Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 143/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 143/2016

Nº Procd. Civil : 7/2.015

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 159

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de Julio de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 7/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 143/2.016; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilBANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JÁÑEZ RAMOS, y dirigida por el Letrado D. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y de otra como apeladaD. Jose Daniel , representado por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO GARCÍA MARTÍN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada a instancia de don Jose Daniel , contra la entidad Bankia, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de adquisición de 1.333 títulos de Acciones Bankia el diecinueve de julio de dos mil once por un importe total de 4.998,75 euros y de otros 667 títulos por importe de 1.26,94 euros, el veintiuno de mayo de dos mil doce, 1.000 títulos por importe de 1.116,32 euros el treinta de mayo de dos mil doce y 1.000 títulos por importe de1.246,35 euros el once de junio de dos mil doce, 4.000 títulos por importe de 1.806,58 euros el cinco de febrero de dos mil trece y 8.000 títulos por importe de 2.167,39 euros el quince de marzo de dos mil trece, con un total de 12.542,33 euros, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración devolviendo a don Jose Daniel la cantidad de 12.542,33 euros, más los intereses legales desde la adquisición de las acciones, descontados los beneficios obtenidos por el actor así como los intereses legales de las sumas percibidas por el mismo desde su percepción, recuperando la entidad la titularidad de las acciones; y todo ello, con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de julio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene como objeto la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benavente (Zamora), que estimó sustancialmente la demanda formulada por D. Jose Daniel y declaró la nulidad de la adquisición de acciones de BanKia, S.A. a los que se refería la demanda, condenándose a las partes a la mutua restitución de las prestaciones.

Dicho pronunciamiento es recurrido por la representación procesal de la demandada, Bankia SA, alegando como primer motivo de recurso la falta de legitimación pasiva de la demandada, en atención a que el demandante no adquirió los títulos en la Oferta Pública, sino en el mercado secundario y reproduciendo idénticos motivos a los de otros recursos de apelación resueltos por esta Sala con anterioridad, con la pretensión de que se revoque la resolución del juzgado y se dicte otra, en su lugar, acordando la íntegra desestimación de la demanda. Alega, a tal fin, como motivos de su recurso, la existencia de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales al entender que no es posible deducir que la reformulación de cuentas realizada por el banco suponga vulneración de norma de ninguna índole y mucho menos utilizada como fundamento de una presunta falsedad de sus estados contables y la inexistencia de error en el consentimiento y la falta de indicio probatorio alguno que permita acreditar que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad y, así planteado el tema, conviene significar que este Tribunal ya ha examinado y resuelto supuestos análogos al que ahora se presenta, en relación con la comercialización a clientes minoristas del producto acciones de Bankia; de ahí que esta Sala no puede por menos que remitirse a las resoluciones ya dictadas sobre el particular, en tanto que determinaron los criterios aplicables sobre las cuestiones controvertidas. En este sentido podemos citar nuestras tres Sentencias de fecha 03 de marzo de 2016 , además de las de 1-6-2.015 , 30-10-2.015 y 22-2-2016 , excepto en lo relativo a la falta de legitimación pasiva a la que haremos referencia a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión de la legitimación pasiva de Bankia en supuesto de compra de acciones en el mercado secundario, ha sido tratado por diferentes Audiencias Provinciales, además de por la citada en el recurso y los Juzgados a los que se remite.

Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Salamanca en Sentencia de 20 de junio de 2016 (ROJ: SAP SA 291/2016 - ECLI:ES:APSA:2016:291 , Sentencia: 299/2016 | Recurso: 414/2016 | Ponente: JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ) o la sección 3 de la Audiencia Provincial de Baleares del 20 de mayo de 2016 (ROJ:SAP IB 828/2016- ECLI:ES:APIB:2016:828 ; Sentencia: 155/2016 | Recurso: 86/2016 | Ponente: GABRIEL AGUSTIN OLIVER KOPPEN), tratan el tema concluyendo en sentido contrario al pretendido por la recurrente, en atención a que, como en este caso, los títulos se adquirieron a través de la propia entidad (puede ello verse en los distintos documentos de liquidación por compra) y que la compra se efectuó en atención a los datos que la propia entidad que informaba de su solvente situación económica y financiera en los folletos informativos. En el mismo sentido las Sentencias del 19 de abril de 2016 (ROJ:SAP AV 337/2016- ECLI:ES:APAV:2016:337 ;Sentencia: 325/2016 | Recurso: 489/2016 | Ponente: MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ ) y la de 31 de marzo de 2016 ( ROJ: SAP C 709/2016 - ECLI:ES:APC:2016:709 ; Sentencia: 109/2016 | Recurso: 519/2015 | Ponente: ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS FERNÁNDEZ).

TERCERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS NOTORIOS

Rechazado este primer motivo de recurso, nos remitiremos a los resueltos de forma reiterada por esta Sala y por el Tribunal Supremo en cuanto al resto de los motivos de recurso.

Así, en cuanto a la existencia deerror en la valoración de la prueba, se argumenta que no hay indicio alguno que permita acreditar que la información facilitada por Bankia SA no reflejara la imagen fiel de la entidad. Alude en tal sentido a una serie de hechos 'no controvertidos', dice, tales como que el Folleto fue verificado por la CNMV, encargada de controlar la legalidad de su contenido; que el Folleto de la emisión incluía los estados financieros de Bankia SA consolidados correspondientes al primer trimestre del año 2.011, auditada sin salvedad por Deloitte; que en 20 julio 2.011 se admitieron a negociación en Bolsa los títulos de Bankia; que en los meses posteriores a la salida a Bolsa de Bankia la situación económica mundial se deterioró; que en marzo de 2.012, se formularon las cuentas anuales de 2.011, siendo estas cuentas distintas de la información contable financiera que se incorporó al Folleto informativo, siendo a partir de mayo de 2.012, --con las acciones a 2,45 euros cada una--, cuando se produjeron una serie de hechos que afectaron gravemente a su cotización, que condujeron a la suspensión de ésta del 25 al 28 mayo 2.012, volviendo a cotizar a partir del día 29 mayo 2.012. Todo ello le ampara para concluir que no hay prueba en autos que permita dictaminar tal cual lo hizo la sentencia de instancia.

Sobre este particular, también se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 30 octubre 2.015 cuando a propósito de esta cuestión indica: 'pues bien, si partimos, pues la propia recurrente los acepta, que en el resumen del folleto informativo de emisión de la OPS se dice que el Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con activos consolidados a fecha 31 diciembre 2.010 es de 292.188 millones de euros, figurando los estados financieros intermedios resumidos y auditados del grupo al primer trimestre del año 2.011, recogiendo un beneficio antes de impuestos de 125 millones de euros y un Beneficio Neto Consolidado de 88 millones de euros, es evidente que se presenta como una entidad plenamente solvente, que obtenía beneficios, con resultados sólidos y ofrecía plena confianza al inversor. Además, en la formulación inicial de las cuentas anuales del ejercicio 2.011, sin auditar, que comprendía también el primer trimestre del año 2.011, contenía un reparto de beneficios netos de 252,870 € y un resultado positivo, tras impuestos, en la cuenta de pérdidas y ganancias de 306,614 €. En la reformulación de las cuentas anuales de dicho periodo, realizada dos meses después de la primera, ya aparecen unas pérdidas de 3031 millones de euros, los fondos propios se reducen en más de 3000 millones de euros y un resultado negativo las cuentas de pérdidas y ganancias de 2, 976,807 €. En consecuencia la propia reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2.011 con los resultados que hemos indicado vienen a desmentir que en el primer trimestre del año 2.011 pudiera haber obtenido beneficios si el resultado final del ejercicio de pérdidas cercanas a los 3000 millones de euros, que se pretende justificar esta sustancial diferencia con argumentos genéricos, como la desfavorable situación económica del segundo semestre del año 2.011 o las medidas legislativas adoptadas a principios del año 2.012, sin ninguna prueba que demuestre esa modificación sustancial de las cuentas. Aparte que no es lógico inferir que en un plazo de 10 meses sobreviniere esa situación, sino que estaría ya latente la propia sociedad, por lo que debería ser conocida o, al menos, conocibles empleando una diligencia normal.'

La valoración fáctica de la jueza 'a quo', por tanto, no adolece de error alguno, en orden a que el cambio de la situación económica de la entidad lo fuera por circunstancias sobrevenidas o la emisión de la oferta pública y derivada de hechos macroeconómicos. Se comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el juzgado de instancia en su resolución en tanto descansa la misma en una valoración lógica racional de las pruebas practicadas en el curso del procedimiento; el juzgado ha analizado de forma conjunta la prueba, llegando a una solución fáctica correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas, y con las reglas generales que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la LEC .

Así lo han venido a corroborar, por demás, multitud de sentencias de diversas AA PP, entre las que a modo de ejemplo, en la de la AP de Pontevedra, sección primera, de fecha 17 diciembre 2.015 se señala lo siguiente: 'de donde se desprende que, tanto en el folleto como en las cuentas se informaba de la existencia de una sociedad solvente con beneficios, cuando realmente era una sociedad con pérdidas: de los aproximadamente 300 millones de beneficios que se plasman en las cuentas de 28 marzo 2.012, se pasa casi 3000 millones de pérdidas en menos de dos meses. Depreciación que nada tiene que ver con la aplicación de nuevos criterios contables (que no se habían modificado), como pretende la demandada, sino con la constatación de que los estados financieros que figuraban en las cuentas originales y que sirvieron de base a la publicidad consignada en los folletos de emisión de acciones, no respondían a la realidad material, sino a una realidad meramente formal, derivada fundamentalmente de la sobrevaloración de los activos y de la minusvaloración de los riesgos, que no se compadecía con la imagen de la entidad'.

En este sentido, no es asumible la opinión de la recurrente acerca de la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en el seno de las diligencias previas, por considerar que el mismo se sustenta en argumentos erróneos de base que impiden su consideración como prueba para basar un error en las cuentas publicadas por el banco con motivo de su salida a Bolsa. Tales son: presentar como ciertos hechos que en el mismo no constan probados, por cuanto no concluye que las cuentas fueron falsas sino que no representan la imagen fiel de la entidad, ya que como consta en la página 99 del informe, 'Bankia tenía la información necesaria, o estaba a su alcance conseguirla, para establecer la correcta valoración de los activos'.

Y no lo es por cuanto como dice la parte apelada, la información económico financiera real y verdadera de la emisora y por tanto la imagen económica y solvencia real, no fue la informada en el folleto de la oferta pública de suscripción. Partiendo de los hechos declarados probados, la inexactitud del contenido del folleto resulta patente, siendo incongruente la solvencia por los activos patrimoniales al cierre del año 2.000 de 292.188 millones de euros y beneficios superiores a 300 millones de euros, manteniéndose la tendencia positiva en el primer trimestre del 2.011, con las necesidades adicionales de capital para el grupo Bankia de 1,329,000,000 de euros sobre datos de septiembre de 2.011, apreciadas por la EBA y comunicadas al Banco de España el 8 diciembre 2.011 tras la intervención del Banco de Valencia por el FROB; necesidades que finalmente ascendieron a 19,000 millones de euros, conforme a la solicitud efectuada por Bankia el 25 mayo 2.012 a la CNMV para recapitalizar BFA, matriz de Bankia; cantidad que sumada a los 4,465 millones ya concedidos ofrecían un total de 23,465 millones de fondos públicos, convirtiendo este rescate en el mayor de la historia de España y en uno de los mayores de Europa. Asimismo los datos contables no se ajustan a la realidad conforme reconoce la propia entidad demandada según sus propios actos, al comunicar a la CNMV en fecha 25 mayo 2.012, Bankia, la aprobación de las nuevas cuentas anuales del ejercicio 2.011, esta vez auditadas, que reflejan unas pérdidas de 2,979 millones de euros frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.

En este punto debemos remitirnos también a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 92/2016 - ECLI:ES: TS:2016:92) Sentencia: 24/2016 | Recurso: 1990/2015 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), en la que se trata también la cuestión relativa ala prueba por medio de 'hechos notorios' y la prueba de presunciones, en el mismo sentido indicado, es decir, que las Sentencias de que tratamos no ha hecho uso de unos y otra, sino tomar en consideración una serie de hechos que resultan acreditados por medio de prueba documental .

CUARTO.-ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Por último, se denuncia la inexistencia de error en el consentimiento,

La cuestión ha sido resuelta, en un caso semejante, por la STS de fecha 3 febrero 2016 , sentencia número 23/2016 del Pleno de la Sala de lo Civil , siendo su tenor literal el siguiente:

'Decisión de la Sala:

1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (I) el error se debe a una información de la otra parte, (II) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (III) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2.013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene 'causa societatis', de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos 'ex tunc' ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.

Por tanto, y en virtud de las consideraciones que anteceden, que en nada se ven desvirtuadas por el hecho de que la adquisición se efectuara en el mercado secundario, como hemos señalado anteriormente, procede la desestimación del motivo examinado y con ello del recurso de apelación interpuesto, llevando todo ello aparejado la ratificación de la sentencia que constituye su objeto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de la presente instancia se impongan a la parte recurrente, máxime siendo tal desestimación con arreglo a los mismos argumentos que sustancialmente se tuvieron en cuenta en la primera instancia resultando resueltas todas las cuestiones por esta Sala y por la Sala I del TS., declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario seguido a instancia de D. Jose Daniel con el número 7/2.015, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benavente, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas a la recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal( D. D 15ª de la L. O. P. J )según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.