Sentencia CIVIL Nº 1489/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 871/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 871-CL-848/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 806/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 1489/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve..
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 806/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte actora, Doña Emilia , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del
Letrado Don Nahikari Larrea Izaguirre; y como apelada, la parte demandada, BANKIA SA., representada por el
Procurador Don Cecilio Castillo González, con la dirección del Letrado Doña Yolanda López-Casero De La Torre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 806/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA.

Emilia contra la mercantil BANKIA SA debo absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 871-CL/848/19, en el que se señaló inicialmente para la deliberación, votación y fallo el día tres de diciembre en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera cuarta de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo otorgada entre las partes el día 1 de julio de 2011, y la consiguiente pretensión de condena al pago de 1.957'39.- € que se desglosan en las siguientes cantidades: 1.239'99.-€ por gastos de Notaría; 481'80.-€ por gastos de Registro de la Propiedad, y 236.-€ por gastos de gestoría. Todo ello más los intereses legales desde el momento de su cobro.

La Sentencia de instancia estimaba la falta de legitimación pasiva de la parte demandada y en consecuencia absolvía a la misma del pedimento declarativo de nulidad y de restitución dineraria con expresa condena en costas a la parte actora.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que defiende la legitimación pasiva de la entidad demandada, asegurando que sólo se reclaman los gastos de la subrogación hipotecaria en la que sí intervino aquélla, y sin cuyo participación y aprobación no habría podido llevarse a cabo.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en referencia a la existencia o no de legitimación pasiva en el supuesto de declaración de nulidad de la clausula gastos contenida en escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario cuando el vendedor era un promotor inmobiliario. Decíamos en dicho supuestos que en nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos. En dicho supuestos si se manifestaba la especialidad de que concurre la legitimación pasiva de la entidad bancaria. En este supuesto examinamos la misma cuestión jurídica pero en el caso de no ser el vendedor un promotor.

En efecto tal y como se indica en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes del contrato en la fecha 1 de julio del año 2011 la parte vendedora no ostenta la condición de promotora tal y como se dispone en el exponente tercero de la misma en referencia al vendedor: BANCAJA HABITAT SLU.

Dicha cuestión ha sido abordada por diversas Audiencias Provinciales. En primer lugar, por ser destacada por la doctrina, hemos de referirnos a la posición mantenida por la Illma. Audiencia Provincial de Valencia al haber negado en estos supuestos, en los que el vendedor era persona distinta al promotor, legitimación pasiva a la entidad bancaria. Los argumentos pueden deducirse de las siguientes resoluciones.

En la Roj: SAP V 5541/2018 - ECLI:ES:APV:2018:5541 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Valencia Sección: 9 Nº de Recurso: 1311/2018 Nº de Resolución: 1351/2018 Fecha de Resolución: 21/12/2018 Procedimiento: Civil Ponente: LUIS SELLER ROCA DE TOGORES Tipo de Resolución: Sentencia ANTECEDENTES DE HECHO regula un supuesto en el que se indica que el juzgado de instancia FALLO: ' ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Hortensia y D. Bernardino , , frente a la entidad financiera BANKIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de las Cláusulas '4.- Gastos a cargo del CLIENTE' y 'SEXTA.- IMPUESTOS Y GASTOS', insertas en la Escritura de Compraventa con Subrogación y Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario de 5 de junio de 2012, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría y tasación, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad bancaria siendo que la Illma. Audiencia Provincial de Valencia se manifiesta en los siguientes términos:

SEGUNDO .- Sobre la clausula 'gastos'. La sentencia de instancia declara la nulidad de la estipulación cuarta y sexta de la escritura de cinco de mayo de 2012, en concreto en relación con: gastos de registro, notaría, gestoría y tasación...Sin embargo, no se ha tomado en consideración que nos encontramos ante una escritura de compraventa, subrogación hipotecaria y modificación de condiciones entre las que no se encuentra la ampliación del capital prestado (amortización, intereses, comisiones...). A este respecto, podemos reproducir la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2018 (R.392/18 ) que recoge lo dicho en otras anteriores: Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos.

En dicha resolución judicial se recuerda que Este ha sido el criterio que hemos seguidos desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 , , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 .

Razona el tribunal que El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa.

Tal y como señala la Illma. Audiencia Provincial de Valencia Y en cuanto a la modificación o novación del préstamo hipotecario, que se contiene en la misma escritura, hay que tener en cuenta que no se modifica la responsabilidad hipotecaria de las fincas, pues no hay una ampliación del préstamo, sino sólo unas modificaciones de algunos de los pactos del préstamo que, por su contenido, se efectúan en interés del nuevo prestatario.

En referencia a la cláusula gastos, objeto de nuestro procedimiento, Añadiendo respecto al pacto sobre gastos de la modificación del préstamo:'Precisamente al comprar la vivienda el Sr ..., inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre- existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre-existente. Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca. Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, año 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora'.

Concluye en consecuencia dicha resolución judicial dictada por la Illma. Audiencia Provincial de Valencia que No procede, por tanto, la asunción de gasto alguno de notaría, registro, gestoría o tasación.

La Roj: SAP V 5132/2018 - ECLI:ES:APV:2018:5132 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Valencia Sección: 9 Nº de Recurso: 858/2018 Nº de Resolución: 1062/2018 Fecha de Resolución: 07/11/2018 Procedimiento: Civil Ponente: BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON Tipo de Resolución: Sentencia resume la anterior posición doctrinal en los términos siguientes: En similares términos, en cuanto contratos de compraventa con subrogación , ampliación y modificación, nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 10 de abril de 2018 (rollo 1747/2017 ) ' Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos. Este ha sido el criterio que hemos seguido desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada . Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2015 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa '.

Ahora bien sin desconocer dicha posición es especialmente reveladora la Roj: SAP O 769/2019 - ECLI:ES:APO:2019:769 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Oviedo Sección: 1 Nº de Recurso: 1062/2018 Nº de Resolución: 213/2019 Fecha de Resolución: 21/03/2019 Procedimiento: Civil Ponente: MIGUEL JUAN COVIAN REGALES Tipo de Resolución: Sentencia por cuanto matiza dichas consideraciones doctrinales. Dispone dicha sentencia que

SEGUNDO.- Delimitado así, en síntesis, el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser rechazado.Es cierto que la declaración de nulidad de la cláusula de ' gastos ' en los supuestos de escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario es polémica. Así, en tales supuestos, la sección 4ª de nuestra Audiencia, tiene apreciada la falta de legitimación pasiva , en sentencias 228/2017, de 9 de junio , o 345/2017, de 11 de octubre , y, en el mismo sentido, la sección 5ª, en sentencia 299/2017, de 31 de julio . En sentido contrario, se pronuncia, en cambio, esta misma sección en sentencias de fecha 8 de mayo de 2.017 o 1 de febrero de 2.018 . Por su parte, la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, mientras en unos casos aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera por reclamarse gastos de la compraventa y subrogación, así sentencias 92/2018, de 7 de febrero , o 290/2018, de 17 de abril ; en otros, en que existe ampliación del préstamo hipotecario, no aprecia tal falta de legitimación, así sentencia 216/2018, de 21 de marzo . Esta misma Sala, así en sentencias 323/2018, de 29 de junio , 441/2018, de 25 de septiembre , o 519 y 521/2018, ambas de 30 de octubre , aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera en casos de escritura de compraventa con subrogación . Ahora bien, lo importante es establecer, entonces, cuál sea el fundamento que permita valorar la prosperabilidad de la reclamación en las diversas resoluciones citadas; fundamento que se encontraría: en entender que la cláusula cuya nulidad se insta es exclusivamente propia de la compraventa, en entender la falta de intervención de la entidad financiera en la redacción de la cláusula, en entender la falta de interés de la entidad financiera (básicamente en los casos de subrogación), o, finalmente, en entender que los gastos que se reclaman no son los propios de la modificación. Dicho esto, el examen del concreto supuesto que nos ocupa, permite concluir en la desestimación de la pretensión deducida por la parte actora que se declara en la sentencia de instancia. En primer lugar, en el caso de autos, la cláusula que se impugna se limita a establecer que los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento serán de cuenta y cargo de la parte compradora, por lo que la cláusula resulta propia del contrato de compraventa. En segundo lugar, en relación con lo anterior, no hay motivo alguno que haga pensar en la intervención de la entidad demandada en la redacción de la cláusula.

En tercer lugar, la escritura es de compraventa, subrogación, modificación (sin que en cuanto a esta haya datos para pensar en la existencia de interés de la parte demandada) y ampliación del préstamo hipotecario, resultando que solo en cuanto a esto último cupiera pensar en el interés de la demandada. Y, finalmente, en cuanto a los gastos que se reclaman, los únicos a que tendría derecho la parte actora serían los relativos a la ampliación, siendo que los mismos no aparecen determinados en la reclamación que se formula, pues sustancialmente los que se reclaman son los relativos a la subrogación en que no cabe apreciar el interés de la parte demandada.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe desestimarse el recurso interpuesto y apreciar que concurre la improsperabilidad de la pretensión deducida en la demanda ya declarada en la instancia.

No podemos obviar la condición del vendedor presente en la escritura de compraventa: BANCAJA HABITAT SLU y siendo la parte prestamista BANKIA SA. Es hecho notorio que el capital social pertenece a BANCAJA en el momento de la celebración de la operación.

En el supuesto objeto de autos BANCAJA HABITAT SLU vende la finca registral objeto de autos de la que es titular a la parte actora de este procedimiento pero al mismo tiempo tiene lugar la subrogación del préstamo concedido por BANCAJA a dicha mercantil con el consentimiento de la entidad bancaria. Al mismo tiempo que presta su consentimiento para la subrogación la entidad bancaria demandada lo hace a efectos de 'modificar las condiciones del tipo de interés del préstamo hipotecario asignado a la finca descrita'...'lo que determina la modificación de la cuota de amortización y de los vencimientos así como la tabla de pagos y el tipo de interés anual equivalente' de suerte que como se indica posteriormente en la escritura pública 'si la parte prestataria no aceptase este nuevo tipo de interés deberá a su vez, inexcusablemente, ...notificar...dispondrá del plazo de un mes para reembolsar la cantidad total del préstamo' en las condiciones establecidas en dicha escritura con 'compensación por desistimiento o comisión de cancelación anticipada'.

En consecuencia estamos en presencia de un claro supuesto de novación que en modo alguno supone, en palabras de la sentencia citada de la Illma. Audiencia Provincial de Valencia, unas modificaciones de algunos de los pactos del préstamo que, por su contenido, se efectúan en interés del nuevo prestatario por cuanto se ve afectada la responsabilidad hipotecaria de la finca, se modifica entre otros aspectos el tipo de interés aplicable, y además se impone una especie de obligación de cláusula penal de forma que si no aceptase dicho nuevo tipo de interés posterior se le tendría por desistido con obligación de abono de la totalidad del préstamo mas la comisión de cancelación anticipada.

Debe en consecuencia ser revocado, a juicio de esta Sala, el pronunciamiento de la instancia sobre esta cuestión y, tras estimar que concurre un supuesto de legitimación pasiva en la parte demandada, pasar a conocer en esta sentencia del fondo del asunto planteado en el petium de la sentencia claro está solo en referencia a la nulidad de la clausula de gastos en referencia a la novación y subrogación del préstamo hipotecario y de la restitución de las cantidades referidas a dichos conceptos.



TERCERO.- En primer lugar, hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula controvertida de gastos en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera octava, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



CUARTO.- Se reclaman por la parte actora, arte recurrente, la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría, registro y de gestoría.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues reclamando por este concepto de gastos notariales la suma correspondiente 1.239'99.-€, en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 619'99.- €.

Por el contrario procede la condena de la demandada a abonar al apelante la devolución de la cantidad de 481'40.- € abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, procede la condena a devolver a la actora la mitad de la cantidad reclamada que ascendía al importe de 236.-€ y así la cantidad de 118.- €.



QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia la estimación de la demanda ha sido sustancial. No solo se estima la declaración de nulidad de la cláusula de gastos que ha sido impugnada sino que se concede a la actora mas de la mitad de la cantidad reclamada como indebidamente satisfecha.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

Por lo anteriormente expuesto debe ser revocado el pronunciamiento realizado por el juez a quo y declarar que procede imponer las costas de la primera instancia a la demandada.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandante, al haberse estimado parcialmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANKIA SA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación sustancial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Se declara abusiva y en consecuencia la nulidad de la cláusula financiera sexta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y novación otorgada en la fecha 1 de julio de 2011 acordando su supresión del contrato.

2) Del mismo modo debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula sexta de la escritura pública otorgada en la fecha 1 de julio de 2011 a la cantidad de 1.219'39.-€ que se desglosa en las cantidades siguientes: 619'99.-€ por gastos de notaria; 481'40.-€ por gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; y 118.-€ como gastos de gestoría. Todas las cantidades objeto de la condena lo serán con los intereses legales moratorios desde la fecha del pago.

3) Se impone a la parte demandada el pago de las costas de la primera instancia.

4) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 5) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-