Sentencia CIVIL Nº 1267/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 660/2021 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000660/2021

RF

SENTENCIA NÚM.: 1267/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000660/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 913/19, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Santiago, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª GLORIA BENLLOCH SORIANO, y de otra, como apelados a MARUTX SLU representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA DEL CARMEN ESCOLANO PEIRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 3/2/21, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Escolano Peiró en la representación que ostenta de su mandante MARUTX S.L. UNIPERSONAL debo condenar y condeno a D. Santiago, en su cualidad de administrador societario de la entidad mercantil COMERCIAL MARMARAT S.L. a que abone a la entidad actora la suma de CATORCE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES EUROS CON SEIS CENTIMOS (14.823,06.- euros) de principal, con más los intereses legales de la misma, todo ello con imposición a la parte demandada del pago de las costas'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Santiago, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de D. Santiago formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia en fecha 3 de febrero de 2021, recaída en el Juicio Ordinario 913/2019, por la que se estimaba parcialmente la acción de responsabilidad de administradores sociales por deudas interpuesta por Marutx, S.L.U. contra el recurrente, que condenaba al recurrente a abonar a la parte actora 14.823,06 euros.

La sentencia estima parcialmentela demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia reconoce el crédito existente entre la sociedad Comercial Marmarat, S.L., de la que es administrador social el demandado, con la sociedad demandante y que fue reclamado en el Juicio Cambiario 198/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Ontinyent con los efectos de los arts. 222 y 827LEC.

Sólo reconoce el importe nominal que consta en los pagarés con los gastos de devolución, que asciende a 14.823,06 euros, del importe de 17.823,06 euros reclamado; desestimando el importe de 5.346,92 euros reclamado en concepto de costas, porque no han sido tasadas y el resto del importe porque carece de prueba documental.

Los hechos de la demanda tienen cabida en el supuesto de hecho del art. 367LSC, que es una acción distinta de la prevista en los arts. 236 a 241LSC, que no exige actuación negligente del administrador porque se trata de una responsabilidad objetiva por el incumplimiento legal del deber de promover la disolución de la sociedad cuando hay causa legal para ello. Afirma que ha incumplido, que existe cierre registral ope legis y que ha desaparecido la entidad como resulta de los documentos aportados.

Impone los intereses legales desde el impago de los pagarés porque se trata de una responsabilidad solidaria ex art. 367 LSC con condena en costas al demandado.

En segunda instancia la parte demandada recurre la estimación de la acción de responsabilidad por deudas ( art. 363 y 367LSC).

1) Error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida de los arts. 222.1 y 4 y art. 827LEC. Inexistencia de 'efectos prejudiciales'. Falta de prueba de la deuda. Ha atribuido efectos de cosa juzgada a un juicio cambiario anterior que sólo fue incoado pero que no ha terminado y le reconoce efectos prejudiciales y aplica indebidamente los arts. 222 y 827.3LEC. La sociedad del administrador demandado nunca fue requerida de pago y la documentación que se aporta tiene nulo valor probatorio, de hecho la actora no alegó la cosa juzgada.

Se han impugnado los nuevo documentos aportados de contrario sin que la actora haya aportado más prueba, haciendo su propia valoración de los documentos 8 y 9. Ha ardado casi 8 años en reclamar y en este procedimiento sí que ha podido notificar al demandado sin problema, lo que denota la mala fe de la parte actora.

La deuda no está acreditada ni cabe inferirla del juicio cambiario por el art. 222LEC porque sólo está incoado. Sólo se han aportado pagarés sin documentación acreditativa de la deuda. Incluso existen vacilaciones del íter del proceso cambiario en la misma demanda, describiéndolas.

2) Infracción por inaplicación indebida de los arts. 1170 CC y 237LEC. La entrega de los efectos de comercio y sus posteriores efectos extintivos de la obligación principal o subyacente. Parece decir que como no ha cobrado los efectos comerciales, así considerados los pagarés, porque han pasado más de 7 años desde el proceso cambiario, el acreedor ha dejado perjudicarse dichos efectos. Realiza numerosas alegaciones a efectos dialécticos por el planteamiento de hipótesis como que la acción del art. 367LSC es una ejecución de la acción extracambiaria, reclamando al actor que debió aportar prueba cierta del devenir del proceso cambiario.

3) Infracción del art. 217.3LEC con relación a la prueba documental aportada sobre el crédito, su existencia y certeza. Se impugnó la prueba aportada en el acto de la audiencia previa. Hace su propia valoración de cada uno de los documentos aportados de contrario.

4) Infracción por aplicación indebida del art. 367LSC e inexistencia de responsabilidad solidaria del administrador. La sentencia no dice los hechos o razones que le han llevado a la convicción de que ha omitido el canon de diligencia por incumplimiento del deber legal de promover la disolución cuando había causa legal.

5) Prescripción de la acción del art. 367 LSC desde el 24 de diciembre de 2018 porque pudo ejercitar la acción desde el 24 de diciembre de 2014, de acuerdo con el nuevo régimen legal, y la demanda se presentó en septiembre de 2019.

6) Indebida aplicación del art. 394LEC. Se trata de un supuesto de estimación parcial de la demanda y la sentencia no motivo las razones por las que se condenaría en costas al demandado a pesar de no estimarse íntegramente las pretensiones del actor.

La parte demandante se opone al recurso en cada uno de sus motivos. Considera que la parte demandada sólo trata de sustituir el acertado e imparcial criterio del juez a quo. No se debe hacer una nueva valoración de la prueba si no es un supuesto de valoración ilógica e irracional del juez a quo.

La parte demandada no ha aportado elementos de prueba objetivos para acreditar la valoración que pretende.

SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación. Valoración de la prueba

1.- El art. 456LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ), reiterada en sentencias de esta sala como nuestra sentencia de 15 de mayo de 2019(rollo 2066/20018 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada'.

En conclusión, en esta instancia haremos una valoración de la prueba desplegada por las partes, que se ha limitado a prueba documental.

2.- Orden de los motivos del recurso de apelación.

Con carácter previo a entrar a resolver los concretos motivos de apelación formulados por la parte apelante, debemos adelantar que no seguiremos el orden expuesto en el recurso para la mejor comprensión sistemática y lógica de esta sentencia.

Así, la prescripción de la acción se plantea como quinto motivo del recurso y, sin embargo, debe ser analizada en primer lugar, pues su estimación haría innecesario entrar a valorar los demás motivos y llevaría a la desestimación íntegra de la demanda. Por ello ya adelantamos que, en primer lugar, analizaremos dicho motivo.

Por otro lado, aunque la parte actora enumera hasta 7 motivos de apelación, en realidad nos encontramos ante argumentos reiterativos, de forma que la parte recurrente plantea su recurso en torno a cuatro motivos que repite continuamente con distinta redacción, al margen de la prescripción.

En primer lugar, impugna la valoración de la prueba documental realizada en primera instancia. En esencia, considera que la prueba documental aportada por la parte actora no acredita los hechos que componen el supuesto de hecho del art. 367LSC -entre ellos, y nombrado varias veces, considera que no se acredita la existencia de la deuda-y que, por ello, no se puede deducir la responsabilidad solidaria del demandado; que los documentos aportados fueron impugnados y la parte demandada no ha aportado nueva prueba; que sólo se han aportado los pagarés y no se trata de documentos acreditativos de la deuda.

En segundo lugar, niega que el proceso cambiario pueda tener efectos prejudiciales de cosa juzgada con cita de los arts. 222 y 827LEC; que la parte actora ni siquiera alegó la cosa juzgada; que dicho procedimiento sólo fue incoado y nunca se ha requerido de pago a su sociedad; que concurre mala fe de la actora porque ha tardado casi 8 años en reclamarle cuando en este procedimiento ha podido notificarle sin problema; que existen vacilaciones del íter del proceso cambiario y ello perjudica a la parte actora; y en relación a ésto añade que el retraso en el cobro de los pagarés da lugar a que estén perjudicados en contra del acreedor, denominándolos efectos comerciales respecto la prueba de la obligación subyacente.

En tercer lugar, no se han acreditado que concurran los requisitos previstos en el art. 367 LSC para la condena del demandado y la sentencia no explica qué razones permiten afirmar que la sociedad estaba incursa en causa de disolución por la que debería haber convocado la junta para la disolución de la sociedad.

Por último, impugna el pronunciamiento impositivo de la condena en costas porque se trata de una estimación parcial de la demanda y no ha dado razones que justifiquen que se impongan las costas al demandado a pesar de no estimar todas las pretensiones de la demanda, reclamando la aplicación del art. 394.2LEC.

TERCERO.- Prescripción de la acción

El fundamento del recurso radica en que el art. 241 bis que el plazo de prescripción comienza el día de vigencia de dicha norma (24 de diciembre de 2014), que es cuando se pudo ejercitar esta acción, por lo que el plazo de cuatro años estaría prescrito el 24 de diciembre de 2018 y la demanda se presentó en septiembre de 2019, sin que hubiera reclamación extrajudicial previa.

No compartimos este criterio porque los hechos objeto del presente procedimiento traen causa del impago de los pagarés una vez fueron presentados al cobro a la fecha de su vencimiento, lo que acaeció el 17 de agosto de 2010, el 23 de julio de 2011 y el 23 de julio de 2010. Es decir, se trata de hechos ocurridos antes de la vigencia del art. 241 bis LSC.

En nuestra Sentencia de 9 de marzo de 2021 ROJ: SAP V 871/2021 - ECLI:ES:APV:2021:871 dispusimos:

' Sobre la desestimación de la prescripción, puesto que considera que concurre conforme el artículo 949 LECque es el aplicable, porque el recurrente cesó como administrador de la codemandada CERMEI en junio de 2013 y está inscrito el cese en el Registro. La reforma del artículo 241 bisno estaba vigente al tiempo de nacer la deuda, en octubre de 2012, siendo aplicable, por tanto, la regulación anterior, porque todas las actuaciones a las que se atribuye incidencia causal en el daño patrimonial a la sociedad tuvieron lugar durante su vigencia, sin que el nuevo régimen legal pueda tener eficacia retroactiva'. El subrayado es nuestro.

De forma más completa nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 8 de enero de 2021 ROJ: SAP V 120/2021 - ECLI:ES:APV:2021:120 , analizando resoluciones anteriores y criterios de otras Audiencias Provinciales:

' Y no es aplicable dicho plazo de prescripción por la razón esencial de que la resolución recurrida sitúa el inicio del cómputo de prescripción a los efectos del precepto que cita ( artículo 241 bis LSC) en un momento anterior a la entrada en vigor de la norma, lo que comporta su aplicación retroactiva en perjuicio del demandante.

Ello bastaría, entendemos, para rechazar la aplicación de tal plazo prescriptivo, en este caso, debiendo acudir a la aplicación de la norma precedente, aunque genérica, y, en concreto, al plazo del 949 del Código de Comercio. No se trata aquí, como erróneamente expresa la sentencia recurrida, de aplicar norma específica frente a una de ámbito general, sino de aplicar la norma en el ámbito temporal que le corresponde, atendida la fecha de publicación de la norma que introduce tal precepto y el momento de su entrada en vigor.

LaSAP de esta Sala de 15 de mayo de 2019ROJ: SAP V 2284/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2284 argumentaba que :

'Respecto el administrador, el plazo de prescripción comienza a correr desde su cese en el cargo ( art. 949 CCom), por lo que, no producido dicho acontecimiento, ni siquiera ha comenzado el plazo de prescripción.

Y, en este caso, es claro que el cese no se produce sino hasta el momento del nombramiento de la liquidadora, que se produce en 2017, por lo que, obviamente, la demanda presentada el 28 de diciembre de 2018 lo fue en momento en que la acción, en principio no se hallaría prescrita'.

Y sobre la cuestión apreciada en la sentencia recurrida, en nuestra sentencia de 13 de mayo de 2019 (SAP V 2250/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2250 ), recaída en rollo de apelación 2139/2018, ya expresábamos como conclusiones que:

' Cabe traer a colación sobre la cuestión, en cuanto clarifica de forma clara la evolución de la cuestión, la reciente SAP de Barcelona, Sección 15, del 20 de febrero de 2019 (ROJ: SAP B 1216/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1216) que argumenta lo que sigue:

'7. Resulta controvertido en la segunda instancia qué regulación, en sede de prescripción, resulta de aplicación a la acción objetiva de responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 LSC , si se rige por el artículo 949CComo por la nueva regulación contenida en el artículo 241 bis lo que no altera el plazo de los 4 años de prescripción de la acción pero sí el dies a quo para su cómputo.

8. El artículo 241 bis LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: ' Prescripción de las acciones de responsabilidad.- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que se hubiera podido ejercitar'.

9. El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSCes el mismo que estipula el artículo 949 del Código de Comercio('La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración') .

10. La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del artículo 1.969 Código Civilde la actio nata . De tal suerte, tras la reforma de laLSC el plazo de prescripción con base en el artículo 241bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.

11. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, el artículo 241 bis LSC, rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad , es aplicable a la acción social de responsabilidad del artículo 238 LSC, a la acción individual del artículo 241 LSC y estimamos que también a la acción del artículo 367LSC , dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los artículos 365 , 366 y 367 LSC.

12. Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014, el artículo 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley. De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo -día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el artículo 241 bis el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción.

13. De lo expuesto, concluimos que no cabe estimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la demanda rectora de las presentes actuaciones con fecha de entrada el 9 de mayo de 2017...'.

Con dicho argumento, como más beneficioso para el recurrente, en el supuesto analizado la demanda se instó en septiembre de 2017, con lo que, igualmente, el plazo de cuatro años no habría concluido.

Además, la norma no prevé una aplicación retroactiva, el administrador recurrente no ha cesado -no consta otra cosa- en el desempeño de su cargo y su nombramiento consta como indefinido, por lo que no es aplicable la doctrina jurisprudencial referida a la caducidad del cargo o a la falta de inscripción del cese (que, efectivamente, no es constitutivo) pues ninguno de tales supuestos es el aquí concurrente, lo que releva de mayores consideraciones.

Por lo demás, ni es aplicable, como dies a quo, el pretendido por la recurrente -fecha del cierre de la hoja registral- que no afecta a la situación, actuación u omisión de esta, del administrador, que sigue constando como tal, ni a los hechos, dada la fecha de acaecimiento a tomar en consideración, fijada por la propia recurrente, es de aplicación legislación posterior, que no tiene alcance retroactivo'.

Entendemos que tal conclusión viene reforzada por cuanto, tal y como recoge la STS, Civil sección 1 del 10 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1859/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1859) :

'Tanto cuando nació la acción, como cuando se ejercitó, estaba en vigor laLey 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL). En su art. 69.1 , al regular la responsabilidad de los administradores, se remitía a la Ley de Sociedades Anónimas:

'La responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima'.

Esto es, se regía por el art. 134 del RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA ).

Esta Ley no contenía ninguna previsión específica respecto de la prescripción de la acción social de responsabilidad, razón por la cual la jurisprudencia consideró de aplicación el plazo general previsto en el art. 949Ccom. Este precepto dispone lo siguiente:

'La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración'.

Este régimen de prescripción de la acción social de responsabilidad, que la jurisprudencia extendía también a la acción individual y a la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de promover la disolución, ha sido alterado recientemente por la Ley 31/2014, de reforma de laLey de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que ha introducido en el art. 241 bis un plazo especial de prescripción:

'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

Pero como ya hemos advertido, resulta de aplicación el régimen anterior, en concreto respecto de la prescripción de la acción del art. 949CCom. Según este precepto, la acción prescribe a los cuatro años desde el cese en el ejercicio de la administración.

Al margen de que, como se afirma en el recurso, el cómputo deba hacerse, conforme al art. 5 CCy al art. 121-23.3 CCCat , de fecha a fecha, en nuestro caso el comienzo del cómputo no se sitúa en el día 18 de marzo de 2006. Si bien ese día fue cesada como administradora la Sra. Belen , ella siguió actuando en los meses sucesivos como administradora,... Es precisamente esta actuación como administradora de hecho la que lleva a la Audiencia a imputarle la responsabilidad por el perjuicio que esta conducta provocó a la sociedad.

De tal forma que, si bien el recurso tiene razón en que la Audiencia aplicó de forma errónea las normas relativas al cómputo del plazo de prescripción, sin embargo no estimamos el motivo por carencia de efecto útil, ya que la Audiencia ha estimado la responsabilidad de la administradora demandada por actos realizados después de su cese formal, esto es, por actos realizados como administradora de hecho aparente. De tal forma que el comienzo del cómputo sería desde que cesó en la administración de hecho, que a los efectos que ahora interesa, cuando menos sería después de que hubiera intervenido por la sociedad al concertar la relación arrendaticia que privó a la sociedad del uso del local (junio 2006). Y computados desde ese momento los cuatro años, no hay duda de que no se habían cumplido cuando se presentó la demanda de responsabilidad'.

En nuestro caso, resulta palmario que la deuda se origina en 2009, con el impago de la factura anteriormente indicada, y, en concreto, en el primer trimestre de dicho año. En ese momento no estaba siquiera vigente la Ley de Sociedades de Capital, que se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y entró en vigor el 1 de septiembre siguiente. Y el artículo 241 bis LSC fue introducido por el art. único , veintidós, de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre(BOE del día 4-12) que entró en vigor el 24-12-2014'. El subrayado es nuestro.

Como ocurre en ambos supuestos, a la fecha de los hechos (julio y agosto de 2010 y julio de 2011) no estaba vigente el art. 241 bis por la parte recurrente, por lo que no se puede aplicar dicha norma cuando no existe previsión legal que determine su aplicación retroactiva.

En consecuencia habrá que estar a la norma vigente a la fecha de los hechos, es decir, el art. 949Ccom . El dies a quo de dicho precepto se fija ' a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración'.

En el presente caso, consta en la nota simple del Registro Mercantil aportada como documento 1 de la demanda el demandado como administrador de la sociedad, por lo que no se ha producido dicho cese, no se ha producido el dies a quo y el plazo de prescripción no ha comenzado a correr.

Por todo ello se desestima este motivo del recurso de apelación, debiendo entrar a valorar los demás motivos sobre la valoración de la prueba, la trascendencia del juicio cambiario y los requisitos del art. 367LSC.

CUARTO.-La valoración de la prueba como motivo de apelación con relación a los requisitos del art. 367 LSC

1.- Con carácter previo al análisis de este motivo, debemos enumerar los medios de prueba obrantes en autos.

La parte actora ha aportado nota simple del Registro Mercantil de fecha 11 de enero de 2017 donde consta el demandado como administrador único de la sociedad Comercial Marmarat, S.L., que el capital social ascendía a 30,000 euros, que el último asiento contable fueron las cuentas anuales de 2009 que se depositaron el 8 de septiembre de 2010 y consta la inscripción de baja provisional de Hacienda en fecha 22 de octubre de 2014. El documento 2 a 6 son los pagarés cuyo pago reclama, que constan presentados al cobro en las entidades e impagados, cuyos vencimientos fueron el 23 de julio de 2010, el 17 de agosto de 2010 y el 23 de julio de 2011. El documento 7 es la presentación de la demanda de juicio cambiario en fecha 21 de marzo de 2013; seguida del documento 8 que es el auto de incoación del Juicio Cambiario 198/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Ontinyent; como documento 9 el decreto de ampliación de la demanda de 4 de diciembre de 2013, donde consta que no ha sido requerida todavía de pago la demandada; y el documento 10 la nota simple del Registro Mercantil de 11 de enero de 2017 donde constan las cuentas anuales de 2009, apareciendo como patrimonio neto de 2009 -36.620,96 euros, siendo el patrimonio neto de 2008 -35.002,82 euros.

La parte demandada no ha aportado prueba al proceso.

2.- La SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 26 de enero de 2018 ROJ: SAP Z 181/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:181 explica las consecuencias de la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil:

'Con respecto a la falta de depósito de las cuentas anuales, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, en sentencia nº 236/2016 , expone que 'La sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2015 recordaba: 'Venimos afirmando desde este órgano jurisdiccional que la falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, que se desplaza sobre el demandado, de suerte que será éste el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance(vid. por todas, sentencia de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007 ), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Como hemos indicado en otras ocasiones, la obligación de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta general cuenta con una sanción específica, prevista en el art. 221 LSA (y en el art. 282 de la vigente LSC), consistente en el cierre de la hoja registral frente a cualquier documento referido a la sociedad, con la excepción de los títulos relativos al cese o dimisión de administradores o gerentes, la revocación o renuncia de poderes, o la disolución de la sociedad o nombramiento de liquidadores, a lo que se añade la previsión de una sanción económica, que será impuesta por el ICAC ( art. 283LSC). Declarado el concurso, dicha omisión se tipifica como presunción de dolo o culpa grave a efectos de culpabilidad concursal, en el art. 165.3º LC . Es cierto que la ley no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas determine sin más la obligación de responder frente a las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas como factor relevante. Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr. art. 217.7LEC), lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial cuando, acreditados por el actor los hechos base de su pretensión, -en la medida en que le fuera posible y habiendo agotado un grado de diligencia suficiente en la aportación del material probatorio-, la conducta de los demandados haya impedido conocer el estado patrimonial de la sociedad. En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilidad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios, a la circunstancia de haber ocultado al conocimiento público las cuentas de la sociedad (cfr. sentencia AP Pontevedra de 19 de abril de 2007 , en un caso en el que se había constatado la absoluta carencia de bienes de la sociedad).'

Esta línea de interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que atribuyen a la falta de presentación de las cuentas anuales, bien el carácter de presunción iuris et tantum de desbalance, bien la fuerza inherente a un serio indicio de la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas patrimoniales graves'. El subrayado es nuestro.

En similares términos se pronuncia también nuestra Sentencia de 6 de mayo de 2020(rollo de apelación 1547/19 ).

En conclusión, la ausencia de depósito de las cuentas anuales invierte la carga de la prueba en el sentido que la parte demandada deberá desarrollar prueba para acreditar que no concurre una situación de desbalance o pérdidas ( art. 363.1.e) LSC), que es la causa de disolución invocada.

Este planteamiento hace decaer la mayor parte de los argumentos expuestos por la parte recurrente en cuanto a la falta de actividad probatoria de la parte actora sobre la existencia de la deuda y los requisitos del art. 367LSC.

3.- Valoración de la prueba documental

A la hora de proceder a la valoración de la prueba documental, han de tomarse en cuenta varios extremos. En primer lugar, las cuentas anuales de 2010 no están presentadas y es relevante por cuanto no presentadas las cuentas anuales es carga de la parte demandada presentar prueba suficiente para acreditar que no concurre la causa de disolución invocada, como resulta de la jurisprudencia invocada en el apartado anterior de este FD. No se trata, como alega el demandado en su escrito, que la parte actora tuviera que proponer y presentar mayor prueba para acreditar que existía causa de disolución en el ejercicio 2010; sino que es la parte demandada quien debería haber propuesto prueba que acreditara que no concurría causa de disolución en dicho ejercicio. Con más razón cuando a la fecha de vencimiento de los pagarés, concretamente del pagaré de julio de 2011, ya debían estar confeccionadas las cuentas anuales de 2010.

En segundo lugar, la parte demandada goza de una facilidad probatoria ( art. 217.6LEC) de la que carece la parte demandante. La sociedad actora sólo tiene a su disposición el contenido del Registro Mercantil. La parte demandada podía haber aportado prueba suficiente que desvirtuara la presunción de pérdidas que resulta de las cuentas anuales de 2009 aportadas por la parte actora.

En tercer lugar, la falta de prueba de la parte demandada no puede perjudicar a la parte actora, que ha aportado prueba para acreditar la deuda, el cierre de la sociedad y la existencia de causa de disolución. No basta la sola impugnación de la parte demandada para desvirtuar la prueba aportada por la parte actora si aquélla no aporta prueba suficiente con dicha finalidad.

Por último, aunque el tenor de la demanda no lo mencione expresamente, la causa de disolución alegada en la demanda es la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social y sobre ella ha de pronunciarse el juez a quo.

4.- Son hechos probados:

- existieron relaciones comerciales entre las partes que generaron pagarés que quedaron impagados en fecha 23 de julio y 17 de agosto de 2010 y 23 de julio de 2011 por importe de 14.823,06 euros. Tratándose de títulos abstractos, la deuda se acredita por estos títulos valores sin necesidad de presentar prueba de la relación subyacente.

- D. Santiago era administrador único de la sociedad Comercial Marmarat, S.L. desde su constitución.

- al tiempo de impagarse los pagarés concurría causa de disolución, como acreditan las cuentas anuales de 2009 acompañadas con la demanda.

- no consta que se convocara junta ni se resolviera la causa de disolución por pérdidas en los términos del art. 367LSC en el plazo legal establecido.

- No se han presentado las cuentas anuales de 2010 y sucesivas.

- el actor intentó reclamar los pagarés en juicio cambiario 198/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Ontinyent.

5.- Decisión del recurso. Requisitos del art. 367 LSC

Consideramos que el demandado no ha desarrollado prueba que acredite que, al tiempo del impago de los pagarés reclamados, no concurría causa de disolución de la sociedad. Ello determina su responsabilidad, su condena al pago de estos pagarés, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Los pagarés fueron impagados en julio y agosto de 2010 y julio de 2011. A esas fechas las cuentas anuales de 2009 acreditaban que concurría causa de disolución, pues el patrimonio neto era negativo desde 2008, empeorando dicha situación en 2009, y las cuentas anuales de 2010 ni siquiera estaban depositadas en el Registro Mercantil.

Conforme dichas cuentas anuales existía una clara causa de disolución por pérdidas ( art. 363.e) LSC) y el demandado no convocó en el plazo legal de 2 meses la junta general para remover la causa de disolución o solicitar la declaración de concurso, en los términos que exige el art. 367LSC. Es más, el demandado se limitó a hacer desaparecer la sociedad del tráfico jurídico y económico sin ajustarse a las normas previstas para tal disolución.Por ello el demandado responde de las deudas nacidas durante el periodo que existía causa de disolución.

Rechazamos el motivo de apelación sobre los efectos de cosa juzgada del proceso cambiario. La invocación de la cosa juzgada y los efectos prejudiciales mencionados en la sentencia se refieren a la valoración probatoria que se realiza de los documentos judiciales aportados, pues respecto los hechos, fundamentos y fecha que contienen tienen plenos efectos. En tal sentido, queda acreditado que se presentó demanda de juicio cambiario en reclamación de los pagarés el 21 de marzo de 2013 y que a la fecha de 4 de diciembre de 2013 no se había logrado notificar a la sociedad.

Ello guarda cierta relación con el íter procesal del presente procedimiento, donde se hace constar que no se pudo localizar a la sociedad y que se pidió averiguación del domicilio del demandado; la diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2019 declara que no se localiza al demandado y solicita nuevo domicilio a la actora. Tampoco se le pudo localizar en el nuevo domicilio y se nuevo mediante diligencia de ordenación de 2 de julio de 2020 se solicitó nuevo domicilio, solicitando la actora que se le emplazara por edictos. Entonces se acordó la averiguación domiciliaria por consulta mediante diligencia de ordenación de 15 de junio de 2020 y se pudo emplazar.

Se pone de manifiesto la dificultad en localizar a la sociedad y a su administrador.

Por tanto, los motivos del recurso de apelación resultan desestimados.

QUINTO.-Costasde primera instancia

Asiste la razón a la parte recurrente en este último motivo del recurso de apelación. La sentencia estima parcialmente la demanda, pues desestima la reclamación del importe de las costas del procedimiento y parte de la deuda reclamada -aquel importe que excede del importe de los pagarés, por falta de prueba- y, sin embargo, condena en costas a la parte demandada.

Este pronunciamiento resultaría conforme con el art. 394.2LEC si la sentencia expusiera ' los méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'. Sin embargo, ninguna motivación hace el juez a quo al respecto, sino que su FD sobre costas es propio de una estimación íntegra de la demanda, conforme al criterio del vencimiento.

Por tanto, una vez se ha estimado parcialmente la demanda y no se motivan razones para la imposición de costas a la parte demandada por temeridad, procede revocar tal pronunciamiento y no hacer expresa condena en costas, debiendo asumir cada parte sus propias costas y las comunes por mitad, de acuerdo con el art. 394.2 LEC.

SEXTO.-Costas

Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398LEC, estimado parcialmenteel recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir de acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Santiago contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia en fecha 3 de febrero de 2021, recaída en el Juicio Ordinario 913/2019, que SE REVOCA PARCIALMENTE, en el sentido de no hacer expresa condena en costas en la primera instancia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

No se condena en costas a la parte recurrente demandante y declara la devolución del depósito efectuado para recurrir, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia