Sentencia CIVIL Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1020/2021 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00172/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 47 1 2018 0000351

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001020 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2018

Recurrente: BASTIODON SL

Procurador: FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES

Abogado:

Recurrido: ZOMOTE SA, NEWGATE VENTURES SARL

Procurador: TERESA BLANCO FERNANDEZ, CARMEN GAYA FONT

Abogado: , JAVIER YAÑEZ EVANGELISTA

S E N T E N C I A nº 172

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS

Dña. María Encarnación González López

Dña. María Arántzazu Ortiz González

En Palma de Mallorca a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, bajo el número 182/2018, Rollo de Sala número 1020/2021,entre partes, como demandante-apelante, BASTIODON S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Frederic Ruiz Galmés y asistida de la Letrada Dña. Fedra Valencia García, y de otra, como demandadas-apeladas, NEWGATE VENTURES S.A.R.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Gayá Font y asistida del Letrado D. Javier Yáñez Evangelista, y ZOMOTE S.A, no personada en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 16 de diciembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta la sindicatura de la quiebra voluntaria de la entidad mercantil IMSIDEX, S.A., en Liquidación, sucedida procesalmente por la entidad mercantilBASTIODON, S.L.,representada por el procurador de los tribunales don Frederic Xavier Ruiz Galmes, contra la entidad mercantil NEWGATE VENTURES, S.Á.R.L, representada por el procurador de los tribunales doña Carmen Gaya Font, y contra la entidad mercantil ZOMOTE, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Teresa Blanco Fernández, ABSOLVIENDOa los demandados de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Con imposición de las costas causadas al codemandado NEWGATE VENTURES, S.Á.R.L'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La parte actora y ahora apelante BASTIODON S.A, a través de la sucesión en la posición de la inicial actora -Sindicatura de la Quiebra de IMSIDEX S.A- solicita en la demanda los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare que la constitución de hipoteca mediante escritura pública otorgada por ZOMOTE S.A. en fecha de 2 de octubre de 2007 a favor de MITRE CAPITAL PARTNERS LIMITED, aclarada por escritura de fecha de 22 de noviembre de 2007, infringió la prohibición en materia de asistencia financiera prevista en el artículo 81 LSA. Como consecuencia:

2.- Se declare la nulidad de pleno derecho de aquella escritura y la de aclaración.

3.- Se declare la nulidad de las sucesivas escrituras públicas de ampliación y modificación de hipoteca, suscritas el 8 de enero de 2009 y 8 de enero de 2010.

4.- Se declare la nulidad de las inscripciones registrales a que dieron lugar las citadas escrituras públicas y las que trajeran causa de ellas.

5.- Se condene a NEWGATE VENTURES S.A.R.L. y a ZOMOTE S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se alza la actora frente a la Sentencia por la que se desestima la demanda origen del procedimiento. Los motivos de recurso que se esgrimen son:

-Error en la valoración de la prueba sobre el carácter sobrevenido de la asistencia financiera; existencia de nexo causal entre la adquisición de acciones de ZOMOTE S.A. y la constitución de hipoteca.

-Infracción de los artículos 81 LSA y 150 LSC en tanto no sólo se aplican a supuestos de asistencia financiera originaria.

-Error en la valoración de la prueba al no ser aplicable el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

-Infracción de los artículos 399, 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no venir obligada la parte actora a cuestionar en la demanda la condición de tercero de buena fe de la codemandada NEWGATE VENTURES S.A.R.L.

-Error en la valoración de la prueba en relación a la apreciación en NEWGATE VENTURES S.A.R.L. de la condición de tercero de buena fe.

SEGUNDO.-Como hechos relevantes que sustentan la pretensión actora y que resultan de las actuaciones, como hechos no controvertidos y, en particular, de la prueba documental incorporada, deben relacionarse los siguientes:

-La entidad ZOMOTE S.A. se constituyó mediante escritura pública de 23 de diciembre de 1991 por, entre otros, IMSIDEX S.A, incorporando a ella como aportaciones no dinerarias ocho fincas colindantes.

-Mediante escritura de 25 de noviembre de 2005 ZOMOTE S.A. agrupó aquellas fincas formando la finca 'Cala Vadella', finca nº 32214 del Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza.

-Mediante escrituras públicas de 15 de octubre de 2001 y 17 de julio de 2006 las entidades portuguesasMEN MAIS MEN MENOS, COMERCIO INTERNACIONAL E SERVIÇOS LTDAy THE BEST SCORE -COMERCIO INTERNACIONAL E SERVIÇOS LTDA, adquirieron la totalidad del capital social de ZOMOTE S.A.

-En fecha 30 de noviembre de 2006 se transmitieron las dos sociedades portuguesas a las entidades luxemburguesas RAFA ENTERPRISES S.A. y FARA ASSOCIATES S.A.

-El 1 de octubre de 2007 las entidades luxemburguesas suscribieron con MITRE CAPITAL PARTNERS LIMITED contrato de línea de crédito con un importe máximo de 20.500.000 euros, posteriormente ampliado a 22.500.000 euros.

-Mediante escritura pública de 2 de octubre de 2007 -aclarada por escritura de 22 de noviembre de 2007- ZOMOTE S.A. constituyó hipoteca de máximo sobre la finca nº 32214 a favor de MITRE CAPITAL PARTNERS LIMITED para garantizar el cumplimiento por los acreditados de las obligaciones derivadas del contrato de crédito en importe máximo de 25.400.000 euros.

-NEWGATE VENTURES S.A.R.L. adquirió de MITRE CAPITAL PARTNERS LIMITED por escritura de 26 de julio de 2013 el crédito derivado del contrato firmado por ésta con las sociedades luxemburguesas con todos sus derechos accesorios y garantías por precio de 19.750.000 libras esterlinas.

-IMSIDEX S.A. fue declarada en estado de quiebra por Auto dictado 6 de febrero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz.

-A raíz de demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz dictó Sentencia el 17 de noviembre de 2015 por la que declaraba la nulidad de los siguientes actos:

.la escritura de constitución de ZOMOTE S.A;

.la escritura de agrupación de fincas;

.la escritura de constitución de hipoteca por ZOMOTE S.A. y su posterior ampliación y modificación.

-La Sentencia se revocó parcialmente en sede de recurso de apelación por Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el 26 de enero de 2018 por la que se dejaba sin efecto el pronunciamiento por el que se declaraba la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca y las posteriores derivadas de ella.

-La Sindicatura de la Quiebra interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones en los términos ya expuestos sosteniendo que la constitución de hipoteca por ZOMOTE S.A. integra un supuesto de asistencia financiera prohibido al tiempo de constituirse por el artículo 81 TRLSA y hoy por el artículo 150 TRLSC.

-En el transcurso del procedimiento en fecha de 11 de julio de 2019 se dictó Decreto por el que se acordaba que BASTIODON S.L. sucediera en su posición procesal a la Sindicatura de la Quiebra de IMSIDEX S.A.

-La Sentencia apelada desestima la demanda razonando que la asistencia financiera que representó la constitución de la hipoteca por ZOMOTE S.A. no fue originaria, sino sobrevenida, y porque, en cualquier caso, no puede analizar la buena fe del cesionario del crédito garantizado presumida en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria por no haberse cuestionado por la parte actora en su demanda ni en trámite de alegaciones complementarias.

Considerando los antecedentes relacionados y los términos en que se plantea el recurso, se analizará en primer término la cuestión relativa a la invocada asistencia financiera y, para el caso de apreciar su existencia, si debe afectar al cesionario demandado, tanto desde una perspectiva procesal como material.

TERCERO.-La primera cuestión a examinar es la de si la constitución por ZOMOTE S.A. de hipoteca sobre la finca de su propiedad representa un supuesto de asistencia financiera prohibido legalmente del que deba predicarse la consecuencia que se postula en la demanda. La prohibición se contiene en el actual artículo 150.1 TRLSC que reproduce el contenido del artículo 81 TRLSA vigente al tiempo de otorgarse la garantía al disponer que 'La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero'. Los apartados 2 y 3 del precepto excluyen de la prohibición determinados supuestos que son ajenos al que se analiza. Esta Sala hace suyos los razonamientos de la Sentencia de primera instancia en lo que afecta a los fines a que responde la institución de que se trata, si bien no comparte la apreciación del Magistrado a quo acerca de que su evolución permite prescindir de su aplicación y limitarla a los supuestos de asistencia originaria. Acude para ello el Magistrado a quo a la tendencia manifestada en el plano internacional derivando algunos países la cuestión al ámbito de responsabilidad de administradores sociales y a la reforma del artículo 23 de la Segunda Directiva por la 2006/68/CE. Pero como en la misma Sentencia se recoge, el legislador español no ha hecho uso de la facultad que le confiere la Directiva. Sobre ello se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 2012 -citada por la parte apelante- señalando que la citada Directiva no exige flexibilizar el régimen de asistencia financiera, y que nuestro ordenamiento mantiene la prohibición, significando al respecto que:

'1) Que el precepto( artículo 81.1 TRLSA) no fue modificado por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, pese a que en su Exposición de Motivos se indica de forma expresa que 'Además de la incorporación de la Directiva sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la presente Ley incorpora la Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo (...) En las disposiciones finales se da nueva redacción a algunos artículos de las leyes de sociedades de capital y se añaden otros nuevos para adecuar la legislación española a esos postulados de mayor flexibilidad que han servido de fundamento a la ampliamente discutida modificación de la Segunda Directiva'.

2) Que en la tramitación de la disposición final primera fueron rechazadas las enmiendas propuestas por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) número 80 del Congreso y 5 del Senado, de modificación del artículo 81 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas 'La sociedad, de forma directa o indirecta, podrá adelantar fondos, conceder préstamos, dar garantías o prestar cualquier otro tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones por un tercero, en las siguientes condiciones (...)'

3) Que el artículo 150.1 de texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio mantiene la prohibición de asistencia financiera y dispone que 'La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero'.

Entiende esta Sala que los términos en que se mantiene la prohibición no permiten excluir de su aplicación los supuestos de asistencia financiera sobrevenida como propone la Sentencia de primera instancia. Se califica en ella como sobrevenida la asistencia financiera que no se destina a la adquisición de las acciones sino a refinanciar su adquisición, lo que parece apuntar a distinguir entre la asistencia financiera simultánea al negocio de adquisición y la posterior en el tiempo. Para esta Sala lo relevante viene representado por la relación causal que debe existir entre el negocio de adquisición y el negocio de financiación y por el elemento intencional de quienes intervienen en la operación, elementos estos necesarios para apreciar una asistencia financiera afectada por la prohibición legal. La circunstancia de que la asistencia financiera que se preste tenga por objeto refinanciar la operación de adquisición no desplaza el fin de la prohibición de evitar el mal uso del patrimonio social, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada que

'Con pluralidad de finalidades -la sentencia 472/2010, de 20 de julio , señala que 'trata de evitar el riesgo de que la adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo capital en aquellas se representa. Se inspira la prohibición en la idea de que constituye un uso anómalo del patrimonio social aplicarlo a la adquisición de las acciones de la financiadora o de la que sea su sociedad dominante'; y la doctrina apunta, entre otras, a la defensa de la integridad del capital social entendido como cifra fijada en los estatutos que opera como cifra de retención en el Balance de un sistema contable estático, a fin de que el mismo se integre por aportaciones externas a la propia sociedad y que no se burle la prohibición de adquirir las propias acciones mediante la financiación de su adquisición por terceros; impedir que se ponga en riesgo la solvencia patrimonial de la sociedad; poner coto a posibles abusos que los gerentes y administradores y evitar que se emplee con una finalidad especulativa-, la segunda Directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976, después de considerar que 'se deben adoptar disposiciones comunitarias con el fin de preservar el capital, garantía de los acreedores, en particular prohibiendo cualquier reducción del mismo, mediante distribuciones indebidas a los accionistas y limitando la posibilidad para la sociedad de adquirir sus propias acciones', disponía en el artículo 23.1 de que '[u]na sociedad no podrá adelantar fondos, ni conceder préstamos, ni dar garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero' .

Y si bien es cierto que el transcurso del tiempo entre la adquisición de las acciones y la asistencia financiera puede difuminar la relación causal o la apreciación del elemento intencional, el examen de las circunstancias concurrentes puede llevar a apreciar el negocio prohibido.

CUARTO.-Ese examen de circunstancias apuntado en el fundamento anterior se hace obligado en el supuesto de autos.

Se parte en autos de la adquisición de las acciones de ZOMOTE S.A. por las sociedades RAFA ENTERPRISES S.A. y FARA ASSOCIATES S.A. (sociedades luxemburguesas) mediante la adquisición de las acciones de MEN MAIS MEN MENOS, COMERCIO INTERNACIONAL E SERVIÇOS LTDAy THE BEST SCORE -COMERCIO INTERNACIONAL E SERVIÇOS LTDA(sociedades portuguesas). Esa adquisición se financió mediante préstamo que las sociedades luxemburguesas obtuvieron de la entidad ATTIVITA FINANZIARIE IMMOBILIARI S.P.A. (AFI). Como se señala en la Sentencia de primera instancia no se cuenta en las actuaciones con elementos que permitan conocer el detalle de esas operaciones ni de su relación con la garantía que se cuestiona, pero sí se obtienen los suficientes a los efectos que interesan de la documental unida.

-El contrato de crédito tuvo por objeto efectuar una nueva financiación de la estructura corporativa del dueño de la parcela (ZOMOTE S.A) según su apartado 3.3.2, de ahí el requisito previo que establece su apartado 2.1.14 de haber recibido el financiador declaración en firme sobre las cantidades de salida adeudadas en concepto de refinanciación de la estructura del dueño de la parcela.

-A esa finalidad del contrato de refinanciar la adquisición inicial se refiere también los informes emitidos por HAMONDS el 26 de septiembre de 2007 y 8 de enero de 2009.

-Según el memorándum emitido por HAMMONDS en esa última fecha la estructura corporativa está formada por las empresas luxemburguesas, las sociedades portuguesas cuyo capital social es titularidad de las primeras, y por ZOMOTE S.A, propietaria de la finca nº 322124.

-Al tiempo de constituirse la garantía hipotecaria sobre la mencionada finca se expresa que el objeto del contrato de crédito es el de refinanciar su adquisición.

-En la firma del contrato de crédito intervienen todas las entidades que se integran en la estructura organizativa: como acreditadas las entidades luxemburguesas, como garantes las entidades portuguesas y ZOMOTE S.A. como obligada a constituir hipoteca sobre la finca de su propiedad.

-El apartado 8.1.22 del contrato de crédito recoge como compromiso que los prestatarios no realicen pagos distintos a los autorizados por escrito por el financiador, a salvo del repago del préstamo puenteexistente con AFI por importe de 15.208.540 euros.

-El préstamo obtenido de AFI es, naturalmente, anterior en el tiempo al contrato de crédito, mediando entre el otorgamiento de uno y otro un plazo inferior al año.

-Junto a la refinanciación de la estructura corporativa, se recoge como objeto del contrato de crédito que se concedió con la garantía de ZOMOTE S.A. el hacer frente a los costes de presentación de un proyecto revisado de uso de la parcela. Al tiempo de constituir la hipoteca se hace referencia a que el crédito que se garantiza se destina a refinanciar la adquisición de la finca y a atender gastos iniciales de promoción de un futuro complejo residencial. En las posteriores escrituras de novación se consigna que obedecen a nuevas necesidades de financiación del complejo residencial.

Los anteriores elementos ponen de manifiesto la estrecha relación que existe entre las distintas operaciones que se llevan a efecto entre las sociedades que intervienen y que respondían a la finalidad de adquisición de la finca propiedad de ZOMOTE S.A. a través de la adquisición de sus acciones. Y si bien es cierto que ZOMOTE S.A. no constituye la garantía respecto del inicial préstamo que las partes convinieron en denominar 'préstamo puente', esa inicial operación no puede desvincularse del contrato de crédito. Aun no conociendo todos los detalles, puede afirmarse que la operación inicial no alcanzaba a cubrir el íntegro valor de la estructura organizativa. Según se hace constar en el contrato de crédito el préstamo de AFI ascendió a 15.208.540 euros, cuando en el mismo documento se atribuye a la parcela junto con la 'prestación de la licencia de obra' un valor no inferior a los 28.950.000 euros (condición 2.1.11). Entre ambas operaciones no transcurre ni siquiera un año. No consta en autos que el crédito se destinara a objeto distinto a la adquisición de la finca. No concilia el importe por el que se concedió el crédito y posteriores novaciones (un total de 22.500.000 euros) con un destino de urbanización con el valor que las partes asignaron a la finca, tanto en el contrato con en la escritura de constitución de hipoteca en la que tasaron la finca a efectos de subasta en 25.400.000 euros. Tampoco concilia ese fin de urbanización con el plazo de doce meses de duración inicial del contrato de crédito, ni aun contando con las ampliaciones posteriores.

Lo anterior conduce a afirmar que la garantía prestada por ZOMOTE S.A. respecto del contrato destinado a saldar el préstamo inicial tenía por objeto asegurar la operación de adquisición de sus acciones con la que, a la postre, se adquiría la titularidad de la parcela. Esa era la intención de las partes que intervinieron en las operaciones, apreciándose entre ellas la necesaria relación causal. Por ello, debe prosperar el concreto motivo de recurso por cuanto la asistencia financiera prestada por ZOMOTE S.A. incurría en supuesto de prohibición legal.

QUINTO.-Afirmada la asistencia financiera debe analizarse si la consecuencia que debe predicarse de nulidad de la constitución de hipoteca debe afectar a NEWGATE VENTURES S.A.R.L. Como se adelantó, por ésta se adquirió el crédito garantizado por la hipoteca mediante escritura pública otorgada el 26 de julio de 2013.

La Sentencia de primera instancia excluye el examen de la condición de tercero de la citada entidad a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria por no haberse negado esa condición por la parte actora en su demanda ni en sede de alegaciones complementarias al tiempo de celebrarse la audiencia previa. El examen se aborda en primera instancia a efectos de agotar las alegaciones de las partes aun siendo prescindible al desestimar la existencia de asistencia financiera. En cualquier caso, se razona en la resolución que la parte actora no cuestionó que la demandada cesionaria del crédito reuniera los presupuestos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sino que sostuvo, como cuestión jurídica, no ser de aplicación al supuesto de autos. Con ello se plantea la cuestión de si fue objeto de controversia la concurrencia en la cesionaria del crédito de los presupuestos exigidos legalmente para dispensar la protección que regula el artículo 34 de la Ley Hipotecaria o debe limitarse el análisis a la aplicabilidad de esa protección.

En el escrito de demanda al abordar la legitimación pasiva se expone que ésta corresponde a NEWGATE VENTURES S.A.R.L. al haberse subrogado en la posición jurídica del inicial acreedor. Al contestar a la demanda NEWGATE VENTURES S.A.R.L. alegó ostentar la condición de tercero protegido por la buena fe conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En el acto de audiencia previa el Magistrado a quo relacionó entre los hechos controvertidos si la cesionaria demandada ostentaba la condición de tercero de buena fe señalando que se trataba de una cuestión legal que no necesitaba ser invocada en la demanda. La decisión se mantuvo pese a que la parte demandada formuló recurso de reposición. Se mantuvo, así mismo, al tiempo de resolver el recurso de reposición que la demandada interpuso frente a la decisión sobre admisión de prueba.

La Sala estima que la cuestión de si el cesionario del crédito merece la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria forma parte de la controversia en el doble aspecto de si es jurídicamente aplicable al supuesto de autos y si concurre el presupuesto de buena fe que exige el precepto. Y ello porque una vez que la parte actora solicita en su demanda la declaración de nulidad del negocio jurídico, corresponde a la parte demandada la alegación de las excepciones materiales que se opongan a aquella pretensión. Así debe apreciarse en el supuesto de autos en el que ha sido la parte demandada la que, con su alegación de condición de tercero de buena fe, como única cuestión en que centra su defensa, introdujo la controversia en el objeto del procedimiento. Y no puede quedar excluida por la circunstancia de que la parte actora no hubiere hecho en su demanda específica referencia a la buena fe de la demandada en la adquisición del crédito, cuando está sosteniendo que debe verse afectada por la declaración de nulidad que solicita, ni que no formulara alegaciones complementarias al amparo del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime cuando en ese acto quedó fijada la cuestión por el Magistrado a quo entre los hechos controvertidos con la disconformidad de la parte demandada manifestada, incluso, al tiempo de impugnar la admisión de prueba.

SEXTO.-Hechas las precisiones anteriores debe examinarse la cuestión estrictamente jurídica de la aplicabilidad de la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al cesionario de crédito. La parte actora niega esa posibilidad invocando la STS de 20 de noviembre de 2008, que confirma la dictada por esta misma Sección el 12 de junio de 2002. La doctrina a que se alude en la citada resolución, como se razona en la Sentencia de primera instancia, no es aplicable al supuesto de autos. Señala en ella el Tribunal Supremo que

'La fundamentación jurídica contenida en la Sentencia impugnada se ajusta a la doctrina de esta Sala, plasmada en la Sentencia de 28 de octubre de 2004 , que al tratar sobre los efectos de un contrato de préstamo declarado como usurario y cedido por el prestamista posteriormente a otra persona, precisa que resulta ineludible determinar si tal nulidad afecta o no al nuevo negocio jurídico surgido de la subrogación efectuada por una de las partes, pronunciándose por una respuesta absolutamente afirmativa, «ya que es doctrina jurisprudencial emanada de sentencias de esta Sala, la que determina que la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 , es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal , por lo que cabe, por tanto, decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987 -». Añade la citada Sentencia que en el caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil , por lo que en conclusión hay que proclamar la 'nulidad derivada' del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes.

Tal nulidad derivada, conlleva que el Everardo no pueda ampararse en la pretendida condición de tercero hipotecario, disponiendo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes'.

Se aparta el supuesto de autos de la doctrina expuesta en que no se abordan los efectos de la nulidad de la relación obligacional, sino únicamente la nulidad de la constitución de hipoteca en que se materializó la asistencia financiera prohibida legalmente. Desde esta perspectiva, resulta de aplicación el artículo 34 de la Ley Hipotecaria pudiendo verse amparado el cesionario por la protección que dispensa el precepto de concurrir los presupuestos para ello.

SÉPTIMO.-De entre esos presupuestos, queda limitada la controversia a si NEWGATE VENTURES S.A.R.L. adquirió el crédito de buena fe, no siendo cuestionado que su adquisición reúne el resto de requisitos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y que se resumen en la SAP A Coruña de 23 de noviembre de 2021 de la siguiente forma:

'a) el tercero ha de ser un adquirente del dominio o de un derecho real sobre bienes inmuebles; b) el acto adquisitivo ha de consistir en un título o negocio jurídico oneroso y válido, ya que si bien se legitiman las adquisiciones 'a non domino' en principio carentes de eficacia por la falta de titularidad del disponente, purgando el Registro este defecto, la inscripción no convalida los actos nulos ( art. 33 LH ), de manera que el artículo 34 de la LH sólo protege frente a la nulidad del negocio adquisitivo anterior, pero no la del propio ( SS TS 18 marzo 1987 , 17 octubre 1989 , 8 marzo 1993 , 24 octubre 1994 , 25 julio 1996 , 19 octubre 1998 , 30 octubre 2000 , 22 junio 2001 , 10 junio 2003 ); c) el disponente debe ser un titular inscrito, cuyas facultades o poderes de transmisión resulten del mismo Registro, el cual no habrá de publicar la existencia de otra titularidad sobre el mismo derecho, sin perjuicio de que después se acuerde o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el Registro ( art. 34, párrafo primero, LH ); d) el tercero ha de inscribir a su vez su propio título adquisitivo, derivando de esta inscripción la protección referida; y e) la adquisición tiene que realizarse de buena fe, confiando en la veracidad de lo que el Registro publica, entendiendo por buena fe, en su aspecto positivo, la creencia de que el titular registral transmitente es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma suficiente para transferir el dominio o derecho real limitativo, y, en su vertiente negativa, la ignorancia de la existencia de una titularidad real o de cualquier otra circunstancia o vicio que pueda hacer ineficaz o limitar el derecho inscrito a favor del transferente ( SS TS 19 junio 1989 , 2 diciembre 1996 , 19 octubre 1998 , 22 diciembre 2000 , 22 junio 2001 , 28 junio 2002 , 18 febrero 2005 y 14 mayo 2008 ) ( arts. 433 y 1950 CC )'.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación al presupuesto de la buena fe se condensa en Sentencia de 19 de mayo de 2015:

'4.Principio de buena fe registral. La eficacia positiva de la publicidad registral o, si se quiere, la plena protección de la fe pública registral que dispensa el artículo 34 LH , comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho artículo, siempre que se trate de un adquirente de buena fe. Al respecto, en la sentencia de esta Sala, de pleno, de 12 de enero de 2015 (núm. 465/2014 ), entre otros extremos, en el fundamento de derecho, apartado cuarto, declaramos: 'En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.

En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada. Pues bien, en este contexto valorativo, debe precisarse que la calificación de la buena fe como presupuesto de la prescripción ordinaria no puede quedar reconducida, únicamente, a una interpretación literalista del artículo 1950 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en favor de su delimitación como un mero estado psicológico consistente en la 'creencia' de que el transferente era titular del derecho real y venía legitimado para transferir el dominio. En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433 , 435 , 447 , 1941 , 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un 'estado de conocimiento' del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia 'básica' que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.

Así las cosas, y dada la presunción de buena fe que declara el artículo 34 LH en su desarrollo normativo, la cuestión de la carga ética de diligencia que debe emplear el tercero adquirente se centra, primordialmente, en el sentido negativo que presenta la extensión conceptual de la buena fe, es decir, en la medida o grado de diligencia exigible que hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la discordancia existente entre la información registral y la realidad dominical de que se trate. Centrada la cuestión debe puntualizarse que, con base a la protección y presunción que establece el citado artículo 34 LH , la gradación de la diligencia exigible, en el sentido o aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos'.

OCTAVO.-Partiendo de las consideraciones anteriores la parte actora no consigue destruir la presunción de buena fe que ampara a la parte demandada.

-La parte actora solicita de esta Sala se haga aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil teniendo a la parte demandada por conforme con los hechos objeto de interrogatorio. No puede accederse a lo solicitado. El Magistrado a quo no hizo aplicación del precepto en la Sentencia dictada habiendo dejado al margen del proceso la concurrencia del presupuesto de la buena fe. La parte no ha solicitado que la Sala practique el interrogatorio de la demandada conforme al artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo de obligada aplicación la consecuencia que regula el artículo 304 ( STS 21/2021, de 21 de enero).

-El acceso que reconoce haber tenido la parte demandada al contrato de crédito, a la escritura de constitución de hipoteca y a sus posteriores novaciones no determina que conociera o hubiera podido conocer la asistencia financiera afectada de nulidad. La sucesión de actos y negocios que se celebraron entre las entidades implicadas no permiten sostener que con la simple lectura de los documentos a que se refiere la parte actora la cesionaria hubiera podido conocer o intuir la existencia de una asistencia prohibida para la adquisición de acciones, por más que en ellos se hiciera referencia a la refinanciación de la estructura organizativa.

-Lo anterior no se desvirtúa por el prestigio profesional que la parte atribuye a los abogados que intervinieron en el negocio de cesión de crédito. De ello no puede derivase sin más el conocimiento de la asistencia prohibida. El testigo D. Severiano manifestó haber intervenido como apoderado de MITRE en las escrituras de constitución de hipoteca y sus novaciones y como Abogado de NEWGATE VENTURES S.A.R.L. en el procedimiento sobre retroacción de la quiebra de IMSIDEX hasta que recayó sentencia. Esas intervenciones no excluyen la buena fe en la cesionaria que, como ha quedado expuesto, debe venir referenciada al vicio en particular que afecta al negocio, en este caso, a la hipoteca en que se materializó la asistencia financiera, con el que ninguna relación guarda el procedimiento sobre los efectos de declaración de quiebra.

-Las características de la hipoteca, como hipoteca de máximo, no revelan el conocimiento del vicio de la garantía, pues como ya se ha expuesto, la diligencia de la parte adquirente no podía alcanzar al negocio jurídico afectado de nulidad.

Conforme a lo expuesto, considerada la adquirente de la hipoteca protegida por la fe pública registral, debe desestimarse la demanda.

NOVENO.-En materia de costas procesales causadas en esta alzada, la desestimación de la pretensión actora por causas diversas a la desestimación de la demanda en primera instancia, determinan que no se haga un pronunciamiento expreso conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de BASTIODON S.L, contra la Sentencia dictada en fecha de 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil nº uno Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2. Se confirma la expresada resolución.

3. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial (0501), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.