohibición de indefensión ( STS 1327/2006 de 20 diciembre , con cita en las de 7 de mayo de 1993 y 31 de octubre de 2001). Y en este punto, no concurre aceptación del actor a un acuerdo que no fuera la de pagar al 50 % más que los gastos de estructura personal, esto es, nunca aceptó el pago al 50 % de los gastos de los costes de inactividad, y, más concretamente, de los gastos del coste salarial garantizado.

34.-Según el acta de la Junta de 28 de marzo de 2011, última que fue aprobada, y que, teóricamente debería aplicarse si el acuerdo aquí impugnado es declarado nulo, se incluyen los conceptos de actividad, inactividad y estructurales. Se incluye una propuesta del representante de J. Ronco y Cia al folio 106 sobre conceptos de reparto que no es objetable (lo objetable viene por el reparto). Es la siguiente: 'coste de actividad, denominado precio unitario de puesta a disposición de los trabajadores: incluye el salario no comprendido en el coste de inactividad, más los seguros sociales que correspondan al mismo. b) coste de inactividad: incluye el salario garantizado, salario de formación, pagas extras, vacaciones, fondo de asistencia social, permisos remunerados, bajas por contingencias comunes y profesionales y seguros sociales de estos conceptos. c) costes estructurales, incluye el resto de costes no comprendidos en los apartados anteriores de actividad e inactividad'.

35.-Ese mismo criterio es el que se siguió en la Junta primeramente impugnada de 19 de diciembre de 2013 (folio 106), pero, al contrario de lo que manifiesta la demandada, no es cierto que la Autoridad portuaria bendijera la posición de J. Ronco y Cía. De hecho, vota en contra del acuerdo con dicha conceptuación, con los siguientes argumentos. - El Convenio colectivo de trabajadores portuarios del Puerto de Almería establece en su art. 31, un salario garantizado por turnos no trabajados del personal. Consideramos que este salario más sus correspondientes seguros sociales es el coste de inactividad. - Los demás costes salariales establecidos en el Capítulo VII del Convenio Colectivo , deben ser facturados en tre los socios en función de la utilización de los trabajadores de la Sagep, de conformidad con lo previsto en el art. 146 del Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre . - El coste de las prácticas formativas realizada por el personal portuario, no debe considerarse en ningún caso coste salarial, puesto que el objetivo de la formación es la capacitación profesional de los trabajadores contratados por la SAGep, deberá ser considerado coste estructural.

36.-La reunión del día 24 de marzo de 2014, parece modificar los términos a solicitud de la Autoridad Portuaria, y es cierto que vota a favor de la propuesta, pero como un método para salvar ciertos conceptos que se aplica a la los trabajadores portuarios, no tanto porque se bendiga la propuesta de J. Ronco y Cía. En efecto, como se deduce de la explicación que da la Autoridad portuaria (folios 353 y 354), se ha conseguido que las horas extraordinarias y vacaciones sean hechos propios de actividad, y que, en función de esa actividad, ambos socios contribuyan al Fondo de Asistencia Social y al Fondo de Libre disposición, pero no ha conseguido la última propuesta, y es que el Coste garantizado del art. 31 del Convenio pase a ser también coste de actividad a sufragar en proporción a su utilización. En la medida en que sólo una de las 5 propuestas es rechazada por Ronco y Cia SL, se aquieta a la propuesta de J. Ronco. Pero quien no se aquieta es el actor. No es cierto, por tanto, que el acuerdo se modificase para satisfacer a la actora, sino para satisfacer las dudas de consideración que tenía el consejero independiente (la Autoridad Portuaria). La actora siempre se opuso a un criterio de distribución de costes que no respondiera, en materia salarial, al criterio de proporcionalidad.

37.-Con relación a la forma de gestión, el art. 144 de la Ley de Puertos establece que la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios se regirá por un Consejo de Administración. Los Estatutos de la Sociedad determinarán la composición de dicho órgano. Dichos Estatutos recogerán que un representante designado por la Autoridad Portuaria, en la que la SAGEP desarrolle su actividad, forme parte del Consejo de Administración en calidad de consejero independiente. Es la misma redacción que ya recogía la Ley 33/2010.

39.-En Junta General de 17 de diciembre de 2010 (documento nº 19 de demanda, folio 415) se adaptó la Sageb a la Ley 33/2010, y se nombró Consejo de Administración. Era el siguiente. 'presentadas sus propuestas acuerdan por unanimidad, que el Consejo de Administración de la Sociedad esté formado por cuatro miembros con la siguiente composición: Presidente: J. Ronco y Cia SL (...), representada por D. Genaro . Consejero: J. Ronco y Cia SL (...), representada por D. Agapito (...). Consejero: Logística López Guillén SL (...) representada por D. Gustavo (...). Consejero Independiente: La autoridad Portuaria de Almería (...) representada por Dª Aurora (...). Secretaria no consejera Dª Benita '. El acuerdo fue objeto de modificaciones puntuales en la Junta de 28 de enero de 2011 (folio 439), sin trascendencia en lo que aquí interesa.

40.-Esa Junta también aprobó los estatutos, que son los que se presentan al documento 16 de demanda, aunque hay alguna discrepancia (dice que son 47 artículos, y en realidad son 31). Sea como fuere, no constan otros y esos no han sido impugnados, por lo que se consideran válidos. En cualquier caso, el art. 18 no establece una cifra exacta, sino máxima y mínima, exigiendo que en el Consejo estén sentados todos los accionistas, pero sin dilucidar este caso: J.Ronco y Cia está representado dos veces. Lo mismo ocurre con otros estatutos aportados también por la actora (documento nº 20, folios 417 y siguientes, ahora sí, 47 artículos). El artículo 29 ahora precisa que es la junta quien nombra a los administradores y que no es necesario ser accionista para ser consejero.

41.-El punto primero de la Junta impugnada de 24 de marzo de 2014 (documento nº 13 de contestación, folios 350 y siguientes), llevaba la siguiente leyenda: 'rectificación del punto 4 del acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de fecha 17 de diciembre de 2010'. Ya estaba planteado el conflicto antes de la convocatoria por la anterior demanda de nulidad, puesto que J. Ronco dice que por parte de la actora se ha manifestado el posible error en la redacción del punto 4 acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas celebrada el día 17 de diciembre de 2010, donde se acordó por unanimidad de todos los asistentes que el Consejo de Administración estuviese formado por cuatro miembros, que eran Presidente J. Ronco representado por D. Genaro , Consejero J. Ronco, representado por D. Agapito , la actora y la Autoridad Portuaria como consejera independiente. Y, en efecto, el acta comienza en este punto con manifestaciones de la actora: no corresponde al Consejo de Administración la rectificación de acuerdo alguno alcanzado por la Junta General de la Sociedad, y que cualquier acuerdo alcanzado en este sentido será nulo de pleno derecho, respondiendo por ellos sus promotores y quienes le secunden.

42.-Continúa el representante de Ronco diciendo: habiendo acordado por unanimidad que J. Ronco nombrase a dos de los miembros en el Consejo de Administración, se ha advertido por parte de Logística López Guillén SL que en la redacción de dicho apartados se recoge que J. Ronco y Cía fue designada como consejero presidente y como consejero, lo cual puede inducir al error en cuanto a la composición concreta del mismo, pero sin que varíen en lo sustancial el acuerdo adoptado, por lo que se propone la rectificación del mismo mediante el cese de J. Ronco y Cia SL como consejero y el nombramiento como nuevo consejero de D. Agapito , designado por J. Ronco y Cía.

43.-Y continúa: 'al margen de otras consideraciones en atención al contenido de la demanda interpuesta por Logística López Guillén SL, instando la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de los acuerdos adoptados en el último Consejo de administración, es claro que si continuase con la actual redacción, las decisiones del consejo se verían abocadas a una continua impugnación por dicho motivo, entendiendo que procede aclarar este punto, en aras del buen funcionamiento de dicho órgano. Por dicho motivo, para evitar discrepancias en este sentido, J. Ronco está representada en este Consejo exclusivamente por D. Genaro , y las intervenciones realizadas por D. Agapito lo son únicamente como secretario y no como consejero, sin que ello suponga en caso alguno la asunción de las tesis de Logística López Guillén en este aspecto'. El nuevo organigrama estaba compuesto, en primer lugar, por los dos socios y la Autoridad portuaria, y después, expresamente, los siguientes: 'Consejero designado por J. Ronco y Cia SL: D. Agapito (...). Secretario del Consejo: D. Agapito (...)'.

44.-De lo anterior, se puede extraer lo siguiente: no es necesario ser socio para ser consejero, pero la Autoridad Portuaria tiene que serlo. No existe un derecho del socio a formar parte del Consejo de Administración, derecho que sólo ganará con la fuerza en el capital social que haga valer en Junta. No es cierto lo que dice la actora en su demanda cuando dice que la sociedad está regida por un Consejo de 3 miembros (los dos socios y la Autoridad Portuaria). Su propia documentación señalada al efecto (documento nº 2) le desmiente. Los nombramientos traen causa de la Junta de 17 de diciembre de 2010, que dice expresamente que hay 4 consejeros, y a esa fecha, en efecto, aparecen cuatro consejeros en la nota simple registral.

45.-Por tanto, la Junta de 2010 indicaba que los miembros del Consejo de Administración eran personas jurídicas, y Ronco y Cia SL aparecía nombrada dos veces. Al ser personas jurídicas, es necesario que se designe una persona física. Esta exigencia en realidad es de nuevo cuño: está introducida por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (art. 212 .bis). En cualquier caso, el presupuesto estaba ya sobrentendido desde la Ley 26/2003, de 17 de julio, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.

46.-Si atendemos al nuevo organigrama, resulta el mismo: dos consejeros nombrados por J. Ronco, una por la actora y otro por la Autoridad Portuaria. Es exactamente el mismo que existía desde el año 2010. Por tanto, o es nulo dicho acuerdo y éste lo es, o es válido, y este, en consecuencia también lo es. Y al respecto, hay que decir, en primer lugar, que la Sala considera inocuo que se dicta antes 'Consejero J. Ronco, representada por Agapito ', que se diga ahora: Consejero designado por J. Ronco y Cia SL: D. Agapito . Son dos formas de atenerse al art. 212.bis TRLSC: el consejero es la persona jurídica con designación de una persona física en su representación. Y, en segundo lugar, que ese sistema es tradicional en el organigrama de la Sageb de Almería, como lo demuestra las múltiples actas aportadas por la demandada. Dicho de otra forma, aquí sí, la actora siempre ha aceptado que Ronco y Cia nombrara dos consejeros, de forma que la modificación de 2014 es una modificación inocua con los mismos efectos.

47.-Hay que hacer notar que en la reunión del Consejo de Administración de 24 de marzo de 2014 esta materia se adopta en el acuerdo primero, y el suplico de la demanda pide la anulación de los puntos 3 y 4, ambos relativos a la primera cuestión. Existe en este punto un defecto de congruencia de la demanda.

48.-Por todo lo cual, asumimos la instancia, de forma que la demanda debe ser estimada parcialmente sólo respecto de distribución de costes, pero no en cuanto a la modificación del cambio de Consejo de Administración. No se imponen las costas de primera instancia ( arts. 394 y 397 LEC ). Tampoco se imponen las costas de esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Quecon ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 133/2015, de 15 de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 356/2014 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-ADMITIMOS PARCIALMENTE la demanda y ampliación presentada por la representación procesal de LOGÍSTICA PÉREZ GUILLÉN SL contra LA SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE ALMERÍA.

3.-Declaramos nulos y sin efecto los acuerdos adoptados en la reunión del Consejo de Administración de la demandada de 24 de marzo de 2014 bajo los ordinales 3 y 4.

4.-Declaramos nulo y sin efecto el acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de 12 de mayo de 2014 bajo el ordinal segundo.

5.-Desestimamos la demanda y ampliación de la demanda en todo lo demás.

6.-Sin imposición de costas en primera instancia.

7.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.