Sentencia CIVIL Nº 147/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 825/2015 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 825/2015- C
Procedimiento ordinario Nº 160/2014
Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona
S E N T E N C I A Nº. 147 / 2017
Iltmos. Sres. MAGISTRADOS :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
D . CARLES VILA i CRUELLS
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 160 / 2014 - D, sobre nulidad de compra de deuda subordinada,
seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 56 de Barcelona, a instancia de Lucía , representada por
el Procurador de los Tribunales Sr. D. JUAN ÁLVARO FERRER PONS, contra CATALUNYA BANC, S.A.,
representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante
demandada, CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de mayo de 2015,
por el / la Iltmo. / a Sr. / a Magistrado / a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando la demanda formulada por DOÑA Lucía , condeno a CATALUNYA BANC, S.A. a pagar a la actora la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.390,64 euros), los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas del juicio. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose oportuno traslado a la parte litigante contraria actora, Lucía , quien también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en juicio ordinario 160/2014.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por Dª. Lucía contra la apelante y resolvió por incumplimiento de la demandada el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que se relacionan en la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora 6.390,64 euros más el interés legal desde la fecha de interpelación judicial.

La apelante, como suele ser habitual, alega que las obligaciones subordinadas son títulos valores que no existe nexo causal entre la actuación de la apelante y el daño sufrido por las actoras, que los actores canjearon las obligaciones subordinadas que deben deducirse de la indemnización los rendimientos obtenidos por las actoras y que no se debía hacer imposición de las costas.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Señala la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610: 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.



TERCERO: No consta acreditado que se informara debidamente a la actora de las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas. En concreto, en palabras de la anterior STS citada, la actora no fue informada de 'el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.'.

Lo anterior determina que se produjera el incumplimiento contractual que da lugar a la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.



CUARTO: Que los actores canjearan las obligaciones subordinadas y vendieran las acciones no implica que no puedan ejercitar la presente acción.

La STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.



QUINTO: La cuestión planteada por la demandada respecto a la reducción de la indemnización por deberse descontar los rendimientos obtenidos por los actores, ha sido resuelta por este Tribunal atendiendo a lo que estableció en caso semejante la STS, Civil sección 1 del 30 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5531/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5531 al señalar que: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor)que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.' Es decir, que en estos casos deben deducirse de la indemnización los rendimientos obtenidos.

Es el mismo criterio que utilizan la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 08 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 627/2016 - ECLI:ES:APB:2016:627, SAP de Barcelona, Civil sección 16 del 15 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 1208/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1208.

Aunque existen disparidad de criterios por cuanto las SAP, Civil sección 13 del 01 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 1114/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1114, la SAP, Civil sección 11 del 21 de enero de 2016 ROJ: SAP B 268/2016 - ECLI:ES:APB:2016:268 y SAP, Civil sección 17 del 14 de octubre de 2015 ROJ: SAP B 10869/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10869 utilizan el criterio contrario.

No obstante, por ahora es el criterio del Tribunal basado en la jurisprudencia del T.S.

Por tanto, el recurso de apelación de la demandada debe ser parcialmente estimado en el sentido de que de la indemnización concedida deberán ser deducidos los rendimientos obtenidos por los actores. Como no se cuantifican, s.e.u.o., en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación cuáles fueron los rendimientos obtenidos (en la oposición al recurso de apelación se reconoce que los huno sin cuantificarlos tampoco), deberá determinarse en ejecución de sentencia el importe de la indemnización conforme a lo expresado, es decir: detrayendo de la cantidad concedida los rendimientos que se acredite fueron recibidos por la actora.



SEXTO: Al ser parcial la estimación de la demanda y del recurso de apelación, vistos los arts. 394 y 398 de la LEC no se hará expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 12 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada en juicio ordinario 666/2014, y conceder a la demandada la indemnización de daños y perjuicios que se determine ene ejecución de sentencia conforme a lo establecido en esta resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, 04 - 05 - 2017, y una vez firmada por todos los Iltmos. Sres. Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.