Sentencia CIVIL Nº 169/2020, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 349/2018 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00169/2020

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

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Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2018 0000656

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Florencio

Procurador/a Sr/a. PEDRO ARCAS BARNES

Abogado/a Sr/a. MARCOS SORIANO FERNÁNDEZ

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. ELIOPALMERA SL, Gervasio

Procurador/a Sr/a. ALFONSO CANALES VALERA, ALFONSO CANALES VALERA

Abogado/a Sr/a. ANA MARIA BLAYA PRIANTE,

SENTENCIA 169/2020

En Murcia, a 6 de octubre de 2020.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario 349/18, promovidos por D. Florencio, representada por el Procurador Dº Pedro Arcas Barnes contra la mercantil contra DELIOPALMERA S.L. y contra D. Gervasio, Administrador único de la citada mercantil, representados por el Procurador Dº Alfonso canales Valera sobre resolución contractual, reclamación de cantidad y responsabilidad de administradores sociales, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. -Que por la representación de la parte actora se formuló demanda de Juicio Ordinario en la cual solicitaba que se dictara sentencia por la que se condene a los demandados a abonar a la actora la suma de ONCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (58.823,04 euros), más los intereses legales y las costas devengadas en el procedimiento.

SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la parte demandada para que en el plazo de veinte días compareciera en autos contestando a la demanda, lo que verifico en tiempo y forma del modo que obra en las actuaciones la mercantil demandada, y efectuándolo su administrador fuera de plazo.

TERCERO. - Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes, y tras rechazarse la excepción procesal de indebida acumulación de acciones, las partes se pronunciaron sobre los documentos aportados de contrario y después de fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba, estimándose la propuesta y señalándose día para la celebración del acto de juicio.

CUARTO. - En el día de la fecha se ha celebrado el juicio, en el que después de practica la prueba propuesta y admitida, se ha oído las conclusiones de los letrados defensores de las partes, y han quedado las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Sobre las pretensiones de las partes.

Se ejercita por D. Florencio en el presente procedimiento una acción de resolución contractual y reclamación de cantidad contra la mercantil ELIOPALMERA S.L., y la acción de responsabilidad individual por la actuación del codemandado, D. Gervasio, Administrador único de aquella mercantil, para responder de la deuda cuyo abono se le reclama en la demanda rectora del presente procedimiento.

Alega el actor, como fundamento de sus pretensiones, que firmó el día 11 de marzo de 2007 con la mercantil Eliopalmera S.L., en cuyo nombre actuó su administrador único D. Gervasio, un contrato de compraventa de finca proyectada cuyo objeto era el inmueble proyectado como Vivienda tipo Planta NUM000 nº NUM001 y Plaza de Aparcamiento situada en el Sótano NUM002 señalada también como nº NUM001.

Que en dicho contrato se estableció, como principal obligación para él, el pago del precio de la compraventa que se determinó en el importe de 141.024 euros, cantidad principal a la que debía añadirse el 7% en concepto de IVA, es decir 9.871 euros más, y que del total llegó a abonar a la demandada un total de 29.411,52 euros.

Que, como obligación de la vendedora, en la Estipulación Cuarta, la mercantil demandada se obligaba a construir la edificación hasta su total terminación. Además, en el apartado séptimo de la misma Estipulación se otorgaba a la adversa un plazo de veinticuatro meses para finalizar la construcción desde la fecha de obtención de la licencia de obras, concesión emitida por el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras el 19 de noviembre de 2007 y recibida por el codemandado, administrador de Eliopalmera, el 21 de noviembre de ese mismo año.

Que al plazo inicial había que añadir cinco meses más de acuerdo al contenido de la Estipulación Décima del contrato, que establecía esa prórroga automática en caso de que la mercantil adversa no entregara la vivienda en el primer plazo reseñado.

Por tanto, el plazo para obtener el vendedor el certificado final de la dirección de obra y la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación del mismo, era máximo de 29 meses, a contar desde la fecha en que se notificó la concesión de la licencia de obras al Sr. Gervasio, es decir desde el 21 de noviembre de 2007. Que por ello el plazo para terminar la edificación finalizaba el 21 de abril de 2010, quedando resuelto el contrato, como se desprende de la Estipulación undécima, ya que a día de hoy la edificación del inmueble sigue sin finalizar, debido a la falta de liquidez de la mercantil demandada, según le manifestó su propio administrador.

Continúa diciendo el actor que en la Estipulación Segunda apartado 2º b, que las cantidades abonadas en concepto de cuota mensual tendrían la consideración de señal de arras, en el apartado 5º se determina que tanto las cantidades entregadas a la firma del contrato como las que se entreguen como anticipo del precio total estipulado tienen la consideración de arras penitenciales, y que en la Estipulación Décima las partes acordaron que en caso de que se produjera resolución contractual por retraso en la entrega de la vivienda dentro del plazo pactado, la vendedora quedaba obligada a devolver el doble de las cantidades que el comprador hubiera anticipado, es decir devolver la cantidad anticipada por el comprador y otra vez esa misma cifra, por lo que el total del importe que debe abonarle la mercantil en atención a dicho acuerdo asciende a 58.823,04 euros, cantidad de a que considera que debe de responder además su administrador pues desatendió diferentes obligaciones de la Ley 57 /68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (Ley 57 /68).

Frente a dicha pretensión la demandada se opuso alegando, que existe prejudicialidad penal, incorrecta acumulación de acciones, prescripción, y en cuanto al fondo alegando que el verdadero contrato suscrito y firmado por las partes es el que se adjunta a su contestación. Que cantidades totales abonadas por D. Florencio fueron en realidad 22.814,22 euros. Que a la suscripción del contrato no era obligatorio la suscripción de aval pues la Ley que la exigía fue derogada. Que el precio de la obra era superior porque se hicieron unas mejoras, a su petición, que no abono. Reconoce que la vivienda se debía de haber acabado y entregado como máximo 21 de abril de 2010, pero que parte del retraso fueron las mejoras efectuadas y la crisis económico-financiera, por lo que entiende que no se puede aceptar lo manifestado ni en la cantidad a devolver, ni en que sea aplicable de forma automática el art. 1454 del Código Civil.

Afirma que en todo caso de la cantidad entregada como arras habría que compensarse con las mejoras encargadas durante de contrato. Que la obra está casi acabada al 97 % y son retrasos administrativos y financieros los que han determinado que no se puedan acabar.

Y en relación a la acción de responsabilidad del administrador social afirma que no es de recibo usar como base al incumplimiento de la gestión como administrador una legislación ya derogada desde 1999 y que la sociedad demandada es solvente.

Desestimada en la audiencia previa el óbice procesal denunciado por la parte demandada de indebida acumulación de acciones y manifestándose por la letrada de la actora que obviaba la cuestión sobre la falsedad documental, denunciada también en la contestación, y antes de entrar a conocer del fondo propiamente de la cuestión suscitada se torna preciso el análisis de la prescripción de acciones invocada.

SEGUNDO. - Sobre la prescripción de la acción resolutoria y de reclamación de cantidad.

Entrando a conocer en primer término sobre la excepción de prescripción esgrimida por la parte demandada en su escrito de contestación respecto a la acción de la acción resolutoria y de la reclamación de cantidad, debe tenerse en cuenta que el plazo previsto en el art. 1.964 CC, que era quincenal, con la reforma operada por la Ley 42/2015, se redujo a 5 años, al establecer, en su apartado 2, que ;'2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

Ahora bien, ese plazo es de aplicación a partir del 7 de octubre de 2015, y los hechos aquí enjuiciados acontecieron con anterioridad, lo que plantea un problema a resolver atendiendo a la Disposición transitoria quinta de la Ley 45/2015, de reforma de la LEC, que regula cómo se aplica a las deudas existentes no reclamadas todavía a la fecha de su entrada en vigor, ya que señala que: 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes. El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el art. 1939 del Código Civil'.

Y el art.1.939 del Código Civil señala que 'la prescripción comenzaba antes del Código, se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuera puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'

Por tanto, el plazo máximo será en todo caso el de 5 años previsto actualmente en el artículo en el art. 1.964 CC a computar desde el 7 de octubre de 2015, cuando entró en vigor la reforma.

De esta forma, antes de la fecha de entrada en vigor de la modificación del precepto ( 7 de octubre de 2015) el plazo de 15 años no había trascurrido, pues ese plazo se empieza a computar cuando se produce el incumplimiento, tal y como señala la sentencia de la AP Madrid, Sec. 8ª de 30 de julio de 2010, y en el caso de autos el incumplimiento se produjo con la falta de entrega de la obra, de la vivienda y de la plaza de garaje objeto del contrato, en el momento estipulado, esto es, el 21 de abril de 2010, por lo que la acción deducida contra la mercantil demandada no está prescrita habida cuenta de que a la fecha de modificación del plazo prescriptivo, por Ley 45/2015, de reforma de la LEC, no había trascurrido el plazo de 15 días aplicable cuando se realizaron los hechos. No es de recibo tratar de justificar el retraso de la obra en unas mejoras, cuando las únicas acreditadas han sido las relatadas por el actor en su interrogatorio, todas ellas sin relevancia alguna. Y esas mejoras o modificaciones hubieran tenido enjundia como para justificar el retraso, lo hubiese recodando el testigo redactor del proyecto, Dº Silvio, que ha depuesto en el acto como testigo a instancias de la propia parte demandada. Pero en cualquier caso esas supuestas mejoras tendrían relevancia para cuantificar el importe de las consecuencias de la estimación, en su caso, pero no ha efectos prescriptivos de la acción.

Y desde la fecha de entrada en vigor de la reforma del plazo prescriptivo (7 de octubre de 2015) hasta la fecha de presentación de la demanda (31 de julio de 2018) no había transcurridos los cinco días del nuevo plazo.

En consecuencia, la excepción de prescripción de la acción resolutoria, y consecuente reclamación de cantidad, debe ser desestimada.

TERCERO - Sobre la prescripción de la acción de responsabilidad del administrador.

Respecto al plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, reformado por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, introdujo un nuevo artículo 241 bis LSC.

Antes de la introducción de dicho precepto, y en un enfoque simplista, se afirmaba que la responsabilidad individual era contractual frente a los socios por incumplimiento culpable de la ley o de los estatutos, y sería extracontractual en cualquier otro caso. Resultado de esta distinción fue una solución casuista mantenida durante años de que la duración del período de prescripción para la acción del art. 241 LSC, era de un año desde que se produjo el perjuicio o cuatro años desde el cese del administrador, según se estimase que la relación era extracontractual o contractual.

Esta situación cambió a partir de la STS de 20 de Julio de 2001 que señaló que : 'siendo por tanto necesario fijar la doctrina de esta Sala, debe declararse que el plazo de prescripción aplicable a la acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 135 LSA es el de cuatro años del art. 949 del C. de c.', criterio jurisprudencial confirmado posteriormente por las STS de 30 de Noviembre de 2001 y de 7 de Junio de 2002 y la SAP de Barcelona (Sección 15) de 4 de Mayo de 2004, y que finalmente fue asumido por el legislador estableciéndose tras la reforma de la LSC, por Ley 31/2014 , en el artículo 241 bis LSC un plazo de prescripción de cuatro años para la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse, sustituyendo al plazo contenido en el artículo 949 del Código de Comercio.

Dice el artículo 241 de la LSC textualmente 'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

Ahora bien, tras la reforma operada por Ley 31/2014, el plazo de cuatro años, que se computa ' desde el día en que hubiera podido ejercitarse', no es de aplicación , ya que en defecto de forma transitoria en la Ley 31/2014, -a diferencia de la reforma del Código Civil efectuada por Ley 42/2015 que expresamente se remite al art.1939CC, como antes se ha indicado-, vuelve a entrar en juego, aunque esta vez por aplicación subsidiaria, el art 1.939 del Código Civil según el cual ' la prescripción comenzaba antes del Código, se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuera puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Atendiendo a lo anterior, por tanto, resulta que en el supuesto es anterior a la modificación del plazo prescriptivo por Ley 31/2014 , y el plazo aplicable era también de cuatro años pero computados, no desde el día en que hubiera podido ejercitarse (en el caso desde el año 2010 en el que el actor conoció que la obra no se iba a terminar por problemas de financiación, según ha manifestado en su interrogatorio), sino desde el cese de los administradores, según reza el artículo 949 del C, de Co, cese del cargo del demandado, como administrador de la sociedad demandada, que no consta que se haya producido, por lo que la acción de responsabilidad no está prescrita.

Pero aun en el eventual supuesto de que el dies ad quo del plazo cuatrienal que se considerase aplicable fuera el previsto en el actual articulo 241 LSC, no hubiese trascurrido porque los cuatro años, en este supuesto, empezarían a correr desde la entrada en vigor de la Ley 31/14, de 3 de diciembre, de reforma de la LSC, que aconteció el 24 de diciembre, presentándose la demanda el 31 de julio de 2018, antes de trascurridos cuatro años desde aquel día, por lo que resulta que la acción ejercitada tampoco estaría prescrita en este supuesto.

QUINTO. - Sobre la acción resolutoria y sus consecuencias.

Según el artículo 1124 del Código Civil:

'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.'

La resolución contractual, prevista en el artículo 1.124 del Código Civil reproducido up supra, exige la concurrencia de los siguientes requisitos, según doctrina jurisprudencial constantemente reiterada:

a) Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron S TS 4 enero de 1992).;

b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad

c) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia;

d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste, que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante;

e) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario, y le libera de su compromiso.

También la Jurisprudencia ha reiterado que el art. 1124 del Código Civil no entra en juego cuando lo incumplido son obligaciones que, aun estando incorporadas a un contrato bilateral, tienen un carácter puramente accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que, en su caso, constituyen el objeto principal del contrato.

En base a la doctrina jurisprudencial citada, de los hechos antes referidos aducidos por las partes en sus escritos de alegaciones y de la prueba documental y testifical practicada, no hay duda ninguna que el contrato cuya resolución se interesa resultó incumplido por la mercantil ELIOPALMERA S.L., quien a día de hoy no ha hecho entrega al actor de la vivienda y plaza de garaje, cuya entrega debería haberse efectuado 21 de abril de 2010, sin que le sirva de excusa ni la realización de mejoras, pues las acreditadas no tienen relevancia, ni los problemas económicos y urbanísticos, no acreditados.

Declarado resuelto el contrato, y respecto a su eficacia, hay que decir que la resolución contractual produce sus efectos no desde que se produce la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, con efectos ex tunc ( SAP Lleida, Sec. 2.ª, 27-04-2009), de manera que desaparece la obligación para el vendedor de hacer entrega de la cosa y para el comprador la obligación de abonar la parte del precio no satisfecho como consecuencia de aquel, pero el vendedor habrá de restituirle los anticipos efectuados por el comprador a cuenta del precio final, y que aparecen oportunamente reflejados en los documentos adjuntos a la demanda como documentos 1 al 30 que importan un total de 21.611,52€, a los que hay que sumar la cantidad que según el contrato, incluso en el ejemplar aportado por la parte demandada, entregó en ese momento, esto es, 7,800€.

En los ejemplares del contrato suscrito por las partes, tanto en el aportado por la actora como documento nº 1 de la demanda, como el nº 3 de la contestación, -cuya dicción es idéntica en uno y otro, de ahí que no tenga relevancia la afirmación del perito calígrafo de que la firma que aparece en el primero no es la de Dº Gervasio-, en la Estipulación Segunda apartado 2ª b, se dice que las cantidades abonadas en concepto de cuota mensual tendrían la consideración de señal de arras. En el apartado 5º se indica nuevamente que tanto las cantidades entregadas a la firma del contrato como las que se entreguen como anticipo del precio total estipulado tienen la consideración de arras penitenciales, y, en la Estipulación Décima las partes acordaron que en caso de que se produjera resolución contractual por retraso en la entrega de la vivienda dentro del plazo pactado, la vendedora quedaba obligada a devolver el doble de las cantidades que el comprador hubiera anticipado en virtud de pacto de arras.

De lo anterior se infiere que, pese a la denominación que le otorgan las partes a las arras, lo pactado como arras no son penitenciales o de desistimiento, pues no se previeron para el supuesto de una de las partes se quisieran desvincular o se arrepintiesen de la suscripción del contrato, de manera que se autoriza tal desistimiento mediante la pérdida de lo entregado.

Viene, entonces, a colación que la STS núm. 693/2019, de 18 de diciembre, rec. nº 1458/2016, ha reiterado la regla interpretativa, según la cual 'los contratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son', siendo, en consecuencia, irrelevante el 'nomen iuris', dado en el documento en el que se instrumentalizan, cuando sea contrario a dicha naturaleza.

Y atendiendo a la naturaleza de las arras pactadas en el contrato que nos ocupa, para el 'caso de que se produjera resolución contractual por retraso en la entrega de la vivienda dentro del plazo pactado', resulta que las arras pactadas son arras penales, y no penitenciales, pues cumplen una función de aseguramiento o garantía del cumplimiento del contrato, so pena de perderlas o devolverlas dobladas, y no de posible desistimiento o finalidad liberatoria del contrato.

En nuestro ordenamiento jurídico únicamente se regulan las arras penitenciales, en el artículo 1454 del Código Civil, y las confirmatorias, en los artículos 83 y 343 del Código de Comercio. No obstante, nada impide el establecimiento de arras penales, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el artículo 1255 del Código Civil.

Sólo se reputarán penitenciales las arras en caso de que las partes lo hayan hecho constar clara e indubitadamente en el contrato. Por tanto, tendrán carácter excepcional, de aplicación supletoria e interpretación restrictiva.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 3513/2018, de 17 de octubre, citando la sentencia 581/2013, de 26 de septiembre, al establecer que 'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1945, 22 de Octubre de 1956, 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. (sentencia de 10 de Marzo de 1986)(...) a mera mención al art. 1454 del C. Civil, no expresa con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, por lo que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador, lo cual no se deduce del texto de la cláusula, cuando en los supuestos referidos en las dos sentencias antes mencionadas [485/2014, de 23 de septiembre, y 507/2018, de 20 de septiembre] se reconoció el carácter de arras penitenciales, porque las partes así lo hicieron constar expresamente en la redacción del contrato, con mención expresa al supuesto de desistimiento'.

En definitiva, el tipo de arras pactadas por las partes y cuya función era garantizar el cumplimiento del contrato de compraventa por la parte vendedora, eran penales y no penitenciales, y al no estar reguladas expresamente en el Código Civil español, le son de aplicación las previsiones de las obligaciones con cláusula penal, contenidas en los artículos 1.152 y ss del Código Civil, a la que se asemejan.

Las sentencias del TS 24 de marzo de 1.909 y 3 de marzo de 1.956 señalan que la pena convencional existe no solo cuando se pacta con este nombre, sino también cuando se pacta cualquier otra estipulación que lleve al mismo resultado, por no ser necesario una fórmula especial debiendo determinarse por su propia índole con relación a la obligación sancionada con ella.

La jurisprudencia admite, de acuerdo con el Código Civil una triple finalidad de la cláusula penal; en el artículo 1.152 párrafo primero, tiene una función liquidadora, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, siendo esta la misión general de la cláusula penal en el Código Civil.

El artículo 1.153 permite asignar a dicha cláusula una misión liberatoria; en virtud de pacto expreso puede dejarse al arbitrio del deudor la posibilidad de la liberarse del cumplimiento de la obligación pagando la pena (obligación facultativa con cláusula de sustitución). La función verdaderamente penal (faculta al acreedor para pedir el cumplimiento de la obligación, o la resolución del contrato, como en el caso, y satisfacción de la pena), requiere pacto expreso que permite el inciso segundo del mismo artículo 1.153CC.

En el caso de autos a la cláusula penal estipulada por los contratantes ha de atribuirse una función verdaderamente penal, que obligaría en principio a la vendedora a reintegrar al actor el doble del importe ya abonado por la compraventa.

No obstante, lo anterior el artículo 1154 del Código Civil establece de modo imperativo y no meramente facultativo que 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

El supuesto contemplado en tal precepto puede encajarse en lo que la moderna doctrina denomina configuración de un contrato por el Juez; presupuesto expreso de esta facultad es que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación. Sin embargo, implícitamente debe comprenderse también el supuesto en que la pena sea desorbitada o desproporcionada.

Configuración judicial de la pena que, una vez acreditado el hecho de la vigencia de la cláusula penal, no requiere solicitud de parte, es decir, que puede acordarse de oficio, como ya dijera el TS desde antaño (así, STS. de 3 de enero de 1.964).

En el presente caso, teniendo en cuenta que el incumplimiento por el vendedor de su obligación fue debido a dificultades económicas, pues, aparte de ser público y notorio la situación de crisis económicas en la que estaba inmersa el país en aquellos años, fundamentalmente en el sector inmobiliario, el propio actor en su interrogatorio a reconocido que 'desde el año 2010 sabía que la obra estaba parada por problemas con el banco', que del precio total asignado al precio del contrato importe de 141.024 euros, lo abonado no llega al tercio, y que la obra esta prácticamente terminada ( está ejecutada en más de un 90€, según ha manifestado en su interrogatorio telemático el autor del proyecto Sr. Silvio), se impone la modificación de la suma prevista en la cláusula penal al amparo de lo prevenido en el art. 1.154 del C.C. fijándose prudencialmente tal pena, dadas las circunstancias del caso en la mitad de lo pactado, esto es, en 14.705,76€.

CUARTO-Sobre la acción de responsabilidad subjetiva del administrador ejercitada.

Con carácter previo ha de precisarse que legislación aplicable al caso enjuiciado es la Ley 2/1995, de 23 de marzo, reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada- aplicables atendiendo la fecha en que acaecieron los hechos en los que se fundamenta demanda, pues el incumpliendo contractual en el que se fundamenta la sentencia se produce el 21 abril de 2010, antes de la entrada en vigor del RDL 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el TRLSC-, ejercitándose la acción individual o por culpa de responsabilidad, sin que en ningún momento se cite en el escrito de alegaciones de la actora la acción de responsabilidad solidaria, por deudas u objetiva, de los administradores, como pudiera entender la parte demandada en su contestación a la demanda, al esgrimir como medio de defensa que la sociedad no es solvente.

Entrando analizar, pues la acción de responsabilidad ejercitada, que según hemos concluido, no es la fundada en el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, prevista actualmente en el art. 367 de la LSC, sino la acción responsabilidad subjetiva o individual del administrador demandado, conviene recordar que la responsabilidad por culpa se encuentra establecida en el artículo actualmente en el 241 de la Ley de Sociedades de Capital, pero que resulta de aplicación al caso en su redacción dada por el artículo 69 de la LSRL y sobre ella el artículo citado impone la responsabilidad civil de los administradores por actos propios cuando causen daños a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales. Los presupuestos que deben concurrir para que pueda declararse la responsabilidad individual de los administradores, son los siguientes:

a) la existencia de un daño directo a los socios o a terceros;

b) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores con motivo del ejercicio de su cargo que sea contrario a la Ley, a los estatutos o realizado incumpliendo los deberes de su cargo,

c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño directo sufrido por los socios o por terceros. Siendo, por tanto, suficiente para la prosperabilidad de esta acción cualquier actuación de los administradores sociales, sea por omisión o por acción en la que intervenga cualquier género de culpa, más específicamente culpa profesional (la de un ordenado empresario) que en adecuado nexo de causalidad sea origen del referido perjuicio o daño, en este sentido SSTS de 30 de diciembre de 2002, 21 septiembre 1999, 30 de marzo de 2001, 19 noviembre 2001 y 25 febrero 2002.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 253/2016, de fecha dieciocho de Abril de dos mil dieciséis, dice 'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, y 737/2014, de 22 de diciembre).

Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)'.

En el presente caso resulta evidente y es indiscutible que la parte actora ha sufrido un perjuicio con la deuda que tiene frente a la empresa demandada y a cuyo abono se condena a dicha entidad en la presente resolución, pero, más allá de la mera deuda, es preciso analizar si concurre una actuación negligente del administrador a la fecha de contraerse la deuda y un nexo de causalidad entre aquella supuesta actuación negligente y el perjuicio sufrido por la actora.

La parte actora fundamenta la actuación negligente y el nexo de causalidad, en la demanda rectora del presente procedimiento, en el que el hecho de desatendió diferentes obligaciones de la Ley 57 /68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (Ley 57 /68), oponiéndose la demandada argumentando que dicha ley esta derogada desde el año 2009.

La denominada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (Ley 57/68), como se hacía constar en su Exposición de Motivos, respondía a una necesidad social de protección derivada de la reiterada comisión de abusos que ocasionaban importantes e irreparables perjuicios patrimoniales a los adquirentes.

La Ley 57/68, se vio modificada, aunque se mantuvo vigente, con la promulgación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que entró en vigor el 6 de mayo de 2000 y, a través de su Disposición Adicional Primera, reguló las cantidades entregadas a cuenta.

En fecha 1 de enero de 2016 entró en vigor la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras que, mediante su Disposición Final Tercera, modificó determinados extremos de la Ley 38/99 e introdujo en ella la Disposición Derogatoria Tercera a), por la que se derogó expresamente la Ley 57/68.

Así, la regulación vigente sobre las cantidades entregadas a cuenta desde el 1 de enero de 2016 es la contenida en la Ley 38/99 con las modificaciones introducidas por la Ley 20/15, pero a la fecha de suscripción del contrato entre las partes, ahora litigantes, el día 11 de marzo de 2007, estaba en vigor Ley 38/99, ahora bien, sin esas modificaciones.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su Disposición Adicional Primera imponía una serie de obligaciones legales imperativas e irrenunciables a los promotores de viviendas en los siguientes términos;

'Disposición adicional primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.

Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.

Dos. Requisitos de las garantías.

1. Para que un contrato de seguro de caución pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Se suscribirá una póliza de seguro individual por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales.

b) La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.

c) Será tomador del seguro el promotor, a quien le corresponderá el pago de la prima por todo el periodo de seguro hasta la elevación a escritura pública del contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente.

d) Corresponde la condición de asegurado al adquirente o adquirentes que figuren en el contrato de compraventa.

e) El asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. La falta de pago de la prima por el promotor no será, en ningún caso, excepción oponible.

f) La duración del contrato no podrá ser inferior a la del compromiso para la construcción y entrega de las viviendas. En caso de que se conceda prórroga para la entrega de las viviendas, el promotor podrá prorrogar el contrato de seguro mediante el pago de la correspondiente prima, debiendo informar al asegurado de dicha prórroga.

g) La entidad aseguradora podrá comprobar durante la vigencia del seguro los documentos y datos del promotor-tomador que guarden relación con las obligaciones contraídas frente a los asegurados.

h) En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido el asegurado, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades aportadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables y sus intereses y este en el plazo de treinta días no haya procedido a su devolución, podrá reclamar al asegurador el abono de la indemnización correspondiente. Igualmente, el asegurado podrá reclamar directamente al asegurador cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.

El asegurador deberá indemnizar al asegurado en el plazo de treinta días a contar desde que formule la reclamación.

i) En ningún caso serán indemnizables las cantidades que no se acredite que fueron aportadas por el asegurado, aunque se hayan incluido en la suma asegurada del contrato de seguro, por haberse pactado su entrega aplazada en el contrato de cesión.

asegurados, a cuyo efecto se subrogará en los derechos que correspondan a éstos.

k) En el caso de que la entidad aseguradora hubiere satisfecho la indemnización al asegurado como consecuencia del siniestro cubierto por el contrato de seguro, el promotor no podrá enajenar la vivienda sin haber resarcido previamente a la entidad aseguradora por la cantidad indemnizada.

l) En todo lo no específicamente dispuesto, le será de aplicación la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

2. Para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Deberá emitirse y mantenerse en vigor por la entidad de crédito, por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.

b) En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, el beneficiario, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, y sus intereses y este en el plazo de treinta días no haya procedido a su devolución, podrá exigir al avalista el abono de dichas cantidades. Igualmente, el beneficiario podrá reclamar directamente al avalista cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.

c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.

(...)'

Como se ha dicho anteriormente, la acción de responsabilidad, que se ejercita en la demanda, no es la fundada en el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, sino la acción responsabilidad subjetiva del administrador, que precisa de una actuación negligente de este.

Como dice el Supremo en la sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis, anteriormente citada; 'Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (sentencias 131/2016, de 3 de marzo; y 242/2014, de 23 de mayo).

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad'

En este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

En las sentencias 131/2016, de 3 de marzo , y 242/2014, de 23 de mayo , sí que apreciamos la acción individual, porque el incumplimiento de una obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador de una vivienda habitual (prevista en el art. 1 Ley 57/1968 ), produce un daño directo «a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas». «El incumplimiento de aquella norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable».

En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia'.

En el presente caso ese esfuerzo argumentativo ha sido efectuado por la actora, pues ha alegado que la mercantil demandada incumplió la obligación legal e imperativa impuesta por la Ley 38/1999, lo que no ha sido negado por la contraparte, que se ha limitado a decir que no le era de aplicación. Si la demandada, a través de su administrador, en cuanto promotora no hubiese incumplido su obligación de garantizar las entregas anticipadas para la construcción de las viviendas, el daño inferido al actor hubiese podido ser reparado.

De lo anterior debe concluirse que se ha acreditado la concurrencia en el caso de un incumplimiento nítido del deber legal al que pueda anudarse de forma directa el daño cuyo abono se reclama en la presente litis al demandado, preciso para que la acción pueda prosperar, pues de haber suscrito el aval, como legalmente estaba obligado, la restitución de las cantidades entregadas como anticipo estarían aseguradas.

En consecuencia, debe ser estimada la acción de responsabilidad, si bien parcialmente, porque el daño directamente inferido al actor por el administrador demandado es la falta de recuperación de los anticipos por no estar asegurados, y que suman un total de 29,411,52€, imputable a una actuación mejor, omisión negligente de aquél, pero no puede imputarse a una actuación negligente de aquél la falta de entrega de la obra, como hemos dicho, por lo que no debe de responder del importe a que se condena a la mercantil demandada en concepto de las arras penales.

CUARTO. -Costas.

En cuanto a las costas, no procede hacer expresa imposición de las causadas, al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos;

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda promovida por D. Florencio contra la mercantil ELIOPALMERA S.L. y contra D. Gervasio, condeno a la mercantil a abonar al actor la suma de 44.117,28€, de las cuales responderá solidariamente D. Gervasio hasta la suma 29,411,52€, con los intereses legales pertinentes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.