Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 30/2015 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000030/2015

NIG: 3501642120140000011

Resolución:Sentencia 000016/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000003/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado RED TRONCAL U.T.E. Ruyman Alexander Santana Hernandez Paloma Guijarro Rubio

Apelado Acciona Infraestructuras, S.A.

Apelado Acciona Instalaciones, S.A.

Apelado Lopesan Asfaltos y Construcciones, S.A.

Apelado Transportes y Excavaciones Espino Flores, S.L.

Apelante SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LAS TELECOMUNICACIONES DE GRAN CANARIA S.A.U. Angel Alexis Montesdeoca Garcia Rita Maria Rodriguez Guerra

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Carlos García Van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de G. C., a dieciséis de enero de dos mil diecisiete;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de Red Troncal UTE (Acciona Infraestructuras, SA, Acciona Instalaciones, SA, Lopesan Asfaltos y Construcciones, SA y Transportes y Excavaciones Espino Flores, SL, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Guijarro Rubio y dirigida por el Letrado don Ruyman Santana Hernández contra Sociedad para el Desarrollo de las Telecomunicaciones de Gran Canaria, SAU, parte apelante, representada por la Procuradora doña Rita María Rodríguez Guerra y dirigida por el Letrado don Ángel Montesdeoca García, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 8 de octubre de 2014 , del siguiente tenor: 'ESTIMO la demanda formulada por 'ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', 'ACCIONA INSTALACIONES, S.A.' 'LOPESAN ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.' Y 'TRANSPORTES Y ESCAVACIONES ESPINO FLORES S.L.' U.T.E. ('RED TRONCAL UTE'), representada por el Procurador de los Tribunales Doña Paloma Guijarro Rubio contra 'LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LAS TELECOMINICACIONES EN GRAN CANARIA, S.A.U.' (SODETEGC), y CONDENO a ésta última a pagar a la actora la cantidad de TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO (31.197,44 euros) más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, así como al pago de las costas del presente procedimiento.

DESESTIMO la reconvención formulada por 'LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LAS TELECOMINICACIONES EN GRAN CANARIA, S.A.U.' (SODETEGC) representada por por la Procuradora Doña Rita Rodríguez Guerra frente a 'ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', 'ACCIONA INSTALACIONES, S.A.' 'LOPESAN ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.' Y 'TRANSPORTES Y ESCAVACIONES ESPINO FLORES S.L.' U.T.E. ('RED TRONCAL UTE'), y ABSUELVO a ésta última de los pedimentos contenidos en la reconvención, con expresa condena en costas a la reconveniente'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y al que se opuso la parte demandante acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- No concurren los óbices procesales opuestos por la parte actora apelada a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la demandada Sodetegc contra la sentencia de primera instancia en primer lugar por no haberse citado expresamente los pronunciamientos que impugna la parte recurrente conforme al art. 458.2 LEC , por cuanto no cabe predicar el cumplimiento riguroso de los requisitos que venían exigiéndose al escrito de preparación del recurso de apelación extrapolándolos al de interposición. La flexibilidad interpretativa del art. 458.2 LEC conlleva la consideración del cumplimiento del recurso interpuesto por SODETEGC de la exigencia legal de mencionar expresamente los pronunciamiento impugnados referidos exclusivamente a la estimación de la demanda, interesando su desestimación, por considerar que se piden intereses de demora no pactados en el contrato y sin que su ausencia se pueda suplir a su juicio mediante un régimen normativo del contrato no aplicable al caso de autos, así como en la existencia de error en la valoración de la prueba por el iudex a quo determinante de la inaplicación del supuesto de hecho necesario para apreciar la concurrencia de mora.

Y en segundo lugar considera que no debió admitirse el recurso de apelación por su prematura presentación, al encontrarse suspendido el plazo de interposición con motivo de la solicitud de subsanación/rectificación interesada por la recurrente. Sin embargo, no concurre tampoco tal óbice de extemporaneidad 'por prematuro' pues no tiene sentido que la recurrente retire el recurso de apelación ya presentado para volver a presentarlo de nuevo tras haberse dictado el auto que desestimaba la aclaración/rectificación solicitada por la demandada y sin que las resoluciones judiciales del TS citadas por la apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, se refieran al mismo supuesto que aquí se contempla pues el auto de 9 de julio de 2013 del TS 1 ª se refiere a la inadmisión de un recurso de casación por su presentación extemporánea, fuera del plazo legalmente establecido, y el auto 11 de enero de 2011 del TS tampoco contempla supuesto análogo pues se refiere a la interposición de un recurso de queja sin previa reposición de la resolución que pretendía recurrir de modo que el carácter prematuro de un recurso deviene por no haberse agotado los recursos previos necesarios para su admisión.

SEGUNDO.- Considera la demandada y aquí recurrente Sodetegc como primer motivo de apelación que el reenvío en los Pliegos de Condiciones a las normas de contratación pública ha de entenderse limitado a aquello en que es de aplicación la contratación administrativa, esto es a la preparación y adjudicación de los contratos pero no la parte sujeta al derecho privado.

Que el contrato de 23 de agosto de 2010 es un contrato privado cuyos efectos y extinción se rige por el derecho privado ( art. 20 RDL 3/11 ). Que tanto en la estipulación 2ª del contrato como en los PCAP se dice que el contrato es privado.

En definitiva los intereses de demora no están pactados en los Pliegos, por lo que no se devengarían y la norma administrativa no puede aplicarse en la reclamación civil interesando indemnización por mora aplicando la LCSP.

Motivo de apelación que se desestima.

La UTE apelada interesó en su demanda la aplicación de los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, aunque lo hace a través del reenvío a la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 (LCSP), que la propia parte apelante reconoce (folio 130) constituye la normativa aplicable si bien considera que no fue invocada en la demanda mudándose la causa de pedir y en efecto la citada Ley es aplicable al caso de autos pues conforme a su art. 3.1 es de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en 'las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas'.

La Ley 3/2004, es consecuencia de la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio de 2000, en cuyas normas se justifica la compensación por los costes de cobro por la morosidad del deudor, para6 lo cual, según el art. 3.1 e ) de la Directiva (antecedente del art. 8 de la Ley 3/2004 ): 'salvo que el deudor no sea responsable del retraso, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una compensación razonable por todos los costes de cobro que haya sufrido a causa de la morosidad de éste'.Para tratar de dar solución a los problemas de plazos de pago excesivamente amplios y de la morosidad en el pago de deudores contractuales, que deterioran la rentabilidad de las empresas, produciendo efectos especialmente negativos en la pequeña y mediana empresa, en España, transponiendo la Directiva 2000/35/CE, se ha dictado la Ley 3/2004diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que según su Exposición de Motivos, establece medidas sustantivas contra la morosidad que 'consisten en establecer, con carácter general, un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar su devengo automático, señalar el tipo de interés de demora y otorgar al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro'.

Por otro lado no hay mutación de la causa pedir por el hecho de que los fundamentos jurídicos no hubieran sido correctamente citados por la demandante, invocándose directamente la citada normativa, de conformidad al art. 218.1 LEC y a los viejos axiomas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius.

Cuestión distinta es que concurran los presupuestos necesarios para aplicar la mora.

TERCERO.- Alega la recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba.

Considera que de la mera presentación de unas certificaciones de obra no nace la obligación del pago del precio en el acreedor sino que habrá que comprobar que la obra se ejecutó correctamente pues no comienza la mora para una de las partes en tanto la otra no cumpla lo debido ( art. 1100 CC ).

Sostiene que las fechas de las certificaciones no son las consignadas en las mismas. Que las fechas figuran en el recuadro de la UTE pero las firmas o rúbricas del promotor Sodetegc y de la dirección facultativa constan sin fecha.

Por otra parte si como queda acreditado en la sentencia es Sodetegc y/o la dirección facultativa quien emite la certificación, habrá que estar a las fechas señaladas por éstas y no por quien no las confeccionaba. Además se contradice porque no podía constar el mes en que se cumplimentaba cuando el modelo de certificación se envió el 1 o 2 de marzo para cumplimentarlo. Las fechas de los correos electrónicos enviando los modelos son todos de fecha posterior a la fecha de las primeras certificaciones.

Por tanto la fecha de la certificación no es la que consta en la misma porque: 1º) no consta fecha en la rúbrica de Sodetegc, ni de la dirección facultativa; 2) los modelos fueron realizados por Sodeteg en marzo de 2011y por ello cumplimentados por la UTE con posterioridad a esa fecha. Son certificaciones de fecha antedatada realizadas en marzo de 2011.

Además el acta de replanteo es de fecha 25 de octubre de 2010 y consta una primera certificación de obra de fecha 30 de octubre de 2010 por importe de 3.426.506, 77 euros (doc. 9) por lo que no es creíble que en tan corto plazo de cinco días se ejecutase el 85% del presupuesto. Esa misma factura se reprodujo el 31 de diciembre de 2010 por lo que hemos de presumir que nada se ejecutó en el contrato desde el 30 de octubre de 2010, lo cual es incierto.

En cuanto al dies a quo la UTE sostiene que se estará a la fecha de la certificación según dispone el art. 32 de la PCAP pero omite que el pago exige una labor de comprobación o verificación que tiene lugar por la dirección facultativa y que ha de ser entregada a satisfacción del arrendador de la obra y las fechas de verificación son las que constan en el informe expedido por la DF el 19-04-2012 (doc. 5 de la contestación). El art. 32 debe interpretarse pues con el resto de las estipulaciones de la PCAP y en particular la 25, 28 y 31 y una tras la verificación de las obras ejecutadas y dada la conformidad nace el derecho a cobrar el precio y en su caso el de cobrar intereses de demora.

Motivo de apelación que se desestima no apreciándose por la Sala el error de valoración probatoria alegado por la recurrente.

En efecto conforme al contrato suscrito entre las partes (art. 32) el pago del precio se abonaría conforme al avance de las obras mediante certificaciones de obra, en las que se valora y cuantifica la obra realmente ejecutada por el adjudicatario durante el mes natural que se certifica. Certificaciones de obra que debían ser firmadas por la Dirección Facultativa y por el dueño de la obra Sodetegec.

Y de la prueba practicada quedó acreditado que la contrata, la UTE, realizaba mensualmente una relación previa con las mediciones de la obra ejecutada y su valoración económica y si había conformidad con lo ejecutado por el la promotora y la dirección facultativa se emitían las certificaciones de obra correspondientes a la obra ejecutada en ese periodo de tiempo.

Así las cosas y tal y como expresa el juzgador a quo tanto la Dirección Facultativa de las obras como Sodetegc firmaron las certificaciones de obra con pleno conocimiento de la fecha que figura en las mismas sin que se realizara ninguna objeción sobre su fecha de expedición.

Y así figura en la parte superior izquierda de las cerficaciones la indicación del mes al que corresponde la certificación emitida y en su parte inferior derecha, en el recuadro firmado por el gerente de la UTE que es quien realizaba realmente las certificaciones, la indicación del último día del mes correspondiente a la certificación expedida en esa fecha. Todo ello con la firma de todas las partes responsables de las obras sin que conste reserva u objeción alguna en cuanto a la fecha que consta en las certificaciones como fecha de expedición de las mismas.

Sin que sea prueba de la falta de correspondencia entre las fechas consignadas en las certificaciones y la fecha en que se dice que fueron realmente realizadas (marzo de 2011), la factura de fecha 30 de octubre de 2010 que fue sustituida por la de 31 de diciembre de 2010 respondiendo la primera a un anticipo por acopio no concedido. Finalmente, en cuanto al dies a quo de la mora ha de tomarse como punto de partida la fecha de expedición de la certificación respectiva pues el pago del precio conforme a lo pactado en el contrato de obra (art. 32 del Pliego), debía realizarse dentro de los 60 días naturales siguientes a partir de la fecha de expedición de las certificaciones por la Dirección Facultativa, transcurrido el cual comenzaba la mora. Así pues a partir del sexagésimo primer día posterior a la fecha de expedición de las certificaciones comenzaba la mora. En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

ÚLTIMO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad SODATEGC contra la sentencia de fecha 8 octubre de 2014 dictada en el Juicio Ordinario nº 3/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de GC , que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un n depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.