Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Ordinario nº 151/2017
Rollo Apelación Civil nº : 146/2019
SENTENCIA n º 1136/2021
En la ciudad de Cádiz, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 151 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 146 del año 2019, a instancia de CAIXABANK SA, representada en esta alzada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por la Letrada D ª Inmaculada Vélez Vicedo, frente a D ª Fidela, representada en esta alzada por D ª María del Mar Deudero Sánchez y bajo la asistencia letrada de D. Miguel Ángel Mas Ortiz, siendo Ponente el Magistrado-Juez D. Óscar Alcalá Mata.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera con fecha 5 de noviembre de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimo integramente la demanda presentada por DOÑA Fidela frente al CAIXABANK,SA y tengo por derecho:
Declarar la nulidad de las cláusulas contenidas en el protocolo 182, de 1 de febrero de 2007, concretándolas en las siguientes:
1.Se declara abusiva y nula la cláusula que limita el tipo de interés (cláusula suelo) con obligación de la demandada de proceder a la restitución de la cantidad indebidamente cobrada, que se determinará en ejecución de sentencia.
2.Se declara abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado por concurso.
3.Se declara abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota.
4.Se declara abusiva y nula la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas.
5.Se declara nula la cláusula de fijación de intereses de demora del 22.50 %.
6.Se declara nula la cláusula de imposición de con obligación de la demandada de proceder a la restitución de los que se acrediten en la ejecución de la sentencia.
7.Se declara abusiva y nula la cláusula de imposición de gastos judiciales.
8.Se declara abusiva y nula la cláusula de renuncia a notificación de cesión.
Se imponen las costas a la demandada.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada CAIXABANK SA., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Como primer grupo de motivos del recurso ciñe la presente alzada la dirección jurídica de CAIXABANK SA a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª (gastos a cargo de la prestataria) de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 15 de junio de 2004 ante el Notario D. Antonio Rosado Quirós (bajo el número 1279 de su Protocolo). Argumenta como motivo esencial el error en la valoración de la prueba dada la claridad y negociación de la cláusula, esgrimiendo la normativa sectorial que sería determinante de la no imposición de cada categoría de gasto -limitando el debate a los aranceles notariales, registrales y a los gastos de gestoría y a impuestos y tributos-. Al tiempo estima infringidos los artículos 217 y 219LEC al relegar a ejecución de sentencia la condena al pago de la totalidad de los gastos derivados de la aplicación de la cláusula, y estima improcedente la devolución ex artículo 1303CC al ser pagos realizados a terceros distintos de la entidad bancaria.
Entendemos, que el planteamiento de los motivos del recurso debe realizarse, diferenciando la declaración de nulidad de la repercusión económica que tal declaración de nulidad engendra.
Respecto al primer extremo atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.
En tal sentido, la parte esgrimía la declaración de nulidad de la cláusula financiera quinta en sus apartados b) , c) y e), bajo el siguiente tenor: ' Serán de cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o se encuentren pendientes de pago. En partiducular serán de cargo de la parte prestastaria:
(...)b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo.
c) Impuestos.
e) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no fuera necesaria.'
La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada e informada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .
Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.
Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.
Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019 y las ulteriores sentencias dictadas en armonía con la STJUE de 16 de julio de 2020, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.
SEGUNDO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos por impuestos, tributos, aranceles notariales, registrales, gestoría y tasación y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría, dando respuesta al motivo cuarto del escrito de recurso, de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:
1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.
3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
4.- Gastos de tasación.Ante la inexistencia de normativa sectorial al tiempo de la suscripción del contrato que de forma específica los imponga o distribuya de manera proporcional entre las partes debe determinar el mismo efecto indicado por la STJUE de 16 de julio de 2020. En este sentido se pronuncia la STS número 61/2021 del Pleno de la Sala Primera de 27 de enero de 2021, en que el más Alto Tribunal declara que de acuerdo con la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada abusiva; cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e. Así en el FJ º 2 º, apartado 7º consagra: 7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
5.- IAJD.La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera, conforme al artículo 34 d) del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.
Con igual claridad la imposición a la prestataria del pago del impuesto resulta de la normativa reglamentaria aludida, por lo que no ha lugar a la imposición de su abono a la entidad bancaria, en aplicación de la indicada STJUE de 16 de julio de 2020.
En su consecuencia, estimamos que dentro de la categoría de gastos objeto de la declaración de nulidad debe incluirse la mitad de los aranceles notariales, el total de los registrales y la totalidad de los gastos de gestoría y de los gastos de tasación; con exclusión del IAJD.
Se aduce que no cabe relegar a ejecución de sentencia por contravenir tanto las normas sobre la carga de la prueba como la excepción del dictado de condenas con reservas de liquidación en la ejecución de los artículos 217 y 219LEC, respectivamente.
En tal sentido hemos de valorar que el Juez a quo se limita a aplicar el efecto económico en abstracto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, con relación a las partidas discutidas en la presente operación de constitución de préstamo hipotecario (que vendrían determinadas por gastos, impuestos y tributos, aranceles y notariales y registrales, relegando a ejecución de sentencia su concreta determinación), sobre la base de parámetros que remiten para tal fijación a una simple operación aritmética.
La jurisprudencia del TS ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias núm. 920/1999, de 9 de noviembre 81/2003, de 11 de febrero, núm. 1189/2008, de 4 de diciembre., núm. 557/2012, de 1 de octubre, y núm. 102/2015, de 10 de marzo.
La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito).
Además el artículo 219 de la LEC prohíbe sentencias con reserva de liquidación, salvo que se fije con claridad y precisión las bases para su liquidación o esta consista en una simple operación aritmética. En este caso, las bases para la liquidación son claros: restituir las sumas indebidamente repercutidas a la parte prestataria por aplicación de la citada cláusula por los gastos, impuestos, tributos, aranceles notariales y registrales que origina la operación de constitución del préstamo hipotecario. En el buen entendido como se avanza que los únicos gastos que a priori puede originar la constitución del préstamo hipotecario son los anteriormente reseñados, por aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría y tasación y en cuanto a los tributos e impuestos, el IAJD.
Es la propia apelante la que administra la cuenta, la que, en su día, efectuó la oportuna provisión y liquidó el saldo de los gastos con devolución, en su caso, del saldo resultante. Y aunque no hubiera intervenido en dichas operaciones, como administradora de la cuenta dispone de información más que suficiente sobre los gastos satisfechos. Y si no es así, podría haberlo puesto de manifiesto.
En cualquier caso, la cantidad a pagar es solo resultado de meras operaciones aritméticas, y los documentos en los que se reflejan los gastos son documentos públicos (gastos de notaría y registro) o privados (en el caso de los gastos de gestoría o de tasación). Si, por la razón que fuere, alguno de tales gastos no se hubiera generado, es obvio que no podrían ser reclamados: la sentencia sólo ha de contener unas bases para la determinación del importe a pagar. De este modo, no se causa indefensión alguna a la demandada que puede oponerse al despacho de ejecución si, por la razón que fuere, los ejecutantes pretendieran el cobro de sumas que no se correspondan con los gastos satisfechos o con los criterios de distribución de pago indicados en esta sentencia. O incluso podría anticiparse a tal ejecución mediante el pago de las cantidades a las que se contrae la condena (50% de los gastos por aranceles notariales y el total de los registrales, gastos de gestoría y de tasación que resulten acreditados en su pago en ejecución de sentencia), eludiendo trámites innecesarios.
Se argumenta por último, la improcedencia del pago de intereses legales, pero es que la sentencia no contiene pronunciamiento sobre tal particular, ni se ha interesado que tal omisión resultare complementada en primera instancia como era preceptivo.
TERCERO.-Por último motiva su escrito de recurso en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario contenida en el estipulación financiera 12ª de la escritura pública de préstamo hipotecario.
El motivo del recurso debe ser desestimado. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.
Decía esta Sección en sentencia de fecha 25 de julio de 2018 (Rollo de Apelación 590/18, aplicada entre otras en la ulterior sentencia de 18 de mayo de 2020, Rollo de Apelación 956/2018) que 'Se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, la solicitud de nulidad de la renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, recogida en el apartado 4ª de las condiciones no financieras del contrato suscrito, que literalmente dice: 'La Caja podrá ceder el crédito o el contrato total o parcialmente, a cualquier persona o entidad sin consentimiento de la parte deudor y sin necesidad de notificarlo a la misma, quien renuncia al derecho que le concede el articulo 149 de la Ley Hipotecaria, si bien en el supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora'. Es conocida la jurisprudencia de nuestro TS, recogida en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 en relación a una clausula que establecía 'En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste'. Dicha sentencia viene a establecer las diferencias entre cesión del contrato y cesión del crédito, y así señala que: 'Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria'. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU. Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC. Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CCy 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LHadmite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'. Dicha sentencia establece la nulidad de la cláusula en cuanto puede suponer una limitación de los derechos del consumidor, en concreto de los contenidos en los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.Ahora bien, si como en el presente supuesto, tales derechos no se ven afectados, pues como indica el contrato en el 'supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora', resulta una clausula que si bien beneficia al banco en cuanto supone una eliminación de tramites para la transmisión, no supone una disminución de los derechos del deudor consumidor, quien va a ver sus derechos mantenidos en todo caso, que es el fin que se persigue con toda la normativa protectora de los mismos, por lo que no cabría declarar nulidad alguna. Es de citar también en este punto la SAP de Coruña de 22 de octubre de 2014 que en relación a la STS citada mantiene que 'Es decir, no indica que la cesión del crédito sea abusiva, ni que el hecho de que no se notifique o se consienta por el cedido sea por sí mismo abusivo. Lo que considera como tal es que, por la renuncia a la notificación, se entienda que el adherente renuncia a los derechos que como deudor cedido le reconoce el Código civil'. En consecuencia y mantenidos en todo momento los derechos del consumidor, no cabe declarar la nulidad de dicha cláusula, por lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.'
Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU). Entendemos así que la cláusula no protege de forma suficiente los derechos del deudor cedido al que se impone la renuncia a su derecho a ser notificado en los casos de cesión del crédito hipotecario, a los efectos prevenidos en el artículo 1198 y 1527, ambos del Código Civil; pues ni se salvaguarda de forma suficiente que por efecto de la renuncia a la notificación de la cesión quede liberado de sus obligaciones para caso de pago al cedente sin tener conocimiento de la cesión, ni ante la eventual compensación de créditos anteriores y posteriores a la cesión que el deudor cedido pudiera oponer sin tener conocimiento de la misma.
CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas de la presente alzada ( art. 398.2º;LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, con fecha 5 de noviembre de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 151 del año 2017, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido, de CONDENARa CAIXABANK SA al abono a la parte prestataria de las cantidades que resulten determinadas en ejecución de sentencia como abonadas por la parte apelada, como consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera 5 ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 1 de febrero de 2007 suscrita ante la Notario D ª María Concepción Medina Achirica (al número 182 de su Protocolo), concretados en la mitad de los aranceles notariales, el total de los aranceles registrales, el total de los gastos de gestoría y el total de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, con exclusión del IAJD.
No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0146 19.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
