Sentencia CIVIL Nº 1696/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 845/2021 de 10 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0818442120188005772

Recurso de apelación 845/2021-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 32/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012084521

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012084521

Parte recurrente/Solicitante: BANKINTER SA

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: José Luís Font Barona

Parte recurrida: Ángela, Carlos Manuel

Procurador/a: M. Lluïsa Valero Hernandez

Abogado/a: María Isabel Pahissa Sánchez

Cuestiones.-Nulidad cláusula gastos, notificación cesión, información prestataria, arrendamiento, seguro daños.

SENTENCIA núm.1696/2021

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA

DOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona a diez de septiembre de dos mil veintiuno.

Parte apelante: BANKINTER S.A.

Parte apelada/impugnante: Ángela y Carlos Manuel

Resolución recurrida: Sentencia

-Fecha: 10 de noviembre de 2020

-Demandante: Ángela y Carlos Manuel

-Demandada: BANKINTER S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Carlos Manuel y Ángela contra BANKINTER, S.A. y declaro nulas, por abusivas, las siguientes cláusulas, incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha 23/09/10:

-Cláusula quinta, relativa a los gastos a cargo de los prestatarios, teniéndose por no puesta.

Y condeno a la demandada a que reintegre a los actores la cantidad de 1.176 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la fecha de esta sentencia y a partir de ésta los intereses del artículo 576 de la LEC.

-Cláusulas de comisión por cuotas impagadas o posiciones deudoras, de intereses de demora, de vencimiento anticipado, pari passu y de garantía real séptima, eliminándose las mismas.

Absuelvo a la demandada del resto de pedimentos efectuados por la actora.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora, que presentó escrito de oposición e impugnación.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de septiembre de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La demandante interpuso demanda de nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada.

2. Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y de la que establece una comisión por cuotas impagadas.

3. La sentencia es recurrida por la demandada, que impugna la nulidad de la cláusula que exime a la entidad financiera de notificar la cesión del crédito y los efectos de la nulidad de la cláusula gastos.

4. La demandante se opone al recurso e impugna la sentencia, insistiendo en la nulidad de varias cláusulas.

SEGUNDO.-Efectos de la nulidad de la cláusula gastos.

1. La STS de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos que determine su imposición al predisponente, bien porque los haya percibido directamente el prestamista, bien porque haya gestionado la distribución de esos gastos entre terceros. Se aleja así de la posibilidad de considerar que la condena al predisponente a retornar todos los gastos sea una consecuencia del efecto disuasorio de la nulidad. La STS de 15 de marzo de 2018, en el marco de una acción individual, insiste en la misma idea, descartando, en definitiva, que como efecto de la nulidad se pueda imputar al prestamista la totalidad de los gastos.

2. El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia núm. 555/2020, de 26 de octubre ( ECLI:ES:TS:2020:3453 ), ha resumido los criterios y los argumentos que aplica a la distribución de los gastos y ha rectificado el relativo a los gastos de gestoría, para acomodarlo a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, de la siguiente forma:

a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, esto es, que son de cargo del prestatario.

b) Respecto a los gastos de notaría -explica el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 555/2020- que 'en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

c) Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, el Tribunal Supremo reitera el criterio sentando en su Sentencia 48/2019, de 23 de enero, por el que, en la medida que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

d) Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendió que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Sin embargo, este criterio ha sido rectificado en su sentencia núm. 555/2020, que señala lo siguiente:

"Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación"

e) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto 'no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

f) En cuanto a los gastos de tasación, la Sentencia de 27 de enero de 2012 (ECLI ES:TS:2021:61) concluye que, de acuerdo con la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que los imponga al prestatario, no cabe negar al consumidor su devolución como efecto de la nulidad de la cláusula declara abusiva.

Aplicados los anteriores criterios al presente caso, debemos de rechazar, de un lado, la pretensión de la demandada de excluir de la condena el 100% de los gastos de gestoría. Por el contrario, procede estimar en este punto la impugnación, incrementando la condena en 520 euros (el 50% de los gastos de notaría no reconocidos en la sentencia de instancia).

TERCERO.-Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

1.El recurso de la entidad demandada impugna la nulidad declarada de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149LH .

2. Sobre esa cuestión nos hemos pronunciado, entre otras resoluciones, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2020 , cuyos argumentos reproducimos a continuación.Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

3.En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

4.Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

5.La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

6.Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CCy 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.'

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

7.Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación del banco confirmando en este punto la sentencia apelada.

CUARTO.-Cláusula que establece límites a la cesión en arrendamiento de la finca hipotecada.

1. La actora insiste en la nulidad de la cláusula que limita la cesión en arrendamiento de la finca hipotecada, en los términos establecidos en el artículo 219 del Reglamento Hipotecario. Hemos sostenido de forma reiterada la validez de la cláusula siempre que se ajuste a las exigencias establecidas en dicho precepto. Si el contrato no va más allá de adonde permite la Ley, no entendemos que razón podría justificar su abusividad. La cláusula cuestionada tiene como finalidad mantener la integridad de la garantía, lo que constituye un objetivo legítimo y razonable, y no creemos que lo consigan imponiendo al prestatario obligaciones irrazonables sino que las mismas nos parecen que tienen una justificación aceptable porque pretenden evitar que el valor de la finca dada en garantía se pueda ver afectado como consecuencia de esos negocios jurídicos.

2. No podemos ignorar, no obstante, que algún pronunciamiento jurisprudencial ha puesto en duda la vigencia y operatividad de la norma reglamentaria referida. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:8466), declaró que, para el examen de abusividad de las mismas se había de estar a los siguientes parámetros:

'a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13LAU de 1994 , por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.

b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso'.

3. En nuestro caso, la cláusula no impide o somete a autorización cualquier arrendamiento sino únicamente los que pueden considerarse gravosos, utilizando para definir lo que deben ser tales un parámetro que, si bien puede considerarse discutible, es el mismo que emplea el Reglamento Hipotecario y no tenemos argumentos (porque las partes no los han facilitado) que nos permitan justificar que se trata de un parámetro irrazonable.

Y, por otra parte, tampoco la cláusula prohíbe los arrendamientos sino que los somete a un régimen de puesta en conocimiento y autorización del acreedor. Y tampoco establece (al menos la cláusula cuestionada) que su incumplimiento determine la resolución anticipada del contrato.

Por tanto, no creemos que existan razones que justifiquen que se pueda declarar abusiva.

QUINTO.-Seguro de daños de la finca hipotecada.

1. En cuanto a la contratación de seguro de daños, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto 'no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.'

2. No creemos que en este caso se imponga el deber de contratar la póliza con la propia entidad de crédito o la compañía de seguros que esta designe, sin perjuicio de exigir un nivel de prestaciones adecuado.

3. En consecuencia, no es abusiva la cláusula que prevé dicho seguro para garantizar la conservación de la finca dada en garantía de la devolución del crédito, según lo expuesto y, además en el caso concreto, la cláusula no limita la elección del asegurador.

SEXTO.-Cláusula que establece obligaciones de información al prestatario.

1. La actora, en su escrito de impugnación, insiste en que se declare la nulidad de la cláusula octava, que impone al prestatario la obligación de facilitar a la entidad de crédito durante la vigencia del contrato determinada información que atañe a la solvencia del deudor o de sus avalistas. La exigencia de información guarda relación, fundamentalmente, con documentación de naturaleza mercantil y contable, como las cuentas anuales, actas del consejo o de la junta o información sobre entidades vinculadas o sus administradores.

2. Precisamente por la naturaleza mercantil de los documentos que deben ser aportados a petición de la entidad prestamista, difícilmente podrá afectar a los demandantes, que invocan su condición de consumidores. No advertimos, por tanto, interés alguno en el recurrente en mantener la nulidad de la cláusula ni estimamos justificado su carácter abusivo, que no se explica en la impugnación, más allá de alegaciones genéricas sobre un supuesto desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. La cláusula tiene por finalidad preservar el valor de las garantías prestadas por el prestatario y, en su caso, facilitar el ejercicio de la facultad conferida al acreedor por el artículo 1129 del Código Civil.

Rechazamos, por tanto, la pretensión de nulidad de la cláusula.

SÉPTIMO.-Costas procesales.

1. Desestimado recurso, se imponen las costas al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No se imponen las costas de la impugnación, por el contrario, al haberse estimado en parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A. y estimar en parte la impugnación formulada por Carlos Manuel y Ángela, contra la sentencia de 10 de noviembre de 2020, que revocamos en parte, en el sentido de incrementar en 520 euros la condena a la demandada como efecto de la nulidad de la cláusula de gastos. Se imponen al recurrente las costas del recurso y con pérdida del depósito. Sin imposición de las costas de la impugnación.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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