Sentencia CIVIL Nº 1409/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 591/2019 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 001409/2021

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Dª. MARIA CELORRIO CALVO (Ponente)

En Zaragoza, a 03 de diciembre del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005837/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000591/2019, en los que aparece como parte apelante Mario, representado por la Procuradora de los tribunales Dª LAURA ASCENSION SANCHEZ TENIAS, y asistido por la Letrado Dª CARMEN SANCHO NUÑO; y como parte apelada, IBERCAJA BANCOrepresentado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistido por el Letrado D. PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑÉS; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sr. MARIA CELORRIO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada 928/2018, de 09/10/2018, cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Mario contra IBERCAJA BANCO S.A, debo absolver a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la parte DEMANDANTE interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la estimación del recurso y tras ello se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO. -Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, se acordó la suspensión del procedimiento, por providencia de 22/10/2021 se alzó la suspensión y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26/10/2021.

CUARTO. -En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La parte demandante solicitó la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de gastos contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria concertado con IBERCAJA en escritura pública de 28/05/2003, y la condena a la demandada al pago de diversas cantidades como consecuencia de la nulidad.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda porque al examinar las cláusulas objeto de demanda y compararlas con la escritura aportada no coinciden.

La parte demandada solicita que se declare la nulidad de las cláusulas, aunque fueran erróneamente identificadas en el escrito de demanda.

SEGUNDO. - Procedencia del examen de las cláusulas.

En la demanda formulada por la apelante se ubican equivocadamente las cláusulas de gastos y de interés de demora y se reclaman gastos derivados no solo de la novación del préstamo sino de la compraventa que tuvo lugar en la misma fecha.

La incorrecta ubicación y descripción de la cláusula de gastos y de interés de demora, no impidió a la parte contraria formular contestación a la demanda sosteniendo la validez y ausencia de abusividad de dichas cláusulas y otros muchos motivos de oposición, entre los que no se encuentra la inexistencia de las cláusulas en la escritura de préstamo.

En cuanto a la suma objeto de reclamación, en la audiencia previa se aclaró por la parte actora que solicitud de condena al pago se limitaba a los gastos derivados del otorgamiento de la escritura con número de protocolo 3437.

No ha existido indefensión para la parte demandada, consta aportada la escritura y procede el examen de la cláusula de gastos y de interés de demora a fin de resolver acerca de su validez, aunque estén en una página diferente de la indicada.

Se estima el recurso.

TERCERO. - Falta de legitimación activa.

En la contestación a la demanda se alegó como motivo de oposición la falta de legitimación activa de la demandante, porque el préstamo se otorgó por dos personas y solamente una formula la demanda.

Esta Sala ya ha resuelto en anteriores ocasiones (SAPZ de 21/06/2018 ROJ: SAP Z 1425/2018) que no existe un litisconsorcio activo necesario, 'otra cosa es la falta de acción que puede existir en un partícipe de un ente colectivo. La comunidad de bienes o intereses (que no es necesariamente lo mismo), no impide reclamar a uno de los comuneros si es en beneficio del común.

De la propia estructura del préstamo se infiere un negocio jurídico en el que los prestatarios son tratados como contraparte en relación de solidaridad frente al banco.

Obviamente, esa solidaridad -en el mismo contexto contractual- ha de servir para accionar frente al prestamista. Pues así se deduce del texto del contrato ( art. 1138 C.c ) y, por ende, habilita al comunero ex Art. 1141 C.civil ). Sin perjuicio de las relaciones internas entre los prestatarios'.

El motivo de oposición alegado se desestima.

CUARTO. - Gastos. Principios Generales.

La STS 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastosdel negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del RDLeg 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada STS. 705/2015) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

En la fecha en que se firmó la escritura de compraventa con subrogación objeto de este procedimiento (10/11/2004) no estaba todavía vigente el Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 10 bis de dicha Ley en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia Ley General para la Defensa de los Consumidores y UsuariosLegislación citadaLDCU art. DA 1, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ('La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'), es equivalente al actual art. 89.3 c).

No cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario y al ser expulsada esta cláusula del contrato procederá determinar los gastos que corresponde asumir a cada uno de los contratantes.

El recurso se estima.

CUARTO. - Retraso desleal.

Se alega que no es posible declarar la nulidad de un contrato después de casi 15 años y que ello supone un ejercicio de mala fe por parte del prestatario.

Parece invocarse el denominado retraso negligente en la reclamación. En relación con esta doctrina, entre otras, la STS núm. 29/2007, de 25 enero (RJ 2007 778) explica que, a la luz de la doctrina alemana del 'verwirkung' ('verwirkung durch Duldung') y la angloamericana del 'estoppel by laches', cabe entender que el derecho ha prescrito por tolerancia, como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe objetiva del art. 7.1 CC .(S. 21 de octubre de 2005 [RJ 2005, 8274] y las que cita, y 28 de noviembre de 2005 [RJ 2006, 1233]). Cuando el ejercicio del derecho pueda reputarse abusivo por falta de adecuación a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, estaremos en contra de la buena fe objetiva del art. 7.1 C.C ., lo que acontecerá, como subraya la STS núm. 1073/2007, de 5 de octubre (RJ 2007469), cuando se '... ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo...'.

La base de la doctrina del verwirkungse encuentra en la buena fe contractual, es decir, se trata de sancionar a la parte que no actúa de conformidad con la buena fe prevista en el artículo 7 del CC .En lo que se refiere a este supuesto, la sentencia del TS declarando la nulidad de la cláusula de gastos se dicta en diciembre de 2015. No es posible entender que el cliente ha obrado de mala fe todo este tiempo.

El motivo se desestima.

QUINTO. - Caducidad y prescripción.

El plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC no es aplicable en los supuestos, como el presente, en el que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta.

En cuanto a la prescripción, Ibercaja alegó en la contestación a la demanda la prescripción de la acción para el pago de cantidades, señalado como plazo de prescripción un año, tres años, cuatro años.

El motivo de oposición debe ser desestimado.

El plazo de prescripción de la acción es de quince años previsto en el art. 1964 CC, en los términos de la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, y a fecha de interposición de la demanda (septiembre 2017) no habían transcurrido, ni siquiera desde la firma del contrato de préstamo.

La cuestión de la prescripción no es pacífica, y el TS ha planteado cuestión prejudicial al TJUE, pero la cuestión se refiere al cómputo del plazo, al día inicial del cómputo, no existe controversia en relación a que el plazo de prescripción es el general de 15 años, ahora de 5, y así lo expresa el TS en el auto de planteamiento de la cuestión ( ATS de 22/07/2021. ROJ: ATS 10157/2021): 'este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años'.

SEXTO. - Distribución de los gastos.

Partiendo de la nulidad de la cláusula de gastos, deben analizarse las consecuencias de esa nulidad.

1.- Gastos de notaría.

Las sentencias del Tribunal Supremo 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017) resolvieron la cuestión de la distribución de los gastos de notaría. 'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Estas sentencias concluyeron que: 'como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por lo que respecta a las copias de la escritura, según las citadas SSTS de 23 de enero de 2019: 'las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Después de estas resoluciones, el TJUE ha dictado sentencia de 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en la que concluye que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

Seguidamente la STS de 24 de julio de 2020 nº 457/2020, rec. 1053/2018 ha aplicado esa doctrina. Recuerda esta sentencia que la nulidad de una cláusula abusiva permite la aplicación de normas de derecho nacional que regulen la cuestión, tal y como se indica en el apartado 54 de la STJUE citada: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes'. Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. Así, el Tribunal Supremo concluye que la STJUE de 16 de julio de 2020 confirma su doctrina de las SSTS de 23 de enero de 2019

En el presente supuesto no consta acreditado quién ha solicitado cada tipo de copias por lo que cabe hacer las siguientes consideraciones: la copia autorizada es entregada para la inscripción de la hipoteca y por ello puede presumirse que habrá sido solicitada por la entidad prestamista, que deberá asumir su pago. Respecto de las copias simples cabe presumir que se hará entrega de una copia a cada parte y por ello se debe de partir el importe por mitad.

En cuanto al timbre, las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, confirman lo resuelto en las sentencias 147/2018 y 148/2018, en las cuales se dijo:

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite'

Conforme a los criterios expuestos los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario a excepción del timbre de la matriz, que deberá soportar el prestatario y las copias autorizadas que deberá pagarlas el prestamista

Si en la factura no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz.

La cantidad que corresponde por gastos de notaría es:

339,78€ - 34,56 (copia autorizada) = 305,22/2= 152,61 + 34,56= 187,17€.

2.- Gastos de Registro de la Propiedad

Las STS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero resolvieron: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

La STS de 24 de julio de 2020 mantiene este criterio por lo que los gastos relativos al arancel del Registro por la inscripción de la hipoteca han de ser satisfechos por la entidad prestamista íntegramente.

Esta cantidad supone 169,16€

3.- Gastos de gestoría.

Conforme a la STJUE de 16 de julio de 2020 es preciso examinar si hay alguna norma que establezca a quién le corresponde el pago de todos o de parte de los gastos derivados de dicha tasación.

El TS, en sentencia 49/2019, de 23 de enero, había considerado que los gastos de gestoría debían repartirse por mitad entre prestamista o prestatario. Sin embargo, y tras la indicada STJUE, considera el TS ( STS 555/2020, de 26 de octubre), que este criterio 'no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.

El importe de los gastos de gestoría es 138€ + IVA= 160,08€.

4.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En la fecha en la que se concertó el préstamo, el art. 29 RDL 1/1993 decía: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

El obligado tributario en el caso del IAJD (a fecha de celebración del contrato objeto de este procedimiento) es el prestatario, y eso no puede verse alterado por la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos. La cláusula es nula porque atribuye indiscriminadamente al prestatario el pago de todo tipo de gastos e impuestos, y declarada dicha nulidad hay que distribuir el pago de tales gastos e impuestos según la normativa aplicable.

El prestatario era el obligado al pago en esa fecha, aunque no lo hubiera estipulado así el contrato y en este sentido STS 482/2020, de 21 de septiembre y las mencionadas en ella.

SÉPTIMO. - Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas, sentencia de 21/12/2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por lo tanto, se ha de condenar al pago de los gastos indicados conforme a lo dispuesto en el fundamento anterior.

La STS de 19 de diciembre de 2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 ha explicado que ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ) no es directamente reconducible al art. 1303 CC (EDL 1889/1) cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ) exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas'.

La cantidad a cuyo pago corresponde condenar a la demandada es:

187,17€ + 169,16€ + 160,08€ = 516,41€ más el interés legal desde la fecha de los pagos ( STS de 19 de diciembre de 2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018).

OCTAVO. - Cláusula de interés de demora

El interés de demora previsto en la escritura de novación es el remuneratorio vigente en ese momento incrementado en cinco puntos porcentuales.

Dicha cláusula, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en STS 364/2016 de 3 de junio, debe ser considerada abusiva al superar el límite de dos puntos sobre el interés remuneratorio.

NOVENO.- Costas de la primera instancia

Tras la STJUE de 16/07/2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha de condenarse a IBERCAJA al pago de las costas de la primera instancia.

En la indicada sentencia, el TJUE llega a la conclusión de que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

El Tribunal explica que 'resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)'.

La aplicación del derecho interno de conformidad con el derecho comunitario, supone condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

DÉCIMO. - Costas.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas derivadas del mismo ( art. 398 LEC) y la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda: ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Mario frente a la sentencia 928/2018, de 09/10/2018 dictada en el procedimiento OR5 5837/2017 del Juzgado de Primera Instancia 12BIS de Zaragoza, y en consecuencia, ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda y:

1.- Declaramos la nulidad de la cláusula de gastos y de interés de demora contenidas en la escritura de 28/05/2003 protocolo 3437 otorgada por las partes;

2.- Condenamos IBERCAJA BANCO SA a que abone a los demandantes la cantidad de QUINIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (516,41€) correspondientes a los gastos de constitución del préstamo, más el interés legal desde la fecha de cada pago;

3.- Condenamos a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

4.- No imponemos las costas derivadas de la apelación a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.