Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1140/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00318/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002492 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 165 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1742 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: REHABILITACION PATRIMONIOS INMOBILIARIOS SA

Procurador: MARIA BLANCA FERNANDEZ DE LA CRUZ MARTIN

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador: FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción declarativa de derechos.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a trece de mayo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1742/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante REHABILITACIÓN PATRIMONIOS INMOBILIARIOS, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Blanca Fernández de la Cruz Martín y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada COMUNIDAD PROPIETRIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 10 de Octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de la Cruz en nombre y representación de REHABILITACIÓN PATRIMONIOS INMOBILIARIOS S.A., absuelvo de sus pretensiones a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Redondo Ruiz, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 31 de octubre de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios, SA» ejercitaba acción declarativa frente a la Comunidad de Propietarios del inmuble núm. NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia en los siguientes términos: I. Se declare el Derecho de la sociedad Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios S.A. a la apertura de una puerta de acceso a la escalera en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 y una serie de ventanas, tal y como consta en la Escritura de División Horizontal del edificio de fecha 09/12/1.965 y en el Plano de la planta sótano del Proyecto de Edificios de viviendas de fecha 14/07/1.962. II. Se condene a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 n.º NUM000 a estar y pasar por la anterior declaración. III. Se condene a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 n° NUM000 al pago de las costas de este procedimiento..»

(2) Turnado en la misma fecha el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de Madrid este órgano acordó por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2007 requerir a la parte actora la presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil; requerimiento que se evacuó junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de noviembre de 2007.

(3) Por proveído de 13 de diciembre de 2007 se acordó señalar para que se otorgase apoderamiento «apud acta» la audiencia del 15 de enero de 2008.

(4) Junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de enero de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios, SA» presentó copia de escritura pública de apoderamiento a favor de la causídica firmante del escrito inicial de demanda.

(5) Por Auto de 5 de febrero de 2008 se dictó Auto resolviendo haber lugar a la admisión a trámite de la demanda y a la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a sus intereses, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de marzo de 2008 compareció en las actuaciones la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada con expresa imposición de las costas a la parte demandante».

(7) Por proveído de 25 de marzo de 2008 se acordó tener por comparecida a la parte demandada y por evacuado el trámite de contestación fuera de plazo. Asimismo se acordó convocar a las partes comparecidas a la celebración de la audiencia previa para el día 21 de mayo de 2008.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de abril de 2008, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid interpuso recurso de reposición frente al proveído de 25 de marzo inmediato anterior, interesando su revocación y que, en su lugar, se acordase practicar nueva diligencia de emplazamiento a través del Presidente de la Comunidad.

(9) Admitido a trámite y acordado comunicar a la parte contraria por proveído de 12 de mayo de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios, SA» dejó transcurrir el plazo conferido sin evacuar alegaciones; siendo dictado Auto en fecha 10 de junio de 2008 desestimatorio del recurso de reposición formulado.

(10) Entretanto, en la fecha señalada se celebró finalmente el acto de la audiencia previa con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(11) En fecha 8 de octubre de 2008 se celebró el acto del juicio y se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa. Se acordó suspender el acto para la práctica, en fecha 9 de octubre inmediato siguiente, la prueba de reconocimiento judicial y evacuar conclusiones.

(12) En fecha 10 de octubre de 2008, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de octubre de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios, SA» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(14) Por proveído de 5 de noviembre de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(15) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de diciembre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios, SA» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

Primera.- POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

En el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, se establece, en su segundo párrafo ".... debe centrarse el debate limitándolo al contenido del suplico de la demanda rectora del procedimiento y este no es sino el descrito en el párrafo precedente...."

En el párrafo precedente se establece que mi mandante solicita la apertura de una puerta de acceso a la escalera de la Comunidad demandada

Con lo que el contenido de dicho párrafo de que ".... sin que de modo alguno se desprenda contradicción entre la literalidad de la escritura de división horizontal y de la inscripción Registral (documentos 4 y 1) y la realidad física de la finca (en la que de hecho no existe ni acceso ni hueco para el acceso...."; para luego añadirnos que de las pruebas practicas no ha existido nunca acceso desde la construcción de la finca tomando para ello como base las declaraciones de Da Pilar Génova (representante de mi mandante) y los testigos como D. Casiano y D. Fabio , y así como que nunca fue obtenida la autorización de la Comunidad para la apertura de dicho acceso.

Contra lo que la Sentencia señala y como error básico de la valoración de la prueba que se desprende, primera y esencialmente de la escritura pública de división horizontal y en segundo lugar de las propias declaraciones del Sr. Fabio , se ha de concluir en sentido absolutamente diverso al anunciado en la Sentencia, y lo vamos a acreditar (el error padecido por la Juzgadora), con los siguientes elementos probatorios, documentales (sin discusión al ser aceptados por las partes sin impugnación) y de las pruebas testificales de los documentos aportados 2 son las graves contradicciones que ponen de relieve el error de apreciación de la Juzgadora:

1. En el documento n.° 4 de la demanda, (no solamente no impugnado, sino que también reconocido expresamente) se recoge en la escritura notarial de división horizontal en folio timbrado n° OR6694654, bajo el epígrafe de titulo en n° 1 de planta sótano, trascribiendo la escritura se dice en párrafos del epígrafe 1 dedicado a PLANTA SOTANO, ".. número 1, de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , de esta Capital, que mide en superficie de 113 metros y 21 decímetros cuadrados, de los que corresponde 84 metros y 89 decímetros cuadrados, al sótano y 28 metros y 32 decímetros cuadrados a un patio a cubrir en su día, que linda: (AQUÍ LLAMO LA ATENCIÓN DEL ERROR DE VALORACIÓN DE LA JUZGADORA, dicho con el mayor respeto y en el más estricto carácter de defensa) por su fachada con patio de la finca, acceso a escalera y sótano de tienda derecha....", se puede colegir que el subrayado en el término "... acceso a escalera..", es esencial, puesto que con su solo reconocimiento por la Juzgadora de la existencia, sin impugnación, de la escritura y de su TITULO CONSTITUTIVO DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL determine que existe en lindero del local propiedad de mis patrocinados la descripción textual de que la misma TIENE ACCESO A LA ESCALERA Y SÓTANO.

Entiende esta representación que poco más a de añadir a la realidad fisica y sobre todo al título constitutivo de la propiedad horizontal, donde todos los miembros de la Comunidad reconocen la existencia y/o el derecho al ACCESO A LA ESCALERA Y SÓTANO.

En consecuencia cualquier razonamiento silogístico que no contemple en sus premisas que el título constitutivo contempla el acceso a los elementos comunes adolecerá de imprecisión y falta de legitimación legal para poder instar la prohibición de no-apertura a dicho acceso.

Con el acceso que contempla la escritura de división horizontal (documento indiscutido por todos los litigantes) significa la existencia en el título constitutivo de que exista dicho acceso que en esencia es lo solicitado en nuestra demanda, a fin de no vulnerar lo previsto tanto en el Código Civil como en la Ley de Propiedad Horizontal vigente.

Que palmariamente demostrado por documentos auténticos e indiscutidos por las partes que uno de los linderos del local es el acceso a escaleras y zonas comunes, luego el que dicho acceso no se hubiera ejecutado hasta la fecha no es óbice para que se declare su derecho a tenerlo según documentos públicos y que la Comunidad de Propietarios no puede alegar ni sustentar modificación del título constitutivo, puesto que en este lo que se establece es precisamente la existencia de dicho acceso, por lo que es un derecho de mi mandante incluido en la división horizontal y en el titulo constitutivo de la Comunidad, lo que conlleva que la Comunidad no puede negarlo sino, muy al contrario acceder al ACCESO QUE SU TITULO CONSTITUTIVO DE PROPIEDAD HORIZONTAL DESCRIBE como acceso a escaleras y sótano.

Igualmente de lo que recoge el fundamento primero de la Sentencia aquí impugnada.

2. Además de la existencia incontestable e incuestionable de que la escritura de división horizontal recoge la existencia de acceso a escalera y sótano, (con independencia de que dicho acceso estuviere ejecutado materialmente, el derecho está reconocido expresamente en él titulo constitutivo), el propio testigo D. Fabio en su declaración ante el Juzgado ( a partir del horario de la grabación en soporte multimedia las 12,43 ) manifiesta (en la referencia de montaje de la grabación del acto de juicio 12,47) que en los planos figuraba en DIRECCION000 NUM001 una puerta de acceso del sótano, pero que no se llegó nunca a ejecutar; ahora bien que no se ejecutara por la conciencia del propietario único de los números NUM001 y NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, que eran los "Laboratorios Federico Bonet, S.A.", no significa ni implica que no solo estuviera prevista en dicho proyecto, como reconoce expresamente el testigo mencionado, sino que además figure en él titulo constitutivo de la Propiedad Horizontal.

RECALCO A VUESTRAS SEÑORIAS PARA ESTE RECURSO DE APELACIÓN A QUE EL DERECHO AL ACCESO A ESCALERAS Y SÓTANO SE RECONOCE Y SE VIRTUALIZA LA EXISTENCIA DEL MISMO, LO QUE EVIDENCIA QUE NO SOLICITAMOS EL RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO QUE EXIJA LA INTERPRETACIÓN, ALTERACIÓN Y/O VARIACIÓN DE UN DERECHO DE COPROPIEDAD SINO QUE EN VIRTUD DEL TITULO CONSTITUTIVO Y DEL CONTENIDO DEL MISMO, MI MANDANTE TENGA, OBTENGA Y RETENGA SU DERECHO reconocido en escritura pública y ante el Registro de la Propiedad), A TENER EL ACCESO QUE ALLÍ SE DESCRIBE, y en consecuencia la Comunidad de Propietarios no puede negar dicho acceso y su negativa a de tildarse de temeraria y con flagrante abuso de derecho.

Segundo.- Se impugna el segundo fundamento jurídico de la Sentencia por que abunda en el error que viene padeciendo.

Discrepamos en la resolución en que sí estamos en la reivindicación de algo existente, es decir existe el derecho al acceso reconocido en la escritura de división horizontal y por ende en el título constitutivo de la propiedad común, NO ES, POR TANTO, MODIFICACION DE ELEMENTO COMÚN, SINO QUE AL IGUAL QUE EL RESTO DE COPROPIETARIOS (ver escritura de división horizontal en la demanda) TENER EL ACCESO A LOS ELEMENTOS COMUNES, de otro modo en la descripción de elementos comunes en la división horizontal habría que eliminar su acceso, en los lindes, a elementos comunes; es decir que sí se determina en todas las descripciones del titulo constitutivo de la Propiedad horizontal que todas las fincas tienen un acceso a elementos comunes, y en nuestro caso así se determina en él titulo, la Comunidad de Propietarios no puede legalmente negar el tener el acceso a elementos comunes, puesto que dicha decisión sería contra lege [sic], discriminatoria, abusiva y arbitraria.

MI MANDANTE ES LA UNICA TITULAR DE UNA FINCA EN COMUNIDAD DE PROPIETARIOS QUE NO TIENE ACCESO A NINGUN ELEMENTO COMUN, CONCRETAMENTE ESCALERA CUANDO TODOS LOS DEMAS LO TIENEN, lo que implica una grave vulneración dé lo previsto tanto en el Código Civil como en la Ley de Propiedad Horizontal.

Concluir con la paradoja que se produce al ser titular de un derecho de Propiedad dentro de una Comunidad, y sin que estatutos ni titulo constitutivo de dicha propiedad limiten su derecho, solo puede colegirse que TIENE DERECHO LEGAL AL ACCESO A ESCALERA Y SÓTANO PREVISTO EN ÉL TITULO DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL RESTO DE COPROPIETARIOS NO PUEDEN CERCENAR NI MODIFICAR ÉL TITULO CONTITUTIVO QUE RECONOCE EL ACCESO A ESCALERA Y SÓTANO, YA QUE NO HAN ACREDITADO NINGÚN ACUERDO UNANIME QUE MODIFIQUE EL TITULO CONSTITUTIVO QUE CONCEDE DICHO ACCESO A ZONAS COMUNES, POR TANTO A DE CONCEDERSE EL RECONOCIMIENTO LEGAL AL ACCESO PROPUESTO EN NUESTRA DEMANDA.

Por último llamar profundamente la atención en el Tribunal que en el resto de la descripción de fincas de la división horizontal no figura en sus linderos que tengan acceso a zonas comunes, cuando todas ellas tienen puerta de acceso a través de dichas zonas comunes, y paradójicamente la única finca donde se establece, sin duda, la existencia de acceso a escaleras o sótano es a la que ahora se le pretende privar de su derecho contra el titulo constitutivo y sin que por unanimidad se haya modificado el mismo, lo que conllevaría a que en exigencia del titulo constitutivo al no tener acceso el resto de las fincas a elementos comunes deberían de carecer de puerta de acceso a los mismos, y resulta que el único elemento que lo tiene reconocido en escritura pública se le trata de cercenar su derecho sin modificar el título y ellos disfrutan sin que esté recogido en el mismo.

Incurre este fundamento también en error de hecho en la apreciación de la prueba puesto que de la escritura no se desprende otra cuestión que el derecho al acceso a escalera y sótano, y esa es una obligación patente y futura de la Comunidad, que no supone alteración de elemento común ya que está previsto dicho acceso, de modo que de no concederse sí que supondría una alteración de lo establecido en la Comunidad de Propietarios, que está obligada, no a interpretar el titulo constitutivo, a acceder a LA CONCESIÓN DEL ACCESO QUE TIENE RECONOCIDO DICHO TITULO CONSTITUTIVO.

Aquí el error prevalece cuando el Juzgado "a quo" mantiene en el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo, que no estamos ante la reivindicación de algo existente..." sino de una demanda de modificación de elemento común, cuestión esta que queda patente no ser cierta sino que MI MANDANTE TIENE EL DERECHO A UN ACCESO A ESCALERAS O SÓTANO.

Tercero.- Al último fundamento jurídico de la Sentencia hemos de remitirnos ante el Juzgador "ad quem" a que con independencia de la realidad fisica actual, lo que ya hemos venido manteniendo hasta aquí, nos encontramos con un derecho de acceso a escaleras y sótano comprendido en el titulo constitutivo, así como que su negativa supone mutilar completamente el derecho de copropiedad, que viene a significar que mis mandantes nunca podrán dividir dos fincas que son absolutamente independientes, correspondientes a Comunidad de Propietarios diferentes y que suponen una absoluta cercenación del derecho de copropiedad que vulnera, principalmente el artículo 396 del Código Civil , hasta el punto de que mis defendidos nunca podrán tener acceso (que está legal y perfectamente previsto) a través de la Comunidad a la que pertenecen, mientras que el resto de copropietarios sí lo tienen, el agravio no solo es comparativo sino que es absolutamente discriminatorio entre propietarios de la y de 2a clase, es decir todos tienen acceso a través de la Comunidad que a ellos no se les prohíbe y a mi mandante sí, en consecuencia ninguno debía tener acceso a la Comunidad, cuando en sus elementos descriptivos del título no se fija que tienen dicho acceso, es decir que a los que la escritura no determina que tengan acceso lo tienen y aquel copropietario al que se describe en la división horizontal que tiene acceso a este, precisamente sólo a éste, no se le autoriza; lo que deviene realmente Kafkaiano.

No existe por tanto ninguna solicitud de modificación de la división horizontal ni de su titulo constitutivo, sino que se puede ejecutar el acceso previsto en dicho titulo y ello no afecta a elementos comunes porque está perfectamente descrito.

Por último solo resaltar que ni en la demanda ni en la litis se ha planteado nada respecto del uso de los locales, no es aquí el foro apropiado y adecuado para su planteamiento, es la demandad que interesadamente distorsione nuestra petición queriendo imbuir al Tribunal de que pretendemos usos de vivienda, y ello no es cierto, ESTA DEMANDA Y CONTESTACIÓN HAN DE CONSTREÑIRSE SOLO Y EXCLUSIVAMENTE AL RECONOCIMIENTO AL QUE TIENE DERECHO MI MANDANTE DE TENER ACCESO A ESCALERAS O SÓTANO Y LOS DEMAS COPROPIETARIOS ACEPTARON DICHO ACCESO EN EL TITULO CONSTITUTIVO Y NO LO MODIFICARON CON LO CUAL HAN DE VERSE OBLIGADOS A CONCEDER EL ACCESO SOLICITADO.

Destacar que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define entre sus acepciones el término ACCESO

ACCESO: .. ENTRADA O PASO, y en nuestra escritura de división horizontal en él titulo constitutivo lindamos con el "ACCESO", es decir, tenemos perfectamente configurada la "entrada o paso" a escalera o sótano, lo que no hace falta explicar con más términos lingüísticos.

Cuarto.- Solo nos queda invocar que la Sentencia vulnera los artículos 394 siguientes y concordantes del Código Civil en los que se especifica que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga conforme a su destino y no impide al resto usar de sus derechos y sobre todo el Art. 396 de dicho texto civil en el que se establecen que los diferentes pisos o locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independientes por tener salida propia a un elemento común de aquel o a la vía pública podrán ser objetos de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad.

En consecuencia sí somos copropietarios y lindamos con un derecho de acceso y además la propia Comunidad nos tiene como elemento de copropiedad que contribuimos al mantenimiento del inmueble, establecen realmente nuestro derecho a tener el acceso solicitado en nuestra demanda.

Por último solo invocando la vigente Ley de Propiedad Horizontal, mi mandante no insta ninguna alteración del titulo constitutivo, no insta ningún cambio de uso ni sus posibles atribuciones, mi mandante solo insta EL RECONOCIMIENTO DE SU DERECHO AL ACCESO (contenido en el titulo de División Horizontal) A ESCALERAS O SÓTANO y que la Comunidad, salvo con abuso de derecho y en ejercicio antisocial del mismo se apoya, ya que ello supondría que el resto de copropietarios, que no lo tienen reconocido en el titulo de Comunidad tengan acceso (aún sin reconocimiento legal) y mi mandante único que lo tiene reconocido como tal ACCESO se le priva del mismo.

Solicito por último al Tribunal "ad quem" que se abstenga de valorar el posible uso del local y/o propiedad de mi mandante, en primer lugar porque ello no es objeto de la litis, y en segundo lugar porque el uso lo determinaran las autoridades administrativas correspondientes y en el ámbito de sus competencias la Comunidad de Propietarios demandada se podrá oponer.

Lo que sí ya refiere "que esta demanda no va más allá que del hecho de reestablecer el mutilado, injustamente, derecho de mis mandantes.

Solo concluir en que la aseveración que el objeto civil de la Compañía Mercantil de mis mandantes nunca puede ser objeto de presunción de especificación, ya que esta Entidad se fundó exclusivamente para comprar estos dos locales comerciales sin tener ninguna otra actividad inmobiliaria y por ello no puede presuponerse que son especulatistas del sector inmobiliario, muy al contrario ninguno de sus representantes se ha dedicado nunca ha dicho mercado, nadie lo ha probado y no se puede concluir en su contra, no deja de ser una sociedad familiar para tenencia y vivencia de algunos inmuebles, muy lejos de lo que supone su empresa inmobiliaria y experta en el tema, por el contrario no tiene nada más que estos inmuebles, y para poder aseverar su especialidad inmobiliaria es a la demandada a quien correspondería haberlo acreditado y no lo ha hecho, por lo que por razón de la carga de la prueba esta Sociedad activa no tiene nada más que estos inmuebles, se constituyó para su adquisición, y nunca, nunca ha tenido otros, luego no se puede colegir en Sentencia que es una empresa conocedora de la inmobiliaria.

Quinto.- Consecuentemente a lo expuesto, esta parte reitera los fundamentos de su demanda, así como la más reiterada jurisprudencia que los interpreta..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia que estimando el recurso deducido, revoque la de Primera Instancia, estimando la demanda en sus propios pedimentos, y/o alternativamente declarar el derecho al acceso y apertura del mismo de mi mandante tal y como está especificado en dicha demanda, con imposición de costas a la demandada..».

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de febrero de 2009, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- La representación procesal de la entidad mercantil actora, «Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios, SA» ejercita acción declarativa del derecho que afirma ostentar a la apertura de un hueco en un elemento común de la finca núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid para el acceso al local sito en planta de sótano núm. 1, finca registral 21.240, inscrita en el tomo 1.951, libro 1951, folio 164 del Registro de la Propiedad núm. 25 de Madrid, que afirma carecer de acceso a la vía pública o a otro elemento común del edificio, y encontrarse comunicado con el sótano de la finca núm. NUM001 de la misma calle, del que dice formar «de facto» una unidad. Afirmaba que, sin embargo, en la escritura de división horizontal del edificio núm. NUM000 de la DIRECCION000 se prevé un acceso a la escalera para la finca propiedad del demandante ubicada en dicho inmueble, que en cambio no existe en la realidad física, al haberlo cerrado el anterior propietario común de las mismas dos fincas ahora propiedad de la demandante.

La parte demandada se opuso a las pretensiones deducidas de contrario afirmando que desde la construcción de la finca (acaecida más de cuarenta años atrás) las fincas propiedad de la actora han formado una unidad física sin que la finca registral 21.240 tuviera acceso independiente al inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 , sino sólo a través del inmueble núm. NUM001 de la DIRECCION000 ; que la actora se propone practicar una apertura en un muro para obtener un acceso en un lugar que, en apariencia, ningún indicio evidencia que con anterioridad existiese el acceso que ahora se pretende hacer; que la actora se propone efectuar una segregación no consentida por la Comunidad mediante acuerdo contrario a los intereses de la demandante que no fueron impugnados y, por lo mismo, han adquirido firmeza y ejecutividad; que el acceso que se propone la actora permitiría el paso a un pasillo de escasas dimensiones y que a través de una puerta asimismo reducida accedería a la escalera común del edificio con grave riesgo en caso de incendio; y subrayaba que el local sótano no contribuye al sostenimiento de los gastos comunes de portal y escaleras.

La sentencia de primer grado resolvió desestimar íntegramente la demanda interpuesta.

CUARTO.- I. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

QUINTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

SEXTO.- Debe significarse que el art. 1.218 CC no ha sido derogado por la LEC 1/2000. La Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 establecía, en su base 19 que: «se fijarán, en fin, principios generales sobre la prueba de las obligaciones, cuidando de armonizar esta parte del código con las disposiciones de la moderna Ley de E.C., respetando los preceptos formales de la legislación notarial vigente y fijando su maximun, pasado el cual, toda obligación de dar o restituir, de constitución de derechos, de arriendo de obras o de prestación de servicios, habrá de constar por escrito para que pueda pedirse en juicio su cumplimiento o ejecución».

Sin embargo, el sistema del Código Civil establecido en los arts. 1.278, 1.279 y 1.280 , no sigue fielmente la línea marcada por la Ley de Bases, al venir a establecer, de hecho la innecesariedad de forma escrita para poder pedir la efectividad de las obligaciones contraídas y centrar así toda la eficacia del documento en eminentemente probatoria.

La eficacia probatoria del documento público se configura en el art. 1.218 del CC , respecto del cual hay una posición dominante, que, en ocasiones, no toma en cuenta que las afirmaciones del Tribunal Supremo se realizan de una manera muy general, cuando no se enfrentan con el problema central del caso.

Para esta posición dominante, el art. 1.218 puede desdoblarse en las siguientes preposiciones: a) Frente a tercero, el documento público prueba exclusivamente la fecha del mismo y el hecho del otorgamiento, es decir, la realidad de haberse realizado determinadas declaraciones por las partes, pero no la sinceridad de tales declaraciones; b) Entre las partes, el documento público acredita, además, el contenido de tales declaraciones negociables; c) Existe una presunción de validez y realidad del negocio documentado en tanto no se acredite su inexactitud; d) El documento público no tiene valor probatorio privilegiado cuando concurre con otras pruebas que, contrastadas con ella y apreciadas de modo conjunto, desvirtúan la fuerza probatoria que, por regla general, derivan del documento público.

Lo primero que es preciso destacar es que la edición revisada del Código Civil introduce en el art. 1.218 un cambio semántico, al suprimir la expresión «prueba plena», que figuraba en la original. Con ello se rechaza el sistema tradicional de prueba tasada, pero ello no impide sostener que la eficacia probatoria del documento público es más fuerte que la de otros medios de prueba, aun cuando sea desvirtuable.

En segundo lugar, parece conveniente sostener que el art. 1.218 del Código Civil no se estructura, como pretende algún autor, sobre la distinción entre eficacia probatoria, contenida en el párrafo primero, y eficacia negocial, contenida en el párrafo segundo.

Se habla de eficacia negocial u obligacional para referirnos al círculo de personas afectadas por la obligación nacida del contrato. Que la eficacia negocial se limita a la partes y causahabientes, de suerte que el tercero no queda vinculado, ya lo establece el art. 1.257 del Código Civil . El art. 1.218 del Código Civil se ciñe a la eficacia probatoria del documento, aunque, naturalmente, probado el negocio, éste puede afectar al tercero pero nunca vincularle. Un análisis sintáctico del art. 1.218 CC nos muestra que la eficacia que establece no es sustantiva sino probatoria. Pues bien, sentado esto, el documento público prueba, aun contra tercero, ciertas cosas, y contra cualquiera de las partes además, otras, pero no, como se pretende, a veces, en un conflicto entre partes, sino incluso en un conflicto entre una de las partes y un tercero, de suerte que el tercero pueda apoyarse en el documento para probar algo contra cualquiera de las partes. Eso que se prueba son «el hecho que motiva el otorgamiento» y «las declaraciones» de las partes. El primer término se entendería referido al hecho de haber efectuado ante notario ciertas declaraciones, y el segundo al contenido de esas declaraciones.

Sin embargo, y siguiendo a un acreditado sector de la dogmática, podemos llegar a conclusiones distintas. En primer lugar, vale la pena detenerse en el estudio de las legislaciones en que se inspira el Código Civil. El art. 1.319.1 del Code francés nos dice que: «el acto auténtico hace fe plena de la convención que encierra entre las partes contratantes y sus causahabientes», y el art. 1.317.1 de Codice Civile italiano de 1865 , que: «el acto público hace plena fe de la convención y de los hechos acaecidos a presencia del notario».

Como vemos, nada se dice de la eficacia probatoria respecto de tercero. La doctrina francesasostenía que el acto auténtico probaba contra tercero que el contrato que contiene ha tenido lugar aunque admitía que ese tercero pudiese desvirtuar esa eficacia probatoria sin necesidad de querella de falsedad. Otra línea de la doctrina francesa e italiana, sin embargo, consideró que el documento sólo probaba el hecho de haberse realizado una declaración negocial, aunque el juez podía presumir que, según la normalidad, el contrato existió, pero no porque el documento lo probase.

Esa línea de pensamiento era la del Derecho Común, y así cíñéndonos al Derecho histórico español el Espéculo dice que la Carta da fe del fecho de que fabla y las Partidas que la carta de escribano público vale para probar lo que en ellas se dijera. Esa probanza del contenido negocial era, asimismo, la doctrina anterior al Código Civil.

A pesar de las apariencias, esa misma línea se continúa en el Proyecto de 1851, cuyo art. 1.201 dice que: «la escritura pública hace plena fe de la obligación en ella comprendida entre las partes contratantes y sus herederos o causahabientes. También hace fe contra el tercero, en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato y su fecha».

El giro expresivo importante es «el hecho de haberse otorgado el contrato». Su contraposición con el término «la obligación» nos muestra la diferencia entre eficacia obligacional y probatoria.

En tercer lugar, es preciso aclarar que esas declaraciones de que habla el art. 1.218.2 no son las negociables. Ya POTHIER había distinguido entre lo dispositivo del acto y lo expresado en términos enunciativos, es decir, aquellas declaraciones que se refieren a elementos accidentales que el acto tiene por fin constatar (cobro del precio, libertad de cargas, el título alegado por el vendedor, etc.).

El código francés, el italiano de 1865 y el Proyecto español de 1851 , diferencian entre enunciativas que tengan relación directa con las disposiciones, en que el documento hace prueba frente a quien las pronuncia, y enunciativas extrañas, en que es un simple principio de prueba por escrito.

El Código, por el contrario, dicen los más reputados comentaristas, da el mismo tratamiento a ambos tipos de enunciaciones en el art. 1.218.2.

Y, finalmente, cabe aducir un argumento sistemático. La Ley de Bases permitía recoger la legislación notarial. El art. 1 de la Ley Orgánica del Notariado de 1862 decía que el notario da fe de los contratos; y en un escalón inferior, el art. 1 del Reglamento Notarial incluye en el contenido de la fe pública notarial "la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad", y el art. 34 del Reglamento Hipotecario dice que son títulos, a efectos de la inscripción, los documentos públicos que hacen fe en cuanto a su contenido.

La conclusión que de ellos se deriva es que el párrafo uno del art. 1.218 se refiere a la probanza del contenido negocial, incluso frente a tercero.

Lo que ocurre es que ese tercero puede desvirtuar esa eficacia probatoria sin necesidad de querella de falsedad documental, y ello, porque la autenticidad del documento no es la misma en todas sus partes. Algún acreditado autor habló de la «autenticidad analítica» del documento. Mientras hay extremos que el documento prueba a menos que se interponga querella de falsedad (presencia de las partes, hecho de la declaración, fecha) la sinceridad de las declaraciones puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. La fuerza probatoria del documento en su autenticidad establecida por la ley y no en una simple presunción. En efecto, si se sostiene que el documento implica una presunción de realidad del negocio documentado, no parece que sea una presunción legal.

Se trataría de una praesumptio hominis, es decir, una presunción de que el contrato existe porque así ocurre en la normalidad; pero lo característico de estas presunciones es que la admisión del juez, a menos que sea extravagante, no es recurrible en casación, y pueden rechazarse también por juez, pues (STS de 2 de febrero de 1961) no está obligado a utilizar la prueba de presunciones, aunque es cierto que alguna ocasión el TS (sentencia de 23 de abril de 1980) admitió el recurso de casación por no haber aplicado una presunción clara.

SÉPTIMO.- Es perfectamente posible que las partes hayan tratado de lograr una apariencia negocial, de suerte que el documento no recoge el verdadero negocio y asimismo cabe que un negocio documentado haya sido modificado con posterioridad sin documentar esta modificación.

La doctrina es aquí tan consolidada que sólo vale la pena condensarla: La prueba de la existencia de un negocio que el documento público conlleva puede ser desvirtuada por cualquiera de las partes, haciendo salir a la luz el negocio subyacente, para que éste, si tiene causa y es válido, pueda surtir sus efectos; y las partes pueden probar, también sin restricción en cuanto a medios probatorios, la alteración ulterior del negocio.

Pero hay un caso, altamente común, en que se plantea si el documento produce algún tipo de eficacia sustantiva.

En aquellos casos en que la escritura pública recoge un negocio válido y preexistente se ha planteado la eficacia del documento sobre el pacto precedente si hay discordancia entre ambos. En España, a partir de una conferencia de FERRARA, se acoge por un sector doctrinal la tesis de DEGENKOLB y SIEGEL. DEGENKOLB considera que cabía un contrato reproductivo que implicará, por voluntad de las partes, una fusión de los materiales del pacto precedente, y una nueva prestación de consentimiento o "renovatio contractus" y SIEGEL habla de estos negocios de fijación jurídica, como dispositivos, de suerte que sus efectos sólo pueden eliminarse mediante una "condictio".

La tesis de la «renovatio contractus» es acogida con fervor por algún autor patrio quien considera que esa renovación se produce siempre cuando el documento lo redacta un Notario, pues: «"el Notario moldea y da forma a la materia contractual y las partes tienen que prestar el consentimiento de nuevo al pacto precedente».

La única excepción es la escritura de reconocimiento del art. 1.224 en que se limitan a dar por válida una declaración de voluntad anterior. A este autor siguen otros, y la conocida sentencia de 28 de octubre de 1944. La crítica fundamental a esta tesis la llevan a cabo GONZALEZ PALOMINO Y DE CASTRO. Ya CARNELUTTI había señalado que en estos casos el documento era una nueva forma de valer de un negocio ya perfecto, porque cabe que un negocio tenga varias formas diferentes, pero no un nuevo consentimiento, porque no cabe el nuevo consentimiento para un mismo contrato, y, concluyen, que la ley no permite un corte arbitrario de la declaración negocial y atender sólo a lo escriturado, considerando extranegocial todo lo demás. Las partes llenan la forma (art. 1.279) para lograr ciertos efectos, pero no excluyen el pacto previo al que el art. 1.282 manda acudir para interpretar la voluntad negocial, de suerte que en el art. 1.224 del CC caben no sólo las escrituras de reconocimiento, sino los supuestos generales de existencia de negocio perfecto previo, aunque en una línea intermedia, no faltan autores, como DE LA CAMARA que consideran que puede presumirse una voluntad de modificar lo inicialmente pactado.

Pero además de que el documento recoja imperfectamente el pacto precedente, cabe que las partes hayan tratado de lograr una apariencia negocial y que el negocio haya sido modificado con posterioridad. La doctrina aquí es tan consolidada y sin fisuras, salvo quizás en cuanto a la legitimación activa de los herederos de una de las partes para el ejercicio de la acción de simulación, que sólo vale la pena condensarla:

La prueba de la existencia de un negocio que el documento público conlleva, puede ser desvirtuado por cualquiera de las partes, haciendo salir a la luz el negocio subyacente, para que éste, si tiene causa y es válido, pueda surtir sus efectos y las partes puedan probar, también sin restricción, en cuanto a medios probatorios, la alteración ulterior del negocio.

OCTAVO.- En relación con la eficacia del documento público respecto de tercero, la S.T.S. de 14 de febrero de 1983 dice que «si las declaraciones vertidas en documento público ante Notario favorecen y no pueden oponerse a tercero que no ha tenido intervención en el documento, pues hacen prueba (aunque con presunción iuris tantum contra los otorgantes y sus causahabientes en cuanto a la veracidad) del contenido de las declaraciones de los primeros, es visto que pueden no sólo ser desconocidas y desvirtuadas por esos terceros mediante otras pruebas de la misma naturaleza documental o de otra clase, sino que pueden cuestionarse también entre los propios otorgantes y sus causahabientes, de tal suerte que, si bien éstos no pueden en principio negar frente o en perjuicio de los terceros, la veracidad intrínseca de las declaraciones de los primeros, como no sea destruyendo cumplidamente la presunción de veracidad que comportan, nada impide que los herederos de la cedente se dirijan contra los cesionarios, igualmente herederos».

El documento público prueba frente a todos la existencia y realidad del negocio que contiene, pues el negocio es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura.

Asimismo, que cualquiera de las partes y el tercero a quien se alega el negocio documentado, puede desvirtuar esa fuerza probatoria sin necesidad de querella de falsedad, pues el rechazo de prueba tasada permite prueba contradictoria. Pero esta afirmación debe a su vez ser matizada. Lo que nos preocupa ahora es si el tercero puede apoyarse en el negocio documentado frente a una de las partes y si ésta puede oponer al tercero el contenido negocial real. El análisis de la jurisprudencia nos muestra un resultado contradictorio. Cuando se documenta una compraventa y un tercero ejercita el retracto, el TS, en algunas ocasiones, lo rechaza, admitiendo la alegación del retraído de que en realidad había una donación, o una sociedad civil, pero y, quizás en la mayoría de las ocasiones, el tribunal da pleno valor en favor del tercero al negocio tal y como ha sido documentado. En la doctrina española hay dos grandes líneas; ambas parten de la cuestión de si el sistema diseñado en los arts. 1.219 y 1.230 del CC es aplicable o no a esta materia.

El art. 1.321 del CC francés sienta el principio de que las contraescrituras no pueden tener efectos más que entre las partes contratantes, pero no tienen ningún efecto contra terceros.

Lo importante es que la doctrina francesa sienta aquí toda su construcción en torno a la simulación, entendida ésta como superconcepto que engloba figuras como el negocio fiduciario, indirecto o coligamente negocial. Y, así, frente a lo que el término "contra-lettres" podía dar a entender sienta que: a) El documento primordial no tiene porqué ser una escritura pública; b) La contra escritura, documento en el que se reconoce que al anterior negocio documentado no corresponde con la realidad, puede consistir tanto en un documento público o privado, como un negocio verbal; c) Están fuera del art. 1.321 aquellos negocios por los que las partes modifican un acto otorgado anteriormente, aunque esto contra la opinión anterior DOMAT y POTHIER.

La excepción al régimen del art. 1.321 está en su art. 1.397, que admite la oponibilidad a tercero de la escritura modificativa de capitulaciones matrimoniales, si se toma nota en la matriz del contrato de matrimonio. El Código Civil italiano de 1865 establece en su art. 1.319 un principio totalmente contrario del francés: «las contradeclaraciones hechas en documento privado no pueden tener efecto más que entre las partes contratantes y sus sucesores a título universal».

La consecuencia es clara: son oponibles las contradeclaraciones que constan en documento público. Y ésta era la doctrina antes del Código Civil español. En Italia, a partir de FERRARA y a fin de poder proteger al tercero, no sólo de la simulación negocial, sino de casos de error en la escritura o adiciones, la doctrina afirma la existencia de una "exceptio doli generale" si el tercero es de buena fe y a título oneroso, con lo que se llega al principio contrario: la eficacia de la simulación se produce inter partes, siendo inoponible en cuanto a terceros, de buena fe.

En España, la primera línea doctrinal es la defendida por DE CASTRO en su obra "El negocio jurídico". DE CASTRO trata de construir una teoría general de la simulación prescindiendo de toda aplicación a esta materia de los arts. 1.219 y 1.230 y centrándolo en la idea de causa del negocio.

Para eliminar esta aplicación dice que si bien el Proyecto de 1851 negaba eficacia a los contradocumentos respecto de terceros en un precepto único relativo a documentos públicos y privados, el CC no regula eficacia sustantiva alguna del contradocumento, sino una mera eficacia probatoria, de suerte que el art. 1.219, así entendido, no puede fundamentar la teoría de la simulación.

El fundamento de la protección del tercero frente a la simulación se halla, a su juicio, en una analogía entre el supuesto contemplado y los de los arts. 464 del C.C., 34 de la Ley Hipotecaria y 1.164 y 1.517 del C.C . (relativos a la titularidad de un crédito) y, sobre todo, con el mandatario infiel: «si se estima válida la enajenación de una cosa hecha por el representante conforme al poder conferido, aunque sea contraviniendo las instrucciones reservadas de su mandante, con la misma razón habrá de considerarse válido lo hecho por quien (verdadero dueño) legitima a otro para enajenar y de la manera mas amplia, al colocarle de dueño de la cosa», criterio éste que coincide con el principio de autorresponsabilidad, la creación de una apariencia engañosa resulta de una conducta de la que habrá que responder. La segunda línea doctrinal es la de RODRIGUEZ ADRADOS. Para este autor el CC sigue en esta materia una línea intermedia entre el sistema francés de inoponibilidad al tercero del contradocumento y el italiano de oponibilidad del contradocumento público. Esta línea intermedia, seguida en los arts. 1.219, 1.230y 1.322 del CC . generaliza la solución francesa de las capitulaciones matrimoniales de nota en el documento primordial. Para ADRADOS si el negocio se documenta en escritura pública no es oponible frente a tercero el negocio subyacente o cualquier modificación del negocio documentado a menos que conste ese documento en la copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero, con lo que aparece una figura que podemos calificar de tercero documental: el tercero que contrata con una de las partes en base precisamente a la escritura que proclama como título.

Para ADRADOS esta eficacia de la escritura pública no es probatoria sino sustantiva, pues aunque se pruebe, el negocio real o la modificación no le afecta y encuentra su fundamento también en la necesidad de dar eficacia a una apariencia que tenga consistencia. Podría, pues, concluirse que: 1.º La teoría de las contraescrituras es incapaz de explicar por sí sola la temática de la simulación, por lo que es preciso encontrar un fundamento general a la protección del tercero y la tesis de DE CASTRO es una buena base, sobre todo, en materias como la titularidad fiduciaria y la protección del tercero; 2.º Pero, en contra de DE CASTRO, la teoría de las contraescrituras centra adecuadamente los arts. 1.219 y 1.230 en materia de eficacia de los contratos y no en tema de prueba de los mismos, como ya había hecho la doctrina francesa sobre el art. 1.321 de su código. No es que frente a lo pactado en escritura no pueda probarse el verdadero negocio, es que, aunque se pruebe, el negocio subyacente no es eficaz; 3.º La teoría de las contraescrituras es así un referente válido al tratar de construir una teoría de la protección del tercero por la creación de una apariencia, siendo, además, el único caso en que nuestro código se enfrenta propiamente al tema general de la simulación, siempre que pensemos, claro está, que al redactar el C.C. siguiendo las líneas del Proyecto de 1851, los redactores sabían qué problemas jurídicos y qué soluciones doctrinales, subyacían en el texto del artículo.

NOVENO.- En el ámbito de la LEC 1/2000, se disciplina la fuerza probatoria plena de los documentos enunciados en el art. 317 respecto del hecho , acto o estado de cosas que documenten, a la fecha en que se produce la documentación y a la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en ellos, cuando concurra alguna de estas circunstancias: a) sean originales; b) copias o certificaciones fehacientes; o c) copia simple si no se hubiere impugnado su autenticidad.

La dicción del art. 319 puede ser problemática, no sólo si se compara con la redacción del art. 1.218 del Código Civil . El «estado de cosas que documenten» parece orientada a dar una dimensión a la prueba legal de los documentos públicos mucho mayor que la existente en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que limitaba en gran medida sus consecuencias.

El Diccionario de la Real Academia dice del estado de cosas que es el «conjunto de circunstancias que concurren en un asunto determinado». Es decir, cuando se trata del estado de cosas que se documentan, indudable parece que la fuerza probatoria alcanza a todo lo que aparezca en el documento, es decir, y poniendo el clásico ejemplo de la compraventa, de las personas que intervienen como vendedor y comprador, de su capacidad, del objeto que se vende, del precio y de cuantos otros aspectos queden reflejados en la escritura.

Como se ha visto, el art. 1.218 CC dice que los documentos públicos hacen prueba «del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste». Cuando el art. 319.1 añade al «hecho» y a la «fecha en que se produce esa documentación» la «identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella», nada de excepción parece añadir, sobre todo si se tiene en cuenta que nunca se ha puesto en duda la constancia por el notario de los intervinientes en el acto escriturado ni, por supuesto, la propia intervención del fedatario. La referencia al «estado de cosas» se ha sugerido que debe ponerse en relación con una determinada línea jurisprudencial, que ha sido muy discutida, con vistas a impedir su continuidad. Me refiero a aquélla que establece que «el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y, por sí solo, no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho de su otorgamiento y de su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación en otras pruebas» (STS de 7 de octubre de 1994), que supone un criterio reiterado (v. gr., SS.T.S., 12 de febrero de 1991, 14 de octubre de 1993, 4 de febrero de 1994, o 6 de junio de 1995, entre otras).

En la consideración de esta doctrina hay dos aspectos perfectamente separables: por un lado la valoración conjunta como elemento que se impone a la prueba plena del documento público, y por el otro la delimitación relativa a qué se refiere aquella plenitud.

Así, la crítica que se ha dirigido a tal criterio presenta un aspecto asumible: vincular la decisión a una genérica, abstracta, nunca concretada en la sentencia «valoración probatoria conjunta». Claro es que el abuso de esta idea ha supuesto que, sin señalar qué pruebas son las que se consideraban, sin especificar qué documento, qué contenido del mismo o qué declaración de qué testigo se entendía revelador de alguna conclusión, se adoptaba una determinada resolución. Por eso, es adecuada la expresión «nefasta jurisprudencia» que ha acuñado cierto sector de la doctrina procesalista para referirse a esa práctica. Lógica es su crítica y necesaria su superación. Pero debe reducirse a los supuestos en los que lo hecho es vulnerar la adecuada motivación de las resoluciones judiciales, o imponer dicha valoración conjunta a lo estrictamente establecido en la ley como puede ser que hace prueba «aun contra tercero» de los concretos aspectos que recoge el art. 1.218 CC .

La redacción del art. 319 puede tratar de impedir la continuidad de esta doctrina. Es evidente que el notario puede declarar que los comparecientes manifestaron que el precio de la compraventa era uno determinado, al tiempo que el vendedor declaraba haberlo recibido con anterioridad. Pero ello no significa que aquél fue el precio ni que sea cierta la entrega del mismo. El estado de cosas que documenta la escritura no es lo declarado por los intervinientes, sino sólo el hecho mismo de haberse declarado. La fe pública notarial alcanza en la esfera de los hechos, a la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por los sentidos ( art. 1.º a/. del Reglamento Notarial ), pero ello es cosa bien distinta de la veracidad intrínseca, pues el contenido de las declaraciones de las partes no está amparado por la fe pública, sino que es simple responsabilidad de la persona que las hace», extremo ratificado por las SSTS de 4 de febrero de 1986 o 31 de octubre de 1991, entre otras muchas.

Si se entendiera la valoración legal del contenido íntegro de un documento público con carácter de totalidad, en el procedimiento en que se esgrima, el juzgador deberá considerar probado el estado de cosas que figuran en la escritura, y sólo en otro distinto podría intentarse su nulidad, pero, claro está, sin poder evitar la eficacia de aquella consideración tomada en la sentencia dictada en el primero. En definitiva, la expresión del enunciado normativo examinado no permite extraer conclusiones diferentes a las tradicionales en relación con la eficacia probatoria de los documentos públicos.

DÉCIMO.- Ciertamente, la escritura de división horizontal de la finca describe el local 1, propiedad de la actora del modo en que esta lo enuncia en su escrito rector del proceso: «.. 1.- PLANTA EN SÓTANO, número 1, de la casa número NUM000 de la calle de DIRECCION000 , de esta Capital, que mide una superficie de 113 metros y 21 decímetros cuadrados, de los que corresponden 84 metros 89 decímetros cuadrados, al sótano y 28 metros y 32 decímetros cuadrados a un patio a cubrir en su día, que linda: por su fachada con patio de la finca, acceso a escalera y sótano de la tienda derecha; derecha patio de la casa, y fondo, con finca de Viajes Meliá y F.C. del Estado. Está situado en la planta de sótanos de dicha casa y le corresponde un porcentaje en el total valor del inmueble, en las cosas comunes y en gastos de 5 enteros 6 centésimas por ciento..» (f. 17)

Pero no es menos cierto que de las testificales practicadas en las actuaciones se sigue inequívocamente que el local controvertido no contó, ya desde la construcción, independientemente de cuanto previera el proyecto, de otro acceso que no fuera a través del local sótano del inmueble núm. NUM001 de la DIRECCION000 , sin salida independiente a un elemento común de la finca núm. NUM000 de la DIRECCION000 .

DÉCIMO PRIMERO.- Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas -formal y tempestivamente- por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias.

Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, de ordinario denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, centrada en la «valoración» en sentido estricto.

En el primer estadio -el de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor expresados por el testigo, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO SEGUNDO.- Establecido lo que en sustancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1/2000 previene, a este respecto, que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sólo y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados "V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 " han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

DÉCIMO TERCERO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales "Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras" no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO CUARTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa [«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contraríe esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 )] denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894)]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119)]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373)]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959)]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) -que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987-; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) -con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990-; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras].

DÉCIMO QUINTO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997, entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 - «Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica..»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tomarse en consideración que la STS de 2 de marzo de 1999, recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 (C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 (C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996), ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

DÉCIMO SEXTO.- En todo caso, se ha de tener en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecer al recurrente, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981; 7 de junio de 1982; 29 de marzo de 1986; 8 de noviembre de 1986; 14 de noviembre de 1986; 14 de julio de 1987; 11 de abril de 1988; 26 de septiembre de 1988; 13 de marzo de 1991; 15 de julio de 1992; 20 de noviembre de 2000, entre otras.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Y en esa tesitura, en la que frente a la intelección subjetiva e interesada de la parte actora, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados no se sigue, en modo alguno, la existencia en la realidad de acceso alguno a la finca núm NUM000 , la realización de ese paso comporta no sólo la alteración de la configuración de la finca sino de un elemento común -que no consta modificado desde su construcción originaria-, y es esta una modificación de tal alcance que precisa del consentimiento unánime de los comuneros, el cual consta haber sido denegado por la Junta de la Comunidad en ejercicio de sus facultades soberanas, no puede válidamente ser desconocido.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

DÉCIMO OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 , la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

III. FALLAMOS

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Antonio Sánchez Sanjurjo frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid en fecha 9 de enero de 2008 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1203/2006, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0733/2008, lo pronunciamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- ..

**Preciso se hace subrayar que la correcta resolución de las cuestiones litigiosas pasa por recordar, en primer término, que para el éxito de una pretensión resarcitoria por culpa extracontractual o aquiliana se precisa la concurrencia de ciertos presupuestos básico1s, debiéndose justificar, en este orden de ideas: Primero, la existencia de una acción u omisión constitutiva de conducta ilícita, esto es, un obrar humano controlable por la voluntad y consciente y, en consecuencia, imputable subjetivamente al agente, el cual habrá de responder jurídicamente incluso de aquellos efectos de su actuación relacionados directamente con su intervención, e incluso de aquellos que no haya previsto ni aún querido, pero con los cuales, según la ordinaria previsión humana, debió contar, y que por lo mismo han de considerarse sometidos al imperio de su control y al señorío de su voluntad; Segundo, la antijuridicidad de la referida conducta, en cuanto contraríe determinadas normas de comportamiento positivas o afecte a bienes o derechos ajenos protegidos, o porque representen una infracción contra el mandato general de diligencia arriesgando, en el mejor de los casos, lesionando efectivamente en el peor y desgraciadamente mas frecuente, intereses jurídicamente reconocidos y tutelados; Tercero, la culpa del agente, en la forma que será examinada en las siguientes consideraciones; Cuarto, la existencia de un daño, menoscabo material o moral infligido contraviniendo una norma positiva en la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de alguna persona, susceptible de resarcimiento por su causante; y Quinto, la existencia de una relación causal en entre la conducta y el resultado lesivo o dañoso, esto es, de un enlace preciso y directo que individualiza al responsable y determina el contenido de la obligación indemnizatoria.

DÉCIMO PRIMERO.- No cabe desconocer, asimismo, que la doctrina emanada de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo viene proclamando reiteradamente (Sentencias, v. gr., de 10 de julio y 26 de octubre de 1981; 27 de mayo y 4 de octubre de 1982; 27 de enero y 25 de abril de 1983; 12 de diciembre de 1984; 18 de febrero y 10 de julio de 1985; 15 de mayo y 17 de diciembre de 1986; y 17 de julio de 1987 ), que el fundamental principio inspirador de nuestro sistema positivo de responsabilidad por los daños sufridos por un tercero y exigible al amparo del artículo 1.902 y concordantes del Código Civil , es el de culpabilidad, de tal suerte que se exige de modo general y como requisito de ineludible concurrencia el que al eventual responsable se le pueda reprochar culpabilísticamente el hecho originador del daño, siendo indispensable detectar la existencia de alguna manifestación de culpa, siquiera sea de mínima entidad, pues sólo así puede generarse responsabilidad conforme al principio legal mencionado, cuando falte cualquier otra fuente de la obligación de indemnizar, de aquellas que enumera taxativamente el artículo 1.089 del Código civil .

Pero no es menos cierto que la Jurisprudencia ha venido creando e introduciendo paliativos y matizaciones en su alcance y consecuencias, obedeciendo a impulsos de los imperativos que surgen de la realidad presente, acompañados de los avances de la técnica y la consiguiente creación de riesgos, según obligan los criterios hermenéuticos a que alude el párrafo primero del artículo. 3 del Código Civil , orientación jurisprudencial que sin acoger completamente el principio de responsabilidad objetiva, basada única y exclusivamente en la causación del daño, introduce limitaciones en el criterio subjetivista de la culpabilidad, moderándolo a fin de aplicar la regla general «alterum non laedere» al mayor número de conductas, bien procediendo con una marcada finalidad social a partir de la Sentencia de 10 de julio de 1943 , a la inversión de la carga de la prueba, configurando una presunción «iuris tantum» de que medió culpa o negligencia en la conducta del agente, una vez acreditada la existencia del menoscabo, consagrada en múltiples pronunciamientos (entre las más recientes, v. gr., 27 de abril y 6 de octubre de 1981; 10 de mayo de 1982; 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de marzo, 11 de abril, 1 y 8 de mayo de 1984; 15 de febrero, 4, 13 y 30 de mayo, 21 de junio, 10 de julio, 1 de octubre y 21 de noviembre de 1985; 24 y 31 de enero, 2 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1986; 19 de febrero, 20 de marzo, 22 de abril y 24 de octubre de 1987; 5 de abril de 1988; 16 de octubre de 1989; 21 y 26 de noviembre de 1990 y 8 de febrero de 1991), que tan sólo se elimina o destruye mediante la demostración cumplida de que el sujeto obró con toda la diligencia exigible, de una parte, según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar; y de otra, de las más concretas que requieran el sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecte, se impone, así, determinar si el sujeto obró con el cuidado, atención, diligencia y reflexión necesarios y exigibles, con vistas a evitar cualesquiera posibles perjuicios a bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social, determinado por la función de esta conducta en la comunidad.

Se erige, pues, en canon, el extremar las precauciones hasta su agotamiento, sin que baste la observancia de las prescripciones legales y reglamentarias, en su caso, sino también todo aquello que la prudencia imponga para prevenir un evento dañoso previsible (Sentencias. T.S., Sala Primera, de 12 de febrero y 17 de marzo de 1981; 27 de mayo y 20 de diciembre de 1984; 25 de enero, 15 de abril, 31 de octubre y 6 de diciembre de 1985; y 15 de mayo de 1986 , entre otras).

Más destacadamente aún, finalmente, el criterio de la responsabilidad por riesgo, al que se refieren numerosas sentencias desde la de 24 de marzo de 1953, seguida, entre otras, por las de 30 de abril y 14 de junio de 1984, 13 de diciembre de 1985, 31 de enero, 2 de abril, 30 de mayo y 22 de diciembre de 1986, 22 de abril, 9 de julio y 16 de octubre de 1987 , en la que se sostiene que la acreditación por parte del causante del hecho dañoso, de haber acomodado su conducta a la máxima previsión y diligencia y a las prescripciones normativas así como a las circunstancias concretas -- artículo. 1.104 C.C .--, no excluyen su responsabilidad, por cuanto si la adopción de tales garantías para obviar resultados dañosos previsibles y evitables no ofrecieron el resultado apetecido, claramente se viene a evidenciar su insuficiencia y, en lógica consecuencia, que algo quedaba por prevenir, deviniendo en incompleta la diligencia e incurriendo en la responsabilidad patrimonial aquiliana que deriva del artículo 1.902 del Código Civil , por la sencilla razón de que, quien crea un riesgo ha de responder de todas sus consecuencias.

DÉCIMO SEGUNDO.- En todo caso ha de quedar plenamente acreditado el hecho causal, el daño y la relación de causalidad ininterrumpida entre aquél y éste, por cuanto los mecanismos de la expansión probatoria únicamente operan respecto del requisito de la culpabilidad.

Como se cuida de precisar, entre las más recientes, la STS, Sala Primera, de 10 de diciembre de 2008 (ROJ 6539/2008) señaló que «.. Esta Sala ha sentado que es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, el cual ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (entre otras, SSTS de 2 de abril de 1998, 21 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2006 ); también, ha sentado que el cómo y el porqué del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (aparte de otras, SSTS de 27 de octubre de 1990, 13 de febrero y 13 de noviembre de 1993 ); por último, ha proclamado que la prueba del nexo causal incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (entre otras, SSTS de 3 de julio de 1998 y 30 de junio de 2000)..».

Y la STS, Sala Primera, de 12 de febrero de 2009 (ROJ 440/2009), señala que «.. para que pueda ser imputada la responsabilidad a las entidades demandadas y hoy recurridas, los demandantes deberían haber probado la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados, susceptible de crear un riesgo que originara el siniestro, y el daño producido. Esta prueba incumbe siempre a quien demanda, sea cual sea el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual, "ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba", como afirman las sentencias de 2 de abril y 17 de diciembre de 1998 , añadiendo otras decisiones que a la prueba del nexo causal no le alcanza la presunción ínsita en la doctrina de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños probados (sentencia de 14 de febrero de 1994 , entre otras)».

DÉCIMO TERCERO.- A su vez, conviene transcribir en lo menester la Sentencia de la sala 1 del TS núm. 14912007 de 22 febrero de la que es ponente el Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Ríos:

A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de 'os daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión (SSTS 13 de octubre de 1992 [ RJ 1992, 7547] , 14 de febrero de 1994 [RJ 1994, 1474] , 31 de enero de 1997 [ RJ 1997, 253]; 29 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4074], 8 de septiembre de 1998 [RJ 1998, 7548] , 4 de junio de 2001[ RJ 2001, 3878] , 7 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5216], 14 de noviembre de 2002 [RJ 2002, 9761] y 4 de noviembre de 2004 [RJ 2004, 67171 , entre otras).

La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el a 1902 del Código Civil LEG 1889, 27) ( SSTS 6 de septiembre de 2005 [RJ 2005, 6745], 17 de junio de 2003( RJ 2003, 56481 , 10 de diciembre de 2002 [RJ 2002, 10435], 6 de abril de 2000 [RJ 2000, 1821] y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La Jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006[ RJ 2006, 55031 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos Generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 [RJ 2005, 8547] y 5 de enero de 2006 [RJ 2006, 131]), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS de 11 de noviembre de 2005 [RJ 2005, 9883] y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados. pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 de julio de 2003 [RJ 2003, 65751]). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (RJ 1.997 8.093) (caída por carencia de pasamanos en una escalera): 2 de octubre de 1997( RJ 1997, 6964) (caída en una discoteca sin persona! de seguridad); 10 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8034) caída, en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4262) (caída en los aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2839) y 20 de junio de 2003 (RJ 2303, 4250) caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SS T S 28 de abril de 1997 (RJ 1997, 3408), 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1869) (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003( RJ 2003, 1075) 16 de febrero de 2003, 12 de enero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (RJ 2002, 10435) (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9727) (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de mayo de 2001 (RJ 2001. 8426), 17 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6222) 7 de mayo de 2001 (RJ 2001, 7376) (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

DÉCIMO CUARTO.- Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO QUINTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO SEXTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otrasÄÄ; con «normas racionales» ÄÄVide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

DÉCIMO SÉPTIMO.- En el presente caso, como acertadamente razona el juzgador «a quo», a pesar de los esfuerzos argumentales de la parte recurrente, las testificales practicadas en las actuaciones no arrojan un resultado favorable a dicha parte, en la medida en que no presenciaron la caída ni, por ende, su testimonio puede servir para imputar a las demandadas un comportamiento causalmente eficiente de la caída experimentada por la demandante. La mera existencia de materiales y elementos constructivos depositados en la escalera o en otros lugares de paso no es, de suyo, motivo de riesgo aun cuando dificulte algo el tránsito de los vecinos, a menos que se acredite, lo que aquí no acontece, que se encontrasen dispuestos de modo intrínsecamente peligroso (escombros dispersos, en lugares de visibilidad reducida, etc.).

Y lo mismo sucede con los interrogatorios de los representantes de las demandadas, quienes poca luz pudieron arrojar sobre el modo de producirse el hecho, sin que ello equivalga frente a lo aducido por la recurrente, que sus respuestas fueran «evasivas»

DÉCIMO OCTAVO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical ha de tomarse en consideración que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la reciente STS de 2 de marzo de 1999, recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 ( C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

DÉCIMO NOVENO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 - C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 -C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

A su vez, y aun cuando esta Sala no puede desconocer la reiterada prevención acerca de la inconveniencia de resolver un pleito por la coincidencia de testimonios, y más si se pretende decidir merced a un único testimonio («Testis unus, testis nullus»), no lo es menos que en los casos como el que nos ocupa, atendidas las circunstancias y cuando el testimonio no consta provenir de un interesado o con relaciones próximas a uno de los implicados, no hay razón que conduzca a cuestionar la imparcialidad y objetividad del testigo y privar de validez y eficacia a su testimonio.

En consecuencia, se impone el íntegro rechazo del primer motivo del recurso.

VIGÉSIMO.- No mejor suerte puede seguir la petición subsidiaria atinente a las costas procesales. Una sólida doctrina de esta Audiencia y, en especial, de esta misma Sala, considera que las dudas de hecho o de derecho deber ser, ante todo objetivas, y no sólo subjetivas de la parte que pretende la aplicación de esta norma excepcional. Ya se ha visto que la doctrina jurisprudencial es unánime a propósito de la carga recayente sobre el actor de probar cumplidamente el nexo causal en las acciones de responsabilidad extracontractual, lo que excluye las dudas de derecho. Y en cuanto a las de mero hecho este Tribunal no estima concurrente incertidumbre alguna abstracción hecha de la falta de acreditación de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, particular que en modo alguno encuentra adecuado encaje en aquella noción.

Se impone, pues, la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

VIGÉSIMO PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , ha de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Rehabilitación Patrimonios Inmobiliarios, SA» frente a la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid en los autos de procedimiento declarativo ordinario a que el presente Rollo se contrae, procede:

1.º CONFIRMAR la precitada resolución;

2.º CONDENAR a la parte apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0165/2009, lo pronunciamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.