Sentencia CIVIL Nº 1310/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1003/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001003/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 1310/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a 19 de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
001003/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000676/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes como apelantes a Gregoria y BBVA S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS y ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, respectivamente,en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gregoria
y BBVA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 19-1-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Gregoria contra BBVA , debo declarar y declaro nula la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 6 de marzo de 2008 y condeno a la demandada a la devolución de 2.183,41 euros con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia . Que asimismo debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de los gastos en los términos solicitados, condenando a la demandada a reintegrar a la actora 543,59 euros , mas los intereses legales desde que se efectuó su pago y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia . Igualmente se declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora del 19 % . Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA S.A. y Gregoria , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Las representaciones procesales de Dª Gregoria y de BBVA, S.A. se alzan contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018dictada por la Ilma. Magistrada- juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valencia recaída en el juicio ordinario 676/2017 que estima parcialmente la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad interpuesta por Dª Gregoria contra BBVA, S.A., con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

La parte actora solicitaba en la demanda se declarara la nulidad de las cláusulas contractuales relativas a los intereses de demora -pactados en el 19% nominal anual-, a la cláusula de limitación a la variación del interés variable y a la cláusula de gastos contenidas en el préstamo hipotecario de 6 de marzo de 2008, firmados entre la actora y la entidad demandada y la sentencia estima íntegramente la pretensión en el sentido de declarar la nulidad de todas las cláusulas.

En la demanda también se solicitaba la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de las cláusulas declaradas nulas en los importes de 2.183,41 euros en virtud de la llamada cláusula suelo y 947,98 euros a consecuencia de la cláusula de gastos. Estas peticiones fueron parcialmente estimadas respecto la cláusula gastos.

La sentencia desestima la excepción de caducidad y prescripción de las acciones y también que el préstamo hipotecario esté ya cancelado.

Estima la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, llamada cláusula suelo, con base en la STS de 23 de diciembre de 2015 , es consumidor, es una condición general de la contratación y supera el control de inclusión pero no el control de transparencia porque falta prueba que hubiera información suficiente y clara del funcionamiento de la cláusula (simulaciones, consecuencias de la inclusión o información detallada de la trascendencia...). Los efectos de la declaración están determinados por el art. 1303 CC y la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y acuerda la devolución de la cantidad solicitada en demanda porque no ha sido discutida.

Declara la nulidad de los intereses de demora con fundamento en las SSTS de 22 de abril de 2016 y 3 de junio de 3016 y el ATJUE de 11 de junio de 2015.

Con similares argumentos declara la nulidad de la cláusula de gastos y condena a la entidad a la devolución de la mitad de la factura del Notario (308,68 euros), la mitad de la factura de la gestoría (95,7 euros) y la totalidad de la factura del Registro de la Propiedad (139,21 euros), más los intereses legales.

Por todo ello estima parcialmente la demanda sin imposición de costas.

La representación procesal de la parte actora impugna el pronunciamiento de las costas de primera instancia, considerando que deberían imponerse las costas a la parte actora porque se trata de una estimación sustancial de la demanda.

La parte demandada se opone a dicho recurso de apelación al folio 285.

El recurso de apelación de la entidad demandada impugna la sentencia en relación a las cláusulas de limitación a la variación del interés variable y gastos.

Reordenando sistemáticamente el recurso formulado podemos observar varios motivos.

Con carácter general, reitera que el préstamo está cancelado y no puede reclamarse cantidades ni la nulidad de las cláusulas porque perdió vigencia el título en el 2012.

A continuación impugna la declaración de nulidad de sendas cláusulas. Respecto la cláusula suelo, considera que supera el control de inclusión y transparencia según las SSTS de 9 de mayo de 2013 , de 8 de septiembre de 2014 y de 9 de marzo de 2017 conforme a su redacción y colocación, atendiendo al tenor de la escritura pública y la oferta vinculante.

También invoca la falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, con infracción del art. 218 LEC , porque no motiva porqué condena a lo pedido por la actora sin valorar la impugnación que llevó a cabo de tal documento y el cuadro de amortización presentado por la propia entidad. Explica que la diferencia entre las cantidades pedidas radica en que la actora no ha tenido en cuenta las bonificaciones y que sólo procede devolver 1.159,99 euros.

Sobre la cláusula de gastos, denuncia la validez de la cláusula y también la repercusión de los gastos a la entidad.

Por último, impugna el pronunciamiento impositivo de las costas. La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda y por ello la imposición de costas a la parte actora.

La parte demandante se opone al recurso en el folio 265.



SEGUNDO.- Trascendencia de la cancelación del préstamo hipotecario Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, por todas, en nuestra Sentencia de 19 de noviembre de 2018 (rollo 1092/2018 ): ' Sí opone el demandado y recurrente la inviabilidad de la reclamación fundada en la asunción de los pagos efectuados durante largos años, y, en particular, en la cancelación del préstamo en cuya escritura de constitución se plasmó la cláusula de gastos que, también parcialmente, se declara nula en el presente procedimiento.

Compartimos, en este punto, la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales en supuestos de cancelación del préstamo hipotecario.

Así, la reciente SAP, Civil sección 5 del 28 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP Z 1237/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1237 sentencia 420/18 recurso 246/18 ) afirma que:

QUINTO.- Imposibilidad de solicitar la nulidad de un contrato pues todas las obligaciones derivadas del mismo se han cumplido Por último, mantiene la demandada/recurrente que el contrato se había agotado y todas sus obligaciones surgidas del mismo estaban extinguidas ( art. 1156 del CC ). Esta realidad es cierta, si bien la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse al cumplimiento del contrato sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC .

En definitiva, el contrato debió producir sus efectos sin dar transcendencia o eficacia alguna a la cláusula declarada nula y, por ello, declarada la ineficacia de esta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula. En definitiva, el agotamiento del contrato, no impide la revisión de la validez de las cláusulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156 del CC . pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada.

Asimismo, en la SAP, Civil sección 1 del 05 de julio de 2018 ROJ: SAP AB 463/2018 - ECLI:ES:APAB:2018:463 con invocación de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2017, nº 193/2017, rec. 249/2017 , se puede leer lo siguiente: '9.- La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad / nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta 'litis' se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado. Recordemos que en la demanda puede leerse claramente que se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula. La acción ejercitada es la de ' nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (EDL 1998/43305) que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'Ese art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 1984/8937), establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo.

La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante uncontrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción denulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato).' Y en la Sentencia núm. 676/2017 de 22 diciembre de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), Ardi. JUR 201836566, se razona de la siguiente manera: '

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de losinteresados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

...Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC (LEG 1889, 27) cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Invocamos, asimismo, en idéntico sentido la SAP, Civil sección 5 del 07 de junio de 2018 ROJ: SAP IB 1164/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1164 que, a su vez, invoca la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 al indicar que: 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración denulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016 , de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad, en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017 , y la de Jaén de 17 de febrero de 2.015 . Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 CC .'.

Hemos de mantener, en consecuencia, lo resuelto en la sentencia recurrida sobre tal cuestión, entrando a examinar los demás argumentos desplegados por la recurrente '.

Por todo lo expuesto desestimamos este motivo de apelación y continuaremos analizando las alegaciones concretas efectuadas respecto la cláusula suelo y la cláusula de gastos.



TERCERO.- Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés 1.- La parte recurrente también impugna la declaración de nulidad de esta cláusula, sin embargo, se limita a discutir la validez de la mista por su redacción y colocación en la escritura pública, pero no cita ni un solo documento que acredite el cumplimiento de su deber de información sobre la existencia de dicha cláusula, su funcionamiento y las consecuencias jurídicas y económicas en el préstamo.

Como ya expusimos en nuestra reciente Sentencia de 17 de enero de 2018 (rollo 1329/2017 ): ' La conclusión es que la parte demandada no ha acreditado que, más allá de constar el límite mínimo, se hiciera alguna explicación a la parte actora sobre el funcionamiento y el significado económico de la cláusula.

Es decir, no es un hecho probado que la existencia de la cláusula limitativa de la variabilidad en la revisión del interés variable existía y fue conocida, o pudo ser conocida, por la actora. Ahora bien, como a continuación expondremos, ello supera el control de inclusión de la cláusula, pero no es por sí sólo suficiente. Es necesario, para la superación del control de transparencia, que la parte no sólo conozca su existencia sino también su funcionamiento y su significado económico y jurídico. Para superar este control no es suficiente que la cláusula conste en la oferta vinculante, publicidad, minuta y de documentación aportada por la demandada, pues ha de acreditar que a la prestataria se le explicó el funcionamiento, el significado económico, se le presentaron cuadros de amortización comparativos, etc.

Por tanto, el fundamento esencial de la sentencia no ha sido desvirtuado .' Destacamos que la impugnación de la declaración de nulidad de esta cláusula no puede limitarse a discutir de forma genérica la validez o bondad de la cláusula o el tenor literal de la escritura pública sino que tiene que consistir en acreditar a través de los medios de prueba oportunos que la entidad ha cumplido su deber de información de forma completa y minuciosa, explicando al cliente al funcionamiento y el significado económico de la cláusula. Y este argumento con cita de los medios de prueba oportunos no aparecen en el recurso.

En la misma sentencia, con cita de la Sentencia 615/2017, de 20 de noviembre de 2017 (rollo 684/2017 ), y de otra de 25 de septiembre de 2017 (rollo 574/17), en un supuesto de contratación telefónica, ya resolvimos: ' La parte demandada centra su argumentación esencial en que la cláusula controvertida era conocida para los demandantes, que la aceptaron explícitamente.

Decíamos en reciente sentencia de 25 de septiembre de 2017, dictada en rollo 574/17 lo que sigue sobre el control de la cláusula limitativa de la variabilidad de los intereses como objeto principal del contrato.

"Las cláusulas 'suelo' afectan al objeto principal del contrato de préstamo. Lo anterior no implica que, refiriéndose al precio, no pueda ser calificada tal cláusula contractual como condición general de la contratación, si el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión. Este hecho, que sea impuesta la condición a un consumidor, no es ilícito por sí mismo. Antes al contrario, es un instrumento necesario en la contratación en masa ( STS de 18 de junio de 2012 ).

De acuerdo con ello nos enseñaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , al ser referida a un elemento principal, esencial, del contrato (el precio), de acuerdo con el art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE no puede ser objeto de control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación: 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato'. La razón de la directiva no es otra que el respeto a la libertad de empresa dentro del marco de una economía de mercado que se manifiesta en la decisión del empresario de fijación del precio de sus productos. Claro está que tal señalamiento del precio debe de hacerse de manera clara y comprensible para el consumidor. De ese modo la concreta cláusula suelo que nos ocupa será lícita 'siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador.

Ese control de transparencia, 'como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )'. La Sentencia del Alto Tribunal de 8 de septiembre de 2014 .

Siguiendo el iter que nos marca el Alto Tribunal en la evaluación de la validez de las condiciones generales de contratación, en concreto de esta estipulación: 1º) En primer lugar debe de superarse el filtro de incorporación para poder considerar la cláusula incluida en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC). Para ello será preciso que su redacción sea clara, concreta y sencilla; que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato; y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Para realizar tal control, son varios los criterios a los que podemos acudir: a) La Ley 7/1998 LCGC pese a la OM 5 de mayo de 1994, norma específica, STS 2 de marzo de 2011 ; b) Normas generales de interpretación de los contratos del Código Civil.

Debe examinarse si la información suministrada por la entidad se atiene a la forma y contenido previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, 'el denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -art 7 LCGC-'. La sentencia del pleno considera suficiente para superar este primer control, en el caso de las cláusulas suelo el cumplimiento en el proceso de concesión del préstamo hipotecario a los consumidores las previsiones de esta normativa sectorial.

2º El segundo control, el de transparencia, supone asegurarse de que 'los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato .' En el concreto caso, que se pueda advertir por el adherente que se trata de una 'cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' El Tribunal Supremo ha señalado al respecto: 'el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada . Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.' Ello sin que pueda quedar reducido 'a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '.

Por eso, como en el presente caso, se concluía que ' Entendemos que, por lo expuesto, el nivel de incorporación quedaría superado, porque la cláusula no es oscura, y su redacción no resulta de difícil comprensión, pero no constan, en ningún caso, los escenarios, ni las simulaciones posibles, ni siquiera previsiones -aunque fuera aproximativas- de evolución de los tipos, a los efectos de evaluar, previamente y con conocimiento suficiente y adecuado las cargas económicas que, con la misma, eran contraídas, así como la posibilidad real, o muy limitada, de efectiva aplicación '.

También destacamos en la Sentencia de 17 de enero de 2018 : ' Insistimos en que no sólo debe constar la cláusula en la documentación, de forma que los prestatarios puedan conocer su existencia, sino que la entidad tiene un deber especial de información que les permita adquirir un conocimiento suficiente y adecuado del significado y carga económica que supone, y de la posibilidad real y verosímil que sea aplicada.

La parte demandada conforme la documentación aportada y la testifical de sus trabajadoras no ha acreditado que la cláusula supere este segundo control de transparencia .' Por todo lo expuesto desestimamos este motivo de recurso.

2.- La segunda cuestión planteada sobre la cláusula suelo se refiere a la reclamación de cantidad. La parte actora reclama el importe de 2.183,41 euros sobre la base de un informe propio y la parte demandada ha discutido dicha cantidad prestando su propio cuadro de amortización.

La sentencia de primera instancia, como alega la parte recurrente, considera que la cantidad no está controvertida y sin mayor motivación estima íntegramente el importe reclamado en la demanda.

Sin embargo, una lectura del escrito de contestación y la documentación aportada lleva a una apreciación distinta y es que sí es un hecho controvertido la cantidad reclamada.

Comparados ambos informes económicos, consideramos más acertado el cuadro de amortización presentado por la entidad porque tiene en cuenta que el préstamo hipotecario fue cancelado el 10 de octubre de 2012 (hecho acreditado al folio 195).

Así, en el informe de la parte actora consta que la cláusula suelo fue eliminada en mayo de 2013, pero lo cierto es que el préstamo hipotecario fue cancelado anteriormente, en octubre de 2012, por lo que se estarían reclamando cantidades que no fueron abonadas. Es más, dicho informe contiene una evolución de los intereses hasta la fecha de la demanda, en 2017, cuando el préstamo estaba cancelado casi 5 años antes.

Por ello se estima este motivo del recurso, se revoca parcialmente la sentencia y se condena a la entidad a la devolución del importe de 1.159,99 euros más los intereses legales desde cada pago.



CUARTO.- Cláusula gastos 1.- La parte recurrente impugna la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Este motivo de apelación ha sido resuelto de forma reiterada por esta Sala, por todas, en la reciente Sentencia de 13 de diciembre de 2018 (rollo 1073/2018 ): ' Ahora bien, esta petición decae en virtud de la STS de 23 de diciembre de 2015 , reproducida en la sentencia, y ya quedó zanjada en esta Sala en un supuesto similar, por todas, en la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 15 de julio de 2015 ROJ: SAP V 3236/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3236 , referida a la entidad Banco Santander, seguida por otras resoluciones posteriores, entre ellas la reciente Sentencia de 24 de enero de 2018 (rollo 1344/2017 ).

'La Sala acepta íntegramente los acertados argumentos del juez y rechaza los de la parte apelante por las siguientes consideraciones; No se indica el precepto legal que justifique la imposición al consumidor de todos los gastos de tramitación.

No es reciproco que, incluso, las copias que el Banco solicite al notario sean a cargo del consumidor.

La delimitación tributaria explicitada en el recurso de apelación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, no tiene reflejo en el pacto porque son a cuenta del consumidor según dicción literal, ' Todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias ' y ello dada su extensión, generalidad y abstracción, es no solo contrario al principio de concreción, sino que, también, permite concluir como afirma el Juez, derivar al consumidor gravámenes impositivos que recaigan en el Banco y que determina incluso la abusividad imperativa conforme a la Disposición Adicional aparado 22. No se distingue en tal imposición tributaria quien es el sujeto pasivo del impuesto .' Nos reiteramos en las mismas conclusiones por los argumentos ya expuestos en relación a la imposición genérica al consumidor de todos los tributos, presentes y futuros, derivados del negocio, de todos los gastos derivados de la tramitación y de todos los gastos derivados de la obtención de copias.

En la misma Sentencia de 24 de enero de 2018 afirmábamos: 'Por otro lado, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan dicha jurisprudencia. No ha acreditado que, ciertamente, el clausulado sea más beneficioso para los prestatarios a consecuencia de la redacción de la cláusula de gastos. Es decir, no se ha acreditado que la imposición del pago de todos los gastos a los prestatarios sea la razón por la que no se acuerdan comisiones o cláusula suelo. De hecho, no aporta ni un solo documento o préstamo hipotecario que acredite que en otros supuestos, no impuestos los gastos, los prestatarios han asumido comisiones o límites a la variabilidad en las revisiones del interés ordinario. Y lo mismo en sentido contrario, tampoco ha acreditado que en aquellos supuestos en que se acuerdan comisiones o cláusulas suelos sean otros los gastos que asumen los prestatarios.

El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes.

Tampoco ésto, ni la intervención del notario y el registro del préstamo hipotecario, permiten defender la legalidad del pacto, por los argumentos expuestos en la jurisprudencia anteriormente citada '.

A ello debemos añadir que no se ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada con el prestatario o que se trate de gastos, todos ellos, que deba asumir legalmente el prestatario.

No se trata de una cuestión de información al prestatario sino de desequilibrio en los derechos y obligaciones de los prestatarios .' 2.- En la misma línea, la entidad recurrente también discute la condena a la devolución de cantidades en virtud de esta cláusula.

La parte actora reclamaba la devolución íntegra los gastos de gestoría y los aranceles notariales y registrales. La sentencia condena a la devolución íntegra de los aranceles registrales pero sólo la mitad de los aranceles notariales y de los gastos de gestoría.

Hemos de manifestar que el tenor de la sentencia de primera instancia es conforme con los criterios aplicados por esta Sala en sus Sentencias 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ) y 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ), sin que la parte recurrente haya impugnado ninguna partida concreta de las facturas aportadas.

Los argumentos planteados en el recurso fueron debidamente resueltos en las mencionadas sentencias y a ellas nos remitidos en aras a la economía procesal y para evitar innecesarias reiteraciones.

Por ello se desestima este motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- Impugnación del pronunciamiento de las costas El recurso de apelación de la parte actora se limita a impugnar este pronunciamiento. Considera que se ha estimado casi íntegramente su demanda, pues sólo se condene parte de los gastos solicitados, y ello equivaldría a una estimación sustancial, lo que debería dar lugar a la imposición de las costas a la parte demandada.

Dado que en esta instancia se ha estimado parcialmente el recurso de apelación de la entidad, reduciendo la cantidad reclamada en virtud de la cláusula suelo, este motivo decae.

En la demanda se contenían dos tipos de acciones, una declarativa de nulidad de cláusulas abusivas, y otra de reclamación de cantidad, y la segunda ha sido parcialmente estimada respecto las dos cláusulas de las que se reclamaba devolución de cantidades. Por ello no compartimos que nos encontremos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda.



SEXTO.- Costas de la segunda instancia Las costas de la alzada no deben imponerse a la parte demandada recurrente, en virtud del art. 398 LEC , puesto que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación.

Las costas deben imponerse a la parte actora en cuanto que su recurso ha sido íntegramente desestimado.

Ello con la devolución del depósito a la entidad demandada recurrente en virtud de la DA 15ª LOPJ , por la estimación del recurso de apelación; y la pérdida de dicho depósito a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BBVA, S.A. contra la Sentencia pronunciada por la Ilma. Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valencia en fecha 19 de enero de 2018 , recaída en el juicio ordinario 676/2017, que SE REVOCA, en parte, en el sentido de condenar a la entidad a la devolución del importe de 1.159,99 euros más los intereses legales desde cada pago por la aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Todo ello sin expresa condena en costas.

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Gregoria , con expresa condena en costas.

Se mantienen el resto de pronunciamientos (nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y nulidad de la cláusula de gastos con la siguiente condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas).

Todo ello con la devolución del depósito a la entidad demandada recurrente conforme a la DA 15ª LOPJ y la pérdida de dicho depósito para la parte actora recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.