Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 231/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0090432

ROLLO DE APELACIÓN:231/15.

Procedimiento de origen:Juicio Ordinario nº 70/14.

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

Parte recurrente:Don Damaso y Don Gines .

Procurador: Doña María Isabel de Salamanca Álvaro.

Letrado: Doña Nieves Bronet Sinovas.

Parte recurrida:'NUEVA FLORIDA, S.A., EN LIQUIDACIÓN'

Procurador: Doña Silvia Ayuso Gallego.

Letrado: Doña Lourdes Herrero Lima.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁLBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 114/2017

En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 231/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 70/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Damaso y Don Gines , y como apelada la entidad 'NUEVA FLORIDA, S.A., EN LIQUIDACIÓN', todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Damaso y Don Gines contra la entidad mercantil 'NUEVA FLORIDA, S.A., EN LIQUIDACIÓN' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia por la que se estimase íntegramente la demanda y se declare:'1º.- La nulidad de la Junta General celebrada en primera convocatoria el 19/12/2013 con los efectos inherentes a dicha declaración lo que conlleva la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos de la misma al no someter a votación de los accionistas los puntos del orden del día incluidos en el complemento de convocatoria.

2º.- La nulidad de la Junta General celebrada en primera convocatoria del 19/12/2013con los efectos inherentes a dicha declaración lo que conlleva la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos de la misma por vulneración del derecho de información.

3º.- Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que no se estimase la petición anterior, la nulidad/anulabilidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada el pasado día 19/12/2013.

En ambos casos se determine la cancelación de las inscripciones en el Registro Mercantil que los acuerdos hayan podido causar de conformidad con lo dispuesto en el art. 208 de la Ley de Sociedades de Capital así como los asientos posteriores que resulten contradictorios con dichos acuerdos, condenando a la sociedad demandada a estar y pasar por tal declaración, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, con fecha 19 de enero de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Damaso Y DON Gines , frente a NUEVA FLORIDA S.A. (EN LIQUIDACIÓN), absolviendo aNUEVA FLORIDA S.A. (EN LIQUIDACIÓN) de los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por los referidos demandantes se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 16 de febrero de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de los demandantes, socios con más del 5 % del capital social, Don Damaso y Don Gines , la sentencia dictada en primera instancia que desestimaba la demanda deducida por los mismos frente a la mercantil 'NUEVA FLORIDA, S.A., EN LIQUIDACIÓN' por la que se venía a solicitar la nulidad de la Junta General de dicha entidad celebrada con fecha de 19 de diciembre de 2013 por no someterse a votación de los accionistas los puntos del orden del día incluidos en el complemento de la convocatoria y por vulneración del derecho de información de tales socios y, subsidiariamente, la nulidad/anulabilidad de todos los acuerdos adoptados en la referida Junta.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso se fundamentó en esencia la decisión desestimatoria por no apreciar de modo alguno la infracción del artículo 172 de la LSC, a la vista de las alegaciones de las partes y tras precisar que resultaba no controvertido que se solicitó y practicó el complemento de convocatoria, descartando el fraude de ley que se venía a sostener por la parte demandante, por no someterse a votación los puntos del orden del día del complemento de la convocatoria, en atención al contenido del acta de la Junta y el de los puntos del orden del día objeto de complemento al entender, respecto de los tres primeros del complemento, que resultaban contradictorios con los acuerdos ya adoptados, señalando concretamente respecto del primero que está formulado de tal forma que el efecto sería la nueva votación del mismo punto del orden del día ya aprobado pero redactado en sentido inverso y, respecto de los restantes puntos del orden del día incluidos como complemento, por considerar que no eran susceptibles de conllevar acuerdo alguno o sobre los que quepa votación al tratarse de peticiones de información, descartando igualmente la pretendida vulneración del derecho de información de los socios demandantes en atención a las peticiones efectuadas e informes suministrados para atender las mismas, poniendo en esencia de relieve que la contestación que la propia actora incorpora a su demanda constituye una respuesta a la solicitud efectuada, sin que se exponga a que apartado del orden del día afectaba, que respecto de la ampliación de información solicitada no se pide la aportación de documentos concretos sino la emisión de un informe, que otra solicitud resulta incompatible con la opción de liquidación acordada por la mayoría de los titulares del capital y en el acta se contiene suficiente explicación de cómo se pretende efectuar la liquidación o por no resultar el Registro Mercantil emisor de dictámenes jurídicos a instancia de parte, deduciendo en definitiva el simple desacuerdo en cuanto a la forma de llevar a cabo la liquidación societaria pero sin apreciar, de estar a los puntos del orden de día tratados, el incumplimiento del deber de información.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación de los demandantes que viene a invocar como motivos de su impugnación:

1º.- Haberse infringido el derecho de deliberación y voto, artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital , 6 y 7 del Código Civil , con la consiguiente infracción del artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital , realizando en esencia alegaciones en orden a que se habría privado a los socios minoritarios del derecho a deliberar sobre los puntos del orden del día propuestos como complemento de la convocatoria y a que al amparo del complemento pueden proponerse puntos que consistan en la facilitación de información sobre determinados asuntos sin exigencia de adopción de acuerdos por la Junta en un sentido u otro.

2º.- Contravención de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital , poniendo de manifiesto la falta de puesta a disposición por la sociedad a los socios de la información relativa a los puntos del orden del día, tanto con anterioridad como durante la celebración de la Junta, realizando una serie de alegaciones en torno a que la información suministrada sería, no solo insuficiente, con falta de veracidad, contradictoria y sesgada.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.-Conforme al artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital , los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta.

Nadie discute que asista razón a los recurrentes en cuanto a que es posible que al amparo del referido precepto puedan proponerse como complemento de la convocatoria puntos que consistan en la facilitación de información sobre determinados asuntos, sin exigencia de la adopción de un acuerdo por la junta en un sentido o en otro, y en relación a que el complemento de convocatoria puede tener por objeto las materias que la minoría decida.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 377/2012 de 13 de junio , abordando el alcance y naturaleza del derecho del accionista al complemento de convocatoria regulado en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital , señala por lo que aquí interesa:'2.1. El derecho de la minoría a completar el orden del día de la Junta convocada.

25. El artículo 97.3 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, -hoy 172 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-, a fin de cumplir con las exigencias derivadas de los artículos 56 y 68 del Reglamento (CE ) 2157/2001, del Consejo, de 8 de octubre de 2001, reconoció un derecho ya recogido con anterioridad por las legislaciones de diversos países...

26. A tal efecto el art. 97.3 estableció, que '[l]os accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria' . Y, en su apartado 4, que '[l]a falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la Junta'.

27. La exégesis de la norma permite concluir que introduce un mecanismo de tutela de las minorías cualificadas por la titularidad de un porcentaje determinado - a diferencia de otros sistemas en los que este varía en función del capital- de accionistas de las sociedades anónimas - como pone de relieve la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de Julio de 2010, reiterada por la de 10 octubre 2011, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no reconoce el derecho de la minoría a solicitar la publicación de complemento de convocatoria, lo que corrobora el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio-, a las que atribuye el derecho político inderogable consistente en incluir en el orden del día uno o más puntos.

28. Correlativamente, cuando se ejercita en forma y plazo - '[e]l ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria'-, impone al órgano de administración la obligación de publicar lo que la doctrina califica como 'convocatoria integrada', sancionando la omisión de la publicación del 'complemento' con la nulidad de la Junta -sin perjuicio, claro está, de la eventual responsabilidad en que pueden incurrir los integrantes del órgano al amparo de lo dispuesto en los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy 236 y 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital )-.

2.2. El contenido del complemento de la convocatoria y el derecho de información.

29. Constreñido por el artículo 112.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 197.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - el derecho de información de los socios a 'los asuntos comprendidos en el orden del día' , la pretensión de limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatible con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos.

30. Si a ello se añade que uno de los extremos del orden del día requerido - autorizar al Consejo para que pudiera adquirir, en nombre de la sociedad, las acciones que los socios pusieran a la venta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Sociedades Anónimas - tenía claramente carácter decisorio sobre materias que son competencia exclusiva de la junta, el primero de los argumentos del recurso debe ser rechazado.

2.3. El contenido del complemento de la convocatoria y la relación con el orden del día.

31. La pretensión de exigir que el 'complemento' de la convocatoria se ponga 'en relación con el tipo de Junta de que se trate, y por ende de la naturaleza de los asuntos a tratar en la misma', vulnera las reglas que para la interpretación de la norma enuncia el artículo 3.1 del Código Civil , ya que carece de soporte en la literalidad de la norma al exigir requisitos que en ningún momento impone la literalidad de la norma, y confunde el complemento 'a la convocatoria' que es lo que la norma dice, con el complemento a los 'puntos del orden del día', que es lo pretendido por el recurso.

32. Desde otra perspectiva, se aparta del Reglamento ( CE) n° 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea que se refieren de forma expresa y clara a 'nuevos puntos del orden del día' al disponer en el artículo 56 que '[u]no o más accionistas que posean, en conjunto, como mínimo el 10 % del capital suscrito de una SE podrán solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta general' , y, de nuevo, vacía de contenido el derecho de la minoría, transformando el derecho de complemento de convocatoria en una modalidad del ejercicio de información limitado que regula el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , y rompe con la interpretación coherente del sistema que en el artículo 100.2 TRLSA -hoy 168 TRLSC- reconoce a la minoría el derecho a participar en la estructura de poder de la sociedad mediante la exigencia de convocatoria de junta que, por definición, se refiere a temas que no son objeto de convocatoria previa.

33. En definitiva, el complemento de convocatoria puede tener por objeto las materias que la minoría decida, por lo que el segundo de los alegatos del recurso debe desestimarse, máxime teniendo en cuenta que la información solicitada razonablemente podía incidir en la aprobación de cuentas, afirmando la sentencia recurrida en razonamiento no desvirtuado, que 'no cabe considerar irracional, caprichoso o abusivo que la minoría pretendiera complementar el orden del día en los aspectos indicados, dado que guardaban relación con el orden del día inicial, al menos con lo relativo al examen de la gestión social, sobre todo si se considera, al menos también, que constituye parte importante de la actividad de la demandada el alquiler de inmuebles con lo que el rendimiento que aquélla obtiene podía quedar afectado por las resoluciones mencionadas'...

2.5. Efectos de la vulneración del derecho de la minoría.

37. La doctrina diferencia la nulidad de los acuerdos adoptados en junta general de accionistas de la nulidad de la propia junta, lo que arrastra la de todos los acuerdos adoptados en ella.

En este contexto, a diferencia de otros ordenamientos, nuestro derecho positivo con la finalidad de impedir que los administradores sustraigan del debate las cuestiones requeridas y que se burle el derecho de la minoría adoptando acuerdos válidos sobre aquellos extremos que los administradores incluyan, dispone la nulidad de la junta, lo que afecta a la totalidad de los acuerdos en ella adoptados - art. 97.4 TRLSA y hoy segundo párrafo art.172 .2 TRLSC-, lo que se refuerza con la tutela registral prevista en el artículo 104.1 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, en la redacción dada al mismo por el apartado tres del artículo único del Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo -[a] instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por la minoría prevista por la Ley y de la publicación de un complemento a la convocatoria con inclusión de uno o más puntos del orden del día, que se regula en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas '.

Ahora bien, en el presente caso, partiendo de que el complemento de la convocatoria planteado por los socios ahora recurrentes se ha llevado a cabo de forma regular, y en ello no existe controversia, necesariamente hemos de coincidir con la Juzgadora de primer grado en que en atención a las circunstancias del supuesto sometido a enjuiciamiento no puede apreciarse la pretendida infracción del artículo 172 del TRLSC con el sustento que invocan tales socios minoritarios, en base a una suerte de fraude de ley por no permitirse la deliberación sobre los puntos del orden del día introducidos como complemento de la convocatoria, cercenando con ello el derecho de voz y voto de los accionistas minoritarios, al acordar el Presidente que no se sometan a votación por no ser objeto de acuerdo específico, por cuanto en realidad y de los propios términos del acta de la Junta se trasluce que sí existe deliberación y que lo que en realidad sucede es que existe una radical incompatibilidad entre las opciones de liquidación propuestas en el orden del día originario-Aprobación del Balance de Trasformación, Ratificación/Aprobación, en su caso, de la trasformación de la sociedad en Sociedad de Responsabilidad Limitada y Ratificación/Aprobación, en su caso, del proyecto de trasformación de la compañía en Sociedad de Responsabilidad Limitada, con modificación de la totalidad de los Estatutos Sociales, incluido el objeto social y la adaptación del capital social al euro-, aprobadas tras su votación por una amplia mayoría del 81'61 % del capital social, y la opción de liquidación que se pretende por tales socios minoritarios y que se refleja en los tres primeros puntos del complemento de la convocatoria, únicos susceptibles de dar lugar a un acuerdo, y cuyo contenido era:

Aplicación del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil que permite la liquidación de la sociedad sin necesidad de adaptarla a la nueva ley ni consecuentemente proceder a la trasformación.

Continuación con la liquidación de la sociedad hasta su total reparto entre los socios del haber social.

Formulación del balance de liquidación por los liquidadores de acuerdo con los preceptos del Plan General de Contabilidad R.D. 1514/2002. En concreto relativo a la determinación del valor razonable de los activos y pasivos de la sociedad de acuerdo con la naturaleza de estos, para posibilitar el valor liquidativo final y la atribución a los accionistas, y subsiguiente atribución del resultado a los accionistas.

Resulta evidente, por el contenido al que hemos hecho referencia, que una nueva votación sobre los referidos puntos introducidos como complemento no haría sino reiterar una votación sobre los puntos ya aprobados y ya que se opta por adoptar, por acuerdo mayoritario, la forma de liquidación inicialmente propuesta, por lo que carece de sentido esa reiteración en la votación que en buena lógica es rechazada por la resolución recurrida sin que ello signifique la pretendida infracción del artículo 172 del TRLSC en tanto, en un caso como el presente, se respeta lo previsto en tal precepto con la regular atención al complemento de la convocatoria, por más que formalmente no se proceda al voto de esos puntos, por cuanto ya se han contemplado con su inclusión como alternativa a la forma de proceder a la liquidación.

Idéntica consideración merece el motivo de recurso por lo que se refiere al resto de los puntos introducidos como complemento de la convocatoria, esto es, la imposibilidad de reputar infringido el referido precepto por no someterse los mismos a votación pues, ni siquiera acudiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia ya referida, puede avalarse tal infracción cuando ya se parte de que es posible que al amparo del referido precepto puedan proponerse como complemento de la convocatoria puntos que consistan en la facilitación de información sobre determinados asuntos, pero sin exigencia de la adopción de un acuerdo por la junta en un sentido o en otro, que es precisamente lo que acaece en el presente caso en el que correctamente se introducen tales puntos de contenido meramente informativo sin que, dado tal carácter meramente informativo, se sometan a votación al no ser susceptibles de determinar un acuerdo.

Efectivamente, en dichos puntos se establece:

Informe jurídico refrendado por el Registro Mercantil que sustente la obligación de trasformar la sociedad para proceder a la liquidación.

Informe pormenorizado de las operaciones realizadas y estado de la liquidación al haberse prolongado la liquidación más del tiempo establecido por la Ley de Sociedades de Capital..

Conforme al acuerdo de la junta celebrada en fecha 03/11/2011 por el que se acordó auditar a la sociedad, informe sobre la identidad de la persona designada para auditor de la sociedad, y trabajos realizados de auditoría hasta la fecha.

Informe sobre los motivos de convocatoria de la junta de fecha 19/12/2013, para tratar sobre temas ya tratados y sometidos a votación en la junta de 23/10/2013.

Como se comprueba, se trata de puntos del orden del día que meramente tratan de recabar informes y con ello la facilitación de información en los términos solicitados por la minoría, pero no se trata de cuestiones sobre las que tenga que adoptarse un acuerdo y para ello deban ser sometidas a votación por lo que, en definitiva, es correcta la apreciación vertida en la resolución recurrida de no ser susceptibles de impugnación por la vía que se interesa y su tratamiento debía realizarse al tratar sobre la eventual vulneración del derecho de información del socio.

En todo caso, cuando se viene a invocar por la parte recurrente un fraude de ley, que ya vemos que no existe, más bien se está tratando de sugerir una contravención de la doctrina emanada del Tribunal Supremo en la referida sentencia, y al respecto debe también indicarse que tal doctrina ha venido a ser matizada de forma importante por la reforma introducida en el TRLSC por el cambio producido por la Ley 31/2014, si bien no es aplicable al presente caso por razones temporales.

Y así, es de ver cómo, en el apartado quinto del art. 197, se modifican las consecuencias de la denegación ilícita de la información solicitada en el curso de la junta (derecho de pregunta o de solicitar aclaraciones durante la junta), que ya no es causa para la impugnación de la junta general (en realidad, se trataría de la impugnación de los acuerdos en relación a los cuales se solicitó la información). La vulneración del derecho en este caso solo facultará al accionista para exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación de información y la indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan podido causar.

Los cambios introducidos suponen una importante restricción del derecho de información en la sociedad anónima, especialmente del que se ejerce de forma oral durante la junta. Se amplían los motivos por los que se puede denegar al socio la información que ha solicitado cumpliendo los requisitos de forma y plazo, y se amplía el poder del órgano de administración para denegarla por la utilización de nuevas cláusulas generales, que emplean tiempos verbales condicionales, indicativos de la suficiencia de la mera potencialidad dañosa, añadidas a la ya existente del perjuicio del interés social: que 'esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales', y además del perjuicio para el interés social, se añade el perjuicio para el interés de las sociedades vinculadas.

La regulación de los acuerdos impugnables en el art. 204 TRLSC introduce también restricciones al derecho de información del socio, al restringir las posibilidades de impugnar el acuerdo respecto de cuyo objeto se ha solicitado la información. La vulneración del derecho de información del socio ejercitado por escrito antes de la junta sólo sirve de fundamento para la impugnación del acuerdo al que iba referida la solicitud de información cuando esta fuera esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación (art. 204.3.b TRLSC). Es lo que se ha dado en llamar 'regla de la relevancia'.

La previsión tiene dos consecuencias. La que supone una innovación menos importante respecto de la situación previa a la reforma es la exigencia de que la información fuera importante ('esencial') para que su vulneración pueda sustentar la anulación del acuerdo, puesto que los tribunales, lógicamente, venían rechazando la anulación del acuerdo por defectos de información intrascendentes, aunque si la negativa a facilitar la información era expeditiva y no se motivaba, se imponía a la sociedad la carga de demostrar que la información omitida no era necesaria para la adopción del acuerdo ( sentencia de la Sala 1ª del TS 436/2013 , de julio). Lo decisivo para considerar nulo un acuerdo por la infracción del derecho de información es si un accionista que actuase razonable y objetivamente, y que conociera las circunstancias que constituían el objeto de su solicitud de información, habría votado en un sentido diverso a como lo hizo sin conocer tales circunstancias, siendo lo relevante si el objeto de la pregunta es suficientemente importante como para influir en la motivación, con independencia de la respuesta que habría podido recibir si su derecho hubiera sido adecuadamente satisfecho.

La reforma también amplia los motivos que justifican el rechazo de la petición de información, otorgando una mayor margen de discrecionalidad a los administradores sociales, en una dirección contraria a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. No obstante, la discrecionalidad no equivale a arbitrariedad ni a la defensa de intereses espurios, y puede ser objeto de control por los tribunales. La restricción también tiene su reflejo en la regulación de las consecuencias de la denegación de la información solicitada por el socio. Tratándose de sociedades anónimas, en el caso de la información solicitada verbalmente durante la celebración de la junta, el accionista no podrá impugnar los acuerdos relacionados con la información denegada. Solo podrá ejercitar acciones para conseguir la entrega de la información y el resarcimiento de los daños que la denegación pudiera causarle, lo que supone una tutela claramente inferior a la del régimen anterior, porque la condena judicial a la entrega de la información será necesariamente tardía, y el resarcimiento de este tipo de daños suele tener graves problemas de prueba y cuantificación.

TERCERO.-Tampoco puede obtener favorable acogida el motivo de recurso que, reiterando la vulneración del derecho de información, viene a referir la contravención de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital , poniendo de manifiesto de forma genérica la falta de puesta a disposición por la sociedad a los socios de la información relativa a los puntos del orden del día, tanto con anterioridad como durante la celebración de la Junta, realizando una serie de alegaciones en torno a que la información suministrada sería, no solo insuficiente, sino con falta de veracidad, contradictoria y sesgada, puesto que no pueden compartirse tales alegaciones precisamente en base a la entrega de los informes a los que se hace referencia en la resolución recurrida, así como las explicaciones detalladas en el acto de la Junta, que dan respuesta a las cuestiones planteadas, si bien en sentido distinto al que se pretende por los peticionarios, debiendo descartarse que la información facilitada sea incompleta o inexacta.

Analizadas las actuaciones, no se deduce vulneración del derecho de información de los actores, sino que lo que se trasluce en todo caso es una discrepancia sobre la forma de llevar a cabo la liquidación de la sociedad, pretendiendo los actores que la propuesta por ellos efectuada sería la única acorde con la legalidad lo que, como se verá, no se compadece con la realidad, y en este punto ha de estarse a la afirmación, por lo demás evidente, que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo 531/2013, de 19 de septiembre , sobre que la discrepancia del socio con las informaciones o explicaciones facilitadas no supone que su derecho de información haya sido vulnerado. Para que se satisfaga el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta.

Y en el presente caso, por más que en el recurso de sostenga lo contrario, la información suministrada no puede calificarse de objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta, no concurriendo las infracciones legales que se pretenden destacar con el recurso pues, si bien los artículos 383 y 389 del TRLSC hacen alusión a los plazos para confeccionar balance de liquidación y la presentación para su aprobación, con las consecuencias que se determinan, lo cierto es que no existe base legal para determinar un plazo en concreto para llevar a cabo la liquidación.

Por otra parte, el que el art. 387 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, señale que 'Los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales', según redacción dada al mismo por el número veintitrés del artículo primero de la Ley 25/2011, de 1 de agosto , de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas que suprimió el apartado segundo, quedando el apartado primero como único párrafo del presente artículo y con una vigencia desde el día 2 octubre 2011, no resulta incompatible con que en el artículo 391.1, al tratar de la división del patrimonio social, se disponga 'La división del patrimonio resultante de la liquidación se practicará con arreglo a las normas que se hubiesen establecido en los estatutos o, en su defecto, a las fijadas por la junta general'.

Y, como ya se ha anticipado, los óbices que se ponen de relieve en cuanto a la veracidad acerca del estado de la hoja registral de la sociedad se tornan en irrelevantes ante lo concretamente regulado al respecto ( artículo 378 del Reglamento de Registro Mercantil y Disposición Transitoria 8ª) y la adecuación a la legalidad de la propuesta de liquidación sustentada por la mayoría.

Así, dispone el referido artículo 378, Cierre del Registro por falta de depósito de cuentas, '1. Transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, el Registrador Mercantil no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a aquella fecha, hasta que, con carácter previo, se practique el depósito. Se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de Administradores, Gerentes, Directores generales o Liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la Autoridad judicial o administrativa.

2. Si tan sólo se hubiese efectuado el asiento de presentación de las cuentas anuales, el cierre registral provisional únicamente se practicará cuando caduque dicho asiento.

3. Interpuesto recurso gubernativo contra la suspensión o la denegación del depósito de cuentas, quedará en suspenso la vigencia del asiento de presentación, con los efectos previstos en el apartado anterior, hasta el día en que recayere la resolución definitiva.

4. Interpuesto recurso gubernativo contra la resolución del Registrador sobre nombramiento de auditor a solicitud de la minoría, aunque haya transcurrido el plazo previsto en el apartado primero, no se producirá el cierre registral, por falta del depósito de las cuentas del ejercicio para el que se hubiere solicitado dicho nombramiento, hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución definitiva.

5. Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta general, no procederá el cierre registral cuando se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas, en la que se expresará la causa de la falta de aprobación o mediante copia autorizada del acta notarial de Junta general en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. Para impedir el cierre, la certificación o la copia del acta deberá presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado primero de este artículo, debiendo justificarse la permanencia de esta situación cada seis meses por alguno de dichos medios. Estas certificaciones y actas y las posteriores que, en su caso, se presenten reiterando la subsistencia de la falta de aprobación serán objeto de inscripción y de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

6. En los casos a que se refieren los anteriores apartados 3, 4 y 5 subsistirá la obligación de depósito de las cuentas correspondientes a los ejercicios posteriores.

7. El cierre del Registro persistirá hasta que se practique el depósito de las cuentas pendientes o se acredite, en cualquier momento, la falta de aprobación de éstas en la forma prevista en el apartado 5'.

Y la referida Disposición transitoria octava dispone 'Las sociedades anónimas que el 31 de diciembre de 1995 no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta, sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad'.

Finalmente, la adecuación a la legalidad de la forma de liquidación propuesta por los liquidadores y aprobada por la mayoría encuentra su aval en lo resuelto por resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2013 que pasamos a trascribir y que señala:

'1. Se debate en este recurso la inscripción de una escritura de transformación en sociedad de responsabilidad limitada, de una sociedad anónima que se halla incursa en la causa de disolución prevista por la disposición transitoria sexta, apartado segundo del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas por no haber presentado en el Registro Mercantil, antes de 31 de diciembre de 1995, el acuerdo de aumentar el capital social, por tener a dicha fecha un capital social de dos millones de pesetas.

Únicamente se recurre el primer defecto de la nota de calificación, que es del siguiente tenor: «1. De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , la sociedad «Promociones Cijara, S.A.» quedó disuelta de pleno derecho; por tanto, para que la sociedad se pueda transformar en sociedad limitada, es necesario un acuerdo previo de reactivación, por la situación de disolución en la que se encuentra; lo que ocurre es que, según el artículo 370.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , no es posible acordar la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.-Este defecto es insubsanable, ya que la única opción de la sociedad es su liquidación».

Resumidamente, el recurrente alega que el artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, permite la transformación de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, sin necesidad de acudir al instituto de la reactivación de la sociedad disuelta.

2. Según la doctrina constante de esta Dirección General (cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos»), mantenida al amparo del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, la finalidad de la norma contenida en la referida disposición transitoria es clara: La desaparición de la sociedad anónima preexistente a la nueva Ley de Sociedades Anónimas que, a partir del 31 de diciembre de 1995, no hubiere ampliado su capital por encima del mínimo legal; ahora bien, es obvio que esta desaparición no puede imponerse de forma radical en un momento determinado, con desconocimiento de las múltiples relaciones jurídicas en las que la entidad puede estar interesada. Por eso, la norma cuestionada no declara la extinción inmediata de la personalidad de las sociedades anónimas afectadas a partir de la fecha señalada, sino, exclusivamente, su «disolución de pleno derecho», expresión ya acuñada por el legislador (vid. artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas ), que respeta la persistencia de esa personalidad jurídica, pero de un modo transitorio, pues excluye la posibilidad de contraer nuevas obligaciones y hacer nuevos contratos (cfr. artículos 267 y 272 de la Ley de Sociedades Anónimas y 228 del Código de Comercio ), e impone la apertura del proceso liquidatorio encaminado a la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes.

Lo anterior en modo alguno se contradice con la previsión adicional contenida en dicha norma que impone al registrador la cancelación inmediata y de oficio de los asientos registrales relativos a la sociedad; es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. artículos 274 y 278 de la Ley de Sociedades Anónimas ), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad [cfr. artículos 274.1 , 277.2.1.a , 280.a), de la Ley de Sociedades Anónimas ; 121.b ) y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y 228 del Código de Comercio , y la propia disposición transitoria sexta, apartado segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas ]. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, bien que se considere terminada la liquidación, bien la que ahora es impuesta legalmente de la disolución de pleno derecho) puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad (tanto en los supuestos normales de disolución si al formalizarse la solicitud del artículo 278 de la Ley de Sociedades Anónimas no hubieran sido tenidas en cuenta determinadas relaciones jurídicas pendientes de la sociedad, como en el caso de la disposición transitoria referida), y en consecuencia, tal situación registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad jurídica implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia, y, entre ellos, los relativos a la inscripción de la reactivación de la sociedad anónima disuelta por falta de adecuación de su capital social junto con el previo, no inscrito, de aumento del mismo (como admitió ya la Resolución de 11 de diciembre de 1996). Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil , al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por esa falta de adecuación tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

3. Admitida por esta Dirección General la posibilidad de la reactivación de la sociedad anónima disuelta, como así lo prevé también la disposición transitoria octava del Reglamento del Registro Mercantil , en el supuesto particular regulado en la disposición transitoria sexta, apartado dos, del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , pese al tenor literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital y 106 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que es su precedente, que excluyen de la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho, procede analizar si en tal supuesto es posible su transformación en otra de responsabilidad limitada, como pretende el recurrente, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Ciertamente la disposición transitoria sexta, apartado segundo del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, respecto de las sociedades anónimas que no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que constara el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, preveía como consecuencia su disolución, sin contemplar su posible transformación. Sin embargo esta Disposición Transitoria 6ª.2 ha quedado derogada en virtud de la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, lo cual evidentemente no significa que haya quedado sin efecto la disolución ordenada por aquella disposición transitoria sexta, apartado segundo. Por lo demás, el artículo 238.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil contempla a la transformación como alternativa a la disolución de pleno derecho para el caso de que el capital social fuere inferior del mínimo establecido por la Ley. Técnica que responde al principio informador de nuestro ordenamiento societario (igual que el concursal) cual es el principio de «conservación de la empresa».

El artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles permite la transformación de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, lo que lleva a plantear la delicada cuestión de armonizar este precepto con el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital reguladora de la reactivación de la sociedad disuelta.

En una primera interpretación pudiera entenderse que la transformación de una sociedad disuelta exige el previo o simultáneo acuerdo de reactivación con los requisitos exigidos para este supuesto.

Sin embargo, el artículo 5 de la Ley de modificaciones estructurales no hace mención a la exigencia previa o simultánea de este acuerdo de reactivación, debiéndose recordar que esta Ley es especial en relación con la Ley de Sociedades de Capital y, por lo tanto, de aplicación preferente en su especialidad. Es por ello, que en su interpretación y aplicación, puede entenderse que siendo posible la transformación de la sociedad disuelta ésta permanezca tras la transformación en situación de disolución, quedando sometido el socio al régimen de las previsiones contenidas en la Ley de modificaciones estructurales en orden a la subsistencia de las obligaciones del socio (artículo 11), participación en la sociedad transformada (artículo 12), derecho de separación (artículo 15), situación de los titulares de derechos especiales (artículo 16) así como en relación a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (artículo 21).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador'.

En consecuencia y en atención a lo expuesto debe decaer completamente el recurso de apelación con plena ratificación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Salamanca Álvaro, en nombre y representación de Don Damaso y Don Gines , contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 70/2014 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.