Sentencia CIVIL Nº 175/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 639/2019 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00175/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 42 1 2018 0006073

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000639 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000761 /2018

Recurrente: Adriana

Procurador: Nicolasa

Abogado: MARIA LEON MARTINEZ-LOSA

Recurrido: CAJA RURAL DE NAVARRA SCC

Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO

Abogado: ASIER ENERIZ ARRAIZA

SENTENCIA Nº 175 DE 2021

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 761/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 639/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, cuyo fallo dice:

'Que desestimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Nicolasa, en nombre y representación de doña Adriana, debo absolver y absuelvo a la mercantil Caja Rural de todas las pretensiones formuladas contra ella en el presente procedimiento, sin hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Nicolasa se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 18 de marzo de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada por doña Nicolasa frente a la entidad Caja Rural De Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito, se solicitaba:

'1º.-Se declare la nulidad por ser una condición general de la contratación que no supera el control de inclusión, en su caso, el control de transparencia así como resulta abusiva, y en su caso por vulnerar el principio de buena fe como principio informador del ordenamiento jurídico de la Cláusula Tercera, en concreto, el Tipo de Interés Ordinario Mínimo de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 18/01/2010 y, en consecuencia, se condene a la demandada a:

- recalcular de forma efectiva los cuadros de amortización del citado préstamo y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del mismo desde la presente fecha

- así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de la cláusula suelo desde el momento de contratación de dicho producto, más los intereses legales desde cada liquidación

- Asimismo se declare la nulidad por ser una condición general de la contratación que contraviene normas de carácter imperativo así como por resultar abusiva, en su caso, por vulnerar el principio de buena fe como principio informador del ordenamiento jurídico, y en su caso, por no superar el control de transparencia, de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo del prestatario' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 18/01/2010 y, en consecuencia, se condene a la demandada a:

- la íntegra devolución de las cantidades abonadas de más por mi mandante respecto a gastos de la mitad de gestoría, de la mitad notario e íntegramente de los de registrador por importe total de 348,76 €, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago de los citados importes.

- Asimismo, se declare la nulidad por ser una condición general de la contratación que contraviene normas de carácter imperativo así como por resultar abusiva, en su caso, que no supera el control de inclusión, en su caso, el control de transparencia, y en su caso, por vulnerar el principio de buena fe como principio informador del ordenamiento jurídico de la Cláusula Cuarta 'Comisiones', en concreto, la Comisión cada vez que se produzca un impago de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 18/01/2010 y, en consecuencia, se condene a la demandada a:

- la eliminación total de las Cláusulas que establecen las citadas Comisiones en los citados préstamos, teniéndolas por no puestas, así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de las citadas Comisiones desde el momento de contratación de dichos productos hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de cada comisión.

- Por último, se declare la nulidad por ser una condición general de la contratación que no supera el control de inclusión, en su caso, el control de transparencia así como resulta abusiva, y en su caso por vulnerar el principio de buena fe como principio informador del ordenamiento jurídico de la Cláusula Sexta 'Interés de Mora' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 18/01/2010 y, en consecuencia, se condene a la demandada a:

- la eliminación total de la Cláusula de Interés de Demora, teniéndola por no puesta

- así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de los intereses de demora desde el momento de contratación de dicho producto hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de los mismos.

En todos los casos, con expresa condena a la demandada de las costas procesales causadas'

La sentencia de instancia desestima la demanda, por estimar el juez de instancia que la demandante no ostenta la condición de consumidora.

SEGUNDO:Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante doña Nicolasa alegando como motivos del recurso de apelación error en la valoración de las pruebas, concurre la condición de consumidor de la demandante; subsidiariamente vulneración del principio de buena fe como principio informador del ordenamiento jurídico; y la cláusula suelo no supera el control de incorporación.

TERCERO:Resulta de la documental aportada a los autos que en fecha 18 de enero de 2010 la entidad Caja Rural De Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito, como prestamista, y don Ezequiel y su esposa doña Nicolasa como prestatarios, suscribieron escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por la que la Caja Rural de Navarra concedió a la parte prestataria, con carácter solidario, un préstamo por importe de 67694,40 euros, siendo el objeto y destino del préstamo capital circulante, constituyendo, en garantía del préstamo doña Nicolasa hipoteca sobe la vivienda unifamiliar que se describe en dicha escritura, propiedad privativa de doña Nicolasa.

Según reconocen ambas partes, el destino del préstamo, capital circulante, que se expresa en la escritura de préstamo, fue refinanciar deudas de la mercantil Ramar Rioja SL, cancelando el préstamo suscrito el 28 de julio de 2008 entre la entidad Caja Rural De Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito, como prestamista, y la mercantil Ramar Rioja SL, como prestataria, por importe de 67.694,40 euros, póliza de préstamo NUM000, en la que intervino don Ezequiel como apoderado de dicha mercantil, y su esposa doña Nicolasa como avalista.

No hay pues duda acerca del destino profesional del préstamo suscrito el 18 de enero de 2010.

El régimen económico matrimonial del matrimonio formado por don Ezequiel y su esposa doña Nicolasa es el de separación de bienes, en virtud de escritura de capitulaciones de fecha 27 de junio de 2000.

Según consta en la escritura de 23 de enero de 2003, la mercantil Ramar Rioja SL, se constituyó en dicha fecha por don Ezequiel, con un capital social de 60000 euros. La sociedad tiene por objeto la actividad de fontanería y calefacción. Don Ezequiel es socio único y administrador único de dicha mercantil.

Y según consta en el informe de vida laboral aportado al procedimiento, doña Nicolasa figura de alta en el régimen general de la Seguridad Social desde el año 1984, prestando servicios para la asesoría laboral Javier Pérez Calvo.

CUARTO:La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, Nº de Recurso: 3120/2017, Nº de Resolución: 203/2020, dice:

'TERCERO.- Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:

a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.

b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.

2.- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

3.- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

El art. 6 CCom establece que:

'En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.

Pero el art. 7 del propio Código establece que:

'Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'.

Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual:

'Responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio ; 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.

2.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ):

'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

CUARTO.- Aplicación al caso. Ausencia de la condición legal de consumidora de la recurrente. Vinculación funcional

1.- El presente caso tiene la particularidad de que la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su esposa estaban casados en régimen legal de gananciales.

2.- El ATJUE de 14 de septiembre de 2016, C-534/15 , Dumitras, antes citado, mencionó expresamente como ejemplo de vinculación funcional de un fiador con un prestatario que actuaba en un ámbito empresarial o profesional al administrador y socio único de una sociedad (§ 35).

3.- No obstante, lo determinante es que la Sra. Belen es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. De tal manera que, aunque no hubiera firmado el préstamo como fiadora solidaria, al haberlo hecho su esposo, responde ganancialmente por la fianza de éste, como recogimos en la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , que asumía la jurisprudencia establecida previamente en los siguientes términos:

'Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.

El último inciso del art. 1365 CC se remite en bloque a la reglamentación mercantil para determinar la responsabilidad derivada de las deudas contraídas por uno de los cónyuges -cualquiera de ellos- en el ejercicio del comercio. Es decir, se remite a los arts. 6 a 12 CCom . Si bien debe entenderse que esta remisión lo es únicamente a la esfera externa (la responsabilidad frente a terceros), debiendo acudirse al Código Civil para todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad interna y a la responsabilidad subsidiaria con los bienes gananciales.

Conforme a lo ya expuesto sobre los arts. 6 y 7 CCom , cuando no haya oposición al ejercicio del comercio por el otro cónyuge, el acreedor podrá agredir directamente la totalidad del patrimonio ganancial, una vez haya probado que la deuda tuvo su origen en el ejercicio del comercio por parte del deudor ( sentencias 539/1994, de 6 de junio ; 134/2006, de 16 de febrero ; y 1035/2007, de 5 de octubre , y las que en ella se citan).

3.- Como consecuencia de ello, no puede predicarse respecto de la recurrente la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidora, conforme al art. 3 TRLGCU. Por lo que la sentencia recurrida no infringe dicho precepto'

En el caso que nos ocupa, a diferencia de los resueltos por el Tribunal Supremo, el régimen económico matrimonial de don Ezequiel y doña Nicolasa es el de separación de bienes desde varios años antes de concertar el préstamo, y doña Nicolasa cuenta con sus propios ingresos generados por su actividad laboral que viene desempeñando durante años, habiendo sido concertado el préstamo para atender a las deudas propias del negocio de su esposo, negocio en el que doña Nicolasa no ostenta cargo alguno, ni tiene ninguna participación social, ni tiene dependencia laboral, ni ningún otro vínculo más allá de estar casada con el dueño del dicho negocio.

Siendo en este caso el régimen económico matrimonial el de separación de bienes, aun cuando pudieran existir bienes comunes, estos serían de ambos cónyuges en régimen de copropiedad romana del art. 393 del Código Civil, no rigiendo las presunciones de los arts. 7 y 8 del Código de Comercio, previstas para regímenes de comunidad, donde existe una comunidad de tipo germánico de los bienes gananciales. De modo que para obligar la mitad indivisa de los bienes del cónyuge no comerciante, ha de acudirse a los arts. 9 y 11 del Código de Comercio, que requieren consentimiento expreso inscrito en el Registro Mercantil, lo que en este caso no consta.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, Nº de Recurso: 1408/2018, Nº de Resolución: 599/2020 dice: 'De ello, se colige, a los efectos del caso que nos ocupa, que, en primer lugar, se aplican los arts. 6 a 12 CCom , con preferencia a las normas del Código Civil de Cataluña, que serán supletorias del Código de Comercio. No obstante, esta supletoriedad es de gran relevancia para la aplicación de tales arts. 6 y 9 CCom , en caso de régimen de separación de bienes, en cuanto que influyen en la determinación de qué bienes son propios del empresario comerciante y quedan sujetos a las resultas del comercio, y cuáles son bienes propios de su cónyuge, por lo que, para quedar vinculados, se requerirá el consentimiento expreso de este.

En lo que respecta a los bienes comunes, no son aplicables las presunciones de los arts. 7 y 8 CCom , en cuanto que están previstas para regímenes de comunidad, donde existe una comunidad de tipo germánico de los bienes gananciales. Cuando el régimen es el de separación de bienes catalán, los bienes en común lo son en comunidad tipo romana, por lo que, para vincularlos íntegramente a las resultas del comercio (en cuanto a la mitad indivisa del cónyuge no comerciante) es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es decir, no bastaría el simple conocimiento al que se refiere la Audiencia Provincial, sino que se requeriría consentimiento expreso inscrito en el Registro Mercantil, a tenor del art. 11 CCom .

6.-Conforme a todo lo expuesto, a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no cabe negarles la condición legal de consumidores'.

En tales circunstancias, la Sala concluye que no existe vinculación funcional alguna de la esposa con el negocio para el que se destinó el préstamo, por lo que en dicho préstamo, doña Nicolasa, coprestataria y garante de las deudas de su esposo, a diferencia de su esposo coprestatario, ostenta la condición de consumidora.

Al respecto, en un supuesto muy similar al presente, razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 14 de diciembre de 2020. Nº de Recurso: 1020/2019 Nº de Resolución: 837/2020:

'En cualquier caso, con la información de que disponemos, la entidad bancaria ha combatido con éxito la afirmación de la actora sobre la cualidad de consumidores - al menos respecto a D Jesús María - porque la solicitud de préstamo identifica el destino del mismo, se solicitó para comprar un barco de pesca y el actor desempeña un trabajo profesional en el sector de la pesca.

Sin embargo, no hay evidencias de que la otra prestataria (su esposa) suscribiera el préstamo para su desempeño profesional (consta que en aquel momento se encontraba buscando un trabajo y su expectativa era en el ámbito inmobiliario como comercial para la Inmobiliaria Sa colonia)

De ello podemos concluir que el préstamo tiene un doble régimen dependiendo de que las obligaciones contraídas deben ser cumplidas por un profesional o por una consumidora.

Esta sala ha resuelto en este sentido en dictada el 31 de julio de 2020 en el rollo 1194/2019 allí razonamos ,en cuanto a la en cuanto a la Sra. a los efectos de determinar si es o no consumidora, debemos atender a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 28 de mayo de 2020 .: ' a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.

b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.

2.- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 (EDJ 2015/282647), Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 (EDJ 2016/191785), Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

3.- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom ..........

4.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 (EDJ 2015/282647), Tarcãu):

'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

El tan citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (reiterado posteriormente por el ATJUE de 14 de septiembre de 2006) estableció como supuestos de vinculación funcional con una sociedad 'la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social'.

Y en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , en cuanto al concepto de participación significativa a estos efectos, establecimos que:

'Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ) '.

Aplicando dicho criterio jurisprudencial al supuesto enjuiciado, debemos reseñar que el único dato aportado por la demandada, es que ha sido coprestataria en el préstamo destinado a comprar un barco y que su marido es pescador, pero no obra en autos prueba ni de que sea socia ni administradora de la entidad, ni ostente una participación significativa en la entidad DIRECCION000 CB, sino que en el informe de la entidad consta, como hemos dicho, que trabajará en el sector inmobiliario. Por tanto, se trata de una consumidora que ha accedido a que el inmueble de su esposo, constituya garantía de las deudas empresariales de este último, asumiendo la cualidad de prestataria frente a la entidad bancaria.

Aparte de ello, tal como consta en la escritura, se trata de un matrimonio cuyo régimen económico es el de separación de bienes regulado-entre otros- en los artículos 3 y 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares. Por tanto, es consumidora.

El efecto, en caso de que a uno sólo de los prestatarios se le reconozca la cualidad de consumidor, según STS nº 204/20 de 28 de mayo es 'la inoponibilidad de las cláusulas abusivas frente a ella, pero no su nulidad ya que ésta afectaría también a los no consumidores'

Se estima el motivo del recurso, y se considera que el Sr Jesús María en este préstamo no ostenta la cualidad de consumidor. No obstante, la Sra. Gracia, sí es consumidora'.

Y en el mismo sentido razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de septiembre de 2018, Nº de Recurso: 533/2018, Nº de Resolución: 616/2018:

'SEGUNDO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL PRESTAMISTA.

Como premisa cabe señalar, que interpretada a contrario sensu la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , no es relevante para determinar la condición de consumidor del prestatario que el bien hipotecado haya sido la vivienda habitual, sino que ha de atenderse al conjunto de la operaciones realizadas. Por tanto, lo esencial en este caso es determinar la naturaleza de las deudas que se pretenden refinanciar con el préstamo hipotecario, de manera que si las deudas refinanciadas son predominantemente de carácter no personal sino profesional, el prestatario no puede ser considerado consumidor.

Como premisa cabe señalar que el préstamo fue suscrito por el matrimonio formado por la Sra. Irene y el Sr. Argimiro, como prestatarios.

En la escritura del préstamo hipotecario, consta que el préstamo se destinó a la refinanciación de deudas. La actora reconoce, y así se desprende de la documental, que las deudas a las que hace referencia están directamente ligadas a la actividad empresarial que desempeñaba el Sr. Argimiro.

El Sr. Argimiro fue socio y administrador único de la sociedad COFER EJEA 2004, SL, hasta septiembre de 2008, y según la escritura de compraventa de participaciones de la sociedad COFER EJEA, la sociedad era de carácter unipersonal, y el Sr. Irene fue el único dueño de las participaciones sociales durante cuatro años. En la escritura de compraventa de participaciones sociales se pactó que si el adquirente de la totalidad de las participaciones sociales no liberaba a los actores de los avales, tendría lugar la resolución del contrato (folio 272 vuelto), aunque nada de ello consta.

El 9 octubre de 2007, COFER EJEA, suscribió una Póliza de Cuenta Corriente con un límite de 100.000 euros, con la finalidad de financiar circulante para dicha sociedad, es decir, un año antes de que el actor vendiera las participaciones de la sociedad, en septiembre de 2008. En dicho contrato intervinieron como avalistas la Sra. Irene y el Sr. Argimiro.

El contrato de Cuenta Corriente vencía a los 12 meses de la suscripción, es decir, el 9 de octubre de 2008. A su vencimiento el préstamo no fue abonado, por lo que se reclamó a los actores como avalistas. Ello motivó que en julio de 2009, concertaran el préstamo que aquí nos ocupa por importe de 126.400 euros, de los cuales 116.500 euros fueron transferidos a la cuenta de COFER EJEA, como así reconoce la parte actora. COFER EJEA destinó el dinero a aminorar el saldo deudor de su cuenta corriente y a cancelar la póliza de crédito (folio 157).

Por tanto, la mayor parte del préstamo se destinó a abonar una deuda societaria concertada dentro de la actividad empresarial del Sr. Argimiro. En ningún caso puede considerarse que la refinanciación tuviera un propósito doméstico, aunque el Sr. Argimiro se hubiera desvinculado de la empresa un año antes de concertar el préstamo hipotecario.

Por lo que queda constatado que el Sr. Irene contrajo el préstamo hipotecario para saldar un deuda de carácter empresarial.

A mayor abundamiento, el Sr. Irene ha manifestado que actualmente está desvinculado de cualquier actividad empresarial ya que es empleado de una granja porcina, sin embargo, como se constata con la documental, el actor ha sido administrador de varias sociedades habiendo cesado como administrador mancomunado en la última sociedad llamada STAMM & SUMELZO OBRAS Y PROYECTOS, SL, el 12 de junio de 2013. En consecuencia, aunque hubiera cesado como administrador en COFER EJEA, SL, el Sr. Irene ha seguido con actividad empresarial, y el importe del préstamo se destinó a saldar deudas contraídas en el ámbito de dicha actividad, con independencia de que se desvinculara de esa concreta sociedad (folios 166 y siguientes).

Por tanto, ha quedado justificado, que en la contratación del préstamo hipotecario el Sr. Argimiro actuaba dentro de la esfera de su actividad empresarial, y no como consumidor.

No obstante, la Sra. Irene no estaba vinculada con la sociedad o con la actividad empresarial, ya que ninguna prueba acredita tal extremo. Asimismo, a lo largo de la documental consta que ambos estaban casados en régimen de separación de bienes, según capitulaciones matrimoniales de 11 de junio de 2007, como así se hizo constar en la escritura de compraventa de participaciones sociales (folio 270).

Ello supone que la Sra. Irene intervino como consumidora, en el préstamo hipotecario concertado el 29 de julio de 2009, pues actuaba fuera de cualquier actividad empresarial o profesional'.

QUINTO:Par tiendo de la condición de consumidora de la demandante, han de examinarse las cláusulas tercera, tipo de Interés Ordinario Mínimo, quinta 'Gastos a cargo del prestatario', cuarta 'Comisiones', en concreto, la Comisión cada vez que se produzca un impago, y sexta 'Interés de Mora' de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/01/2010.

La cláusula tercera de la escritura de préstamo interés ordinario y revisiones del tipo de interés, dice: 'El préstamo devengará un interés anual del 2,25 por ciento.....

El tipo de interés citado en el párrafo primero de la presente cláusula será variable y su revisión será efectuada semestralmente....

El tipo de interés vigente para cada periodo.... Será el que se deduzca de incrementar 1,00 punto porcentual el interés de referencia....

Euribor a un año.....

.....

En ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el dieciocho por ciento anual

.....

TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO

'Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al2,25por ciento anual'.

Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 19 de febrero de 2021, Nº de Recurso: 17/2020, Nº de Resolución: 69/2021:

'En materia de consumidores, el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»). Además, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013, de 9 de mayo , «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que 'Si el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'» Finalmente, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82.2 ., prevé que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', lo que traslada a dicho empresario (en este caso, el banco) la carga de la prueba en ese extremo cuando se trata de contratos con cláusula predispuestas suscrito por un consumidor'.

Y añade dicha sentencia: 'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, fundamentalmente la importantísima Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinuaba el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.'

Sobre la imposición de las cláusulas señala:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés refiere sin duda que se trata de condiciones generales, aunque afecten a un elemento esencial del contrato de préstamo bancario:

'189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.'

Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. Y cita en tal sentido la Directiva 93/13 y la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 .

En definitiva, ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

La OM de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (B.O.E. de 29 octubre), regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Para nuestro TS la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Se trata de verificar en primer lugar si las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos. Ello sería válido tanto para profesionales o empresarios como para consumidores.

Ahora bien, tratándose de consumidores se exige un plus. Así el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

....

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esa Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica ' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

'211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

215. Sentado lo anterior cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Nuestro Tribunal Supremo a la hora de tratar la falta de información de las cláusulas suelo/techo ha sido enormemente contundente, hasta el punto que refiere que:

'Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo....

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

...

2.2. Conclusiones.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas' , de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Efectivamente, tal como resulta de dicha sentencia, existe un doble control de transparencia:

1.- El primero, relativo a su claridad gramatical, es exigible en todo caso (tanto si la condición general se incluye en un contrato en el que no es parte un consumidor, como en los que sí lo es). Deriva de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que veda las condiciones generales cuya redacción no se ajuste a los principios de 'transparencia, claridad, concreción y sencillez' y aquellas en las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

2.- El segundo, afectante solo a aquellos contratos en los que, como sucede en este caso, son parte los consumidores, viene impuesto esencialmente, según razona la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 , por la Directiva 93/13 de la UE, cuyo vigésimo considerando establece que ' los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que 'en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' y cuyo artículo. 4.2 dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. De acuerdo con este segundo control de transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 establece que las cláusulas no negociadas individualmente incluidas en los contratos con consumidores y usuarios, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Ello que determina que este control de transparencia, 'como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En definitiva, considera el Tribunal Supremo que en este segundo examen o control, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es sin embargo insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso además - sigue diciendo el Tribunal Supremo- 'que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

Señala a tal efecto algo muy importante: que estas cláusulas 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.'

Por eso concluye el Tribunal Supremo fijando la doctrina de que 'la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'

SEXTO:En el caso que nos ocupa, la cláusula TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO, si bien supera el control gramatical, pues es de sencilla comprensión, no supera el control de transparencia, pues figura al final de una larga cláusula tercera, INTERES ORDINARIO MINIMO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS, que ocupa nada menos que seis folios de la escritura; está destacado su título pero no su contenido; no consta que dicha cláusula fuera fruto de la negociación individual; no consta tampoco que se haya aportado al cliente una simulación con diversos ejemplos que explique en diversos escenarios las consecuencias económicas que para el cliente consumidor tendría la aplicación de la misma. La entidad demandada aporta una oferta vinculante de fecha 14 de enero de 2010, en la que consta en el apartado INTERES entre otras menciones 'Minimo:25% Máximo:18%',pero no solo no aparece en dicha oferta vinculante la firma de doña Adriana, sino que tampoco consta que la misma le hubiera sido entregada, ni que dicha oferta vinculante fuera fruto de una negociación entre las partes, por lo que de dicho documento no puede concluirse que la demandante negoció individualmente esta cláusula con la entidad Caja Rural de Navarra.

No consta que la prestataria doña Adriana hubiera sido adecuadamente informada de la incorporación a la escritura de préstamo de la cláusula suelo, mucho menos que hubiera tenido oportunidad de negociar la misma; y dicha cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, en claro desequilibrio en perjuicio del consumidor que pierde el derecho a beneficiarse de las bajadas de tipos de interés, por lo que debía conocer su incorporación al contrato y sus consecuencias económicas a fin de valorar los riesgos que estaba dispuesta a asumir. Y debe recordarse que el Tribunal Supremo afirma en la sentencia de 29 de abril de 2015 que: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas.'.

Y tampoco puede considerarse que el notario advirtiera de la existencia de la cláusula suelo, cuando en la propia escritura hace constar: ' que no se han establecido límites a la variación del tipo de interés'; y por otro lado, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de octubre de 2017: ' Por lo que se refiere a la intervención del notario, en que tanto se insiste en el recurso, en STS 464/2013, de 8 de septiembre , se declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por si solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , se llama la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar ( STS 367/2017, de 8 de junio ).

En STS 171/2017, de 9 de marzo , se indica que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]».

Ahora bien como se refiere en la STS 367/2017, de 8 de junio , 'Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Y debe recordarse que la carga de la prueba de la negociación individual de la cláusula controvertida incumbe a la entidad financiera, prueba que en este caso no ha tenido lugar.

Resulta pues que la cláusula controvertida no fue negociada individualmente, y aunque cumple el primero de los controles de transparencia, el gramatical pues considerada aisladamente, dicha cláusula se ajusta a los parámetros establecidos por los arts. 5 y 7 de la LCGC, no supera el segundo control de transparencia, relativo a su significación económica real en el contrato en el sentido expresado en las sentencias del Tribunal Supremo ya referidas, siendo que su inclusión determina de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, que el préstamo que el consumidor creía estar concertando con interés variable, se transforma de hecho en préstamo a interés mínimo fijo, de modo que el consumidor difícilmente se beneficia de las bajadas del tipo de referencia. Y como dice el Tribunal Supremo, es notorio que 'el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar', por lo que la introducción de esta cláusula (que es tan importante a la hora de determinar ese precio final) de esa forma impropiamente secundaria, como un párrafo más dentro de la condición de interés variable, incide en su falta de claridad, pues se incluye por la entidad financiera de forma que no es percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato, pese a que es parte afectante del mismo. Y aun cuando se incorpora en dicha cláusula tercera de la escritura una cláusula techo, mientras que el suelo fijado garantiza al banco un interés fijo relevante cuando el Euribor se sitúa en índices bajos o muy bajos, como es habitual en los últimos años, el techo que se fija supuestamente en contrapartida, del 18% anual, es tan desproporcionadamente elevado que en la práctica resulta muy poco previsible que llegue a darse alguna vez, al menos en el corto o el medio plazo, una coyuntura tal que determine su aplicación. Quebranta así la entidad financiera la regla de transparencia, en la medida en que transmite al consumidor una sensación falsa de equilibrio de prestaciones. No consta probado que la entidad bancaria ofreciese a la parte prestataria simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que le entregara documentación con información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad. Los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia ('cláusula suelo'), en realidad ofrece cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja, y de hecho, frustra la expectativa del consumidor ínsita a la contratación de un interés variable, como es la de abaratamiento del crédito como consecuencia precisamente de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable', pues en los casos en los que la coyuntura podría ser más favorable para el consumidor debido al pacto de un interés variable, resulta que la 'cláusula suelo' convierte el tipo contratado, que era cuando menos formal o nominalmente variable al alza y a la baja, en un tipo variable exclusivamente al alza. Si unimos a esto la forma en que fue insertada la cláusula en la escritura de préstamo, sin destacar más que su título, sin explicar su alcance ni su eventual funcionamiento en diversos escenarios económicos con las oportunas simulaciones, permite concluir que su inclusión en dicha escritura consagró una conducta abusiva por parte del predisponente de dicha cláusula, esto es, de la entidad bancaria. Como razona la del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015: ' La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

Procede pues declarar, respecto de la prestataria demandante la nulidad e ineficacia de la cláusula tercera, tipo de Interés Ordinario Mínimo, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/01/2010.

SEXTO:La cláusula quinta 'Gastos a cargo del prestatario' de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/01/2010 dice:

'Serán de cuenta de la PARTE PRESTATARIA todos los gastos de esta escritura y demás derivados de la misma, incluidas sendas primeras copias liquidadas e inscritas por la CAJA RURAL DE NAVARRA, los de la carta de pago, cancelación e inscripción en su día; los gastos, impuestos, derechos, arbitrios, contribuciones y tasas de cualquier tipo que graven directa o indirectamente, en la actualidad o en el futuro la presente escritura, los gastos judiciales y extrajudiciales, incluso honorario de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención fuere potestativa, originados por el incumplimiento de las condiciones pactadas; así como los gastos ocasionados por la realización de las tasaciones periciales realizadas sobre la finca hipotecada para la concesión del presente préstamo, los gastos que se ocasiones de la gestoría que intervenga, en cualquier trámite relacionado con esta escritura, así como los gastos que sean repercutibles a esta operación en base a las tarifas de comisiones y gastos que la CAJA RURAL DE NAVARRA tiene aprobadas por el Banco de España, en cumplimiento de la normativa vigente.

La PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a la CAJA RURAL DE NAVARRA, por la presente, a realizar, a través de la Entidad que se considere oportuna, lo siguiente:

a) Cuantas gestiones sean convenientes o necesarias a fin de inscribir en el Registro de la Propiedad la presente escritura.

b) A realizar cuantas gestiones sean necesarias a fin de inscribir, en los registros correspondientes (Mercantil, Propiedad, etc...) las escrituras previas que sean necesarias para la inscripción de la presente escritura. Se incluyen en este apartado las cancelaciones, gastas e impuestos de las cargas previas que pueden gravar la finca o fincas hipotecadas.

Asimismo la PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente, por la presente, a CAJA RURAL DE NAVARRA a que adeude, en cualquiera de las cuentas que mantiene aperturadas en esta Entidad, la provisión de fondos así como la liquidación definitiva de la misma, correspondiente a los gastos, incluidos los notariales y registrales e impuestos que pudieran devengarse por la realización de dichas gestiones.

En el caso de que no le fueren reintegrados a la CAJA RURAL DE NAVARRA los pagos realizados por los conceptos citados en el párrafo primero de esta cláusula, dichas cantidades se considerarán líquidas y exigibles, y podrá ésta imputarlas al presente préstamo o a cualquiera otras cuentas o depósitos que la PARTE PRESTATARIA tuviere abiertas en la propia CAJA RURALDE NAVARRA, devengando los mismos intereses de mora pactados en la presente escritura'.

Como se dijo entre otras muchas, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de febrero de 2018 respecto de una cláusula de similar contenido a las que nos ocupan: 'Nos encontramos ante una estipulación que con singular generalidad, en su conjunto impone al prestatario y consumidor el abono de 'todos los gastos' que puedan derivarse del contrato, en cualquier tiempo (no excluye los gastos futuros) y de forma genérica y omnicomprensiva. Desde esta perspectiva, presenta los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

No se trata por lo tanto de no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción genera un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.

La imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, y por ello es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula'.

Circunstancias que concurren igualmente en el caso que nos ocupa, pues según es de ver, la cláusula señalada solo destaca en negrita su título, pero no su contendido, y abarca todo tipo de gastos, de modo que en claro desequilibrio en perjuicio del consumidor, impone de forma indiscriminada e injustificada todos los pagos al prestatario. De los propios términos en que aparece redactada dicha cláusula se concluye que nos hallamos ante una condición general de la contratación, prerredactada e impuesta por la entidad bancaria por la que se repercuten en el prestatario todo tipo de gastos derivados del préstamo hipotecario. Del contenido de la cláusula que nos ocupa no cabe más que concluir su nulidad, pues se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual, y el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en sus sentencias de pleno de 23 de diciembre de 2015, y de 15 de marzo de 2018, su declaración de abusividad.

En cuanto a los gastos notariales, esta Sala, en numerosas sentencias y con extensos razonamientos, con base en el artículo 63 del Reglamento del Notariado y lo dispuesto en el en el Anexo II, norma Sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, ha venido sosteniendo un criterio uniforme, que podemos resumir así:

Los prestatarios por un lado y el prestamista por otro, deben de pagar por mitad los gastos notariales en cuanto que ambas partes fueron requirentes de la intervención del notario, criterio este que el Arancel notarial fija como regla principal para determinar quién debe de correr con los gastos.

A mayor abundamiento, en la hipótesis de que no hubiera constado quienes fueron los requirentes del Notario, la aplicación del criterio subsidiario prevenido en el arancel para determinar quién debe de correr con estos gastos, conforme al cual debe de pagar el interesado, arrojaría la misma solución; pues tanto la parte prestataria como la prestamista deben de reputarse interesados en ese otorgamiento.'

Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/19, núm. 46/19, núm. 47/19, núm. 48/19 y núm. 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019, ha venido a establecer una doctrina que viene a ser coincidente con el criterio, ya expuesto, que mantenía esta Audiencia Provincial.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2019 de 23 de enero de 2019 ROJ: STS 103/2019 - ECLI:ES:TS:2019:103 razona:

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo -, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

...

Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

En cuanto a los gastos registrales, reiteradamente ha expresado esta Audiencia Provincial el siguiente criterio:

'La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'. (el subrayado es nuestro).

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere.

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, o quién solicitó en el Registro de la Propiedad materialmente la inscripción, es en este caso irrelevante. Por esa razón carece de sentido la invocación de la doctrina de la carga probatoria. A diferencia del Arancel notarial, que como hemos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa objetivamente a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Ese es el banco y no ningún otro.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa siempre a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos,...'

Y la doctrina Jurisprudencial que ha fijado el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 sobre gastos del Registro de la Propiedad establece:

'1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

SEPTIMO:La cláusula cuarta 'Comisiones', de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/01/2010 dice:

'Cada vez que se produzca un impago de cualesquiera de las obligaciones asumidas por la PARTE PRESTATARIA en virtud de la presente escritura, se devengará, en favor de la CAJA RURAL DE NAVARRA, una comisión de impagado de TREINTA EUROS (30,00) que será pagadera por la PARTE PRESTATARIA en el momento en el que se produzca cada uno de dichos impagos'.

El criterio de esta Audiencia Provincial de La Rioja al respecto, se expresa entre otras en sentencia de Sentencia nº 178/2017, de 31 de octubre, o en sentencia de 29 de marzo de 2019:

'Así, por referirnos a las comisiones por impago ... también se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado que es el que se remunera según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio . Se ha de tener por tanto presente la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión, bilateralidad que aquí tampoco existe.

En cualquier caso debe llamarse la atención acerca de lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Pues bien, en el presente caso, se reclaman comisiones por impago de cuotas no justificándose el coste real a que hayan dado lugar dichos impagos por lo que el establecimiento de la comisión supone por un lado, la imposición de una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto y por otro, la reclamación de cantidades por servicios que no constan prestados o por daños que no constan efectivamente causados, por lo que debe darse lugar a su declaración de abusividad'.

Y, la Sentencia de la AP de LEÓN de 26 de junio de 2.018 , por citar otras Audiencias, también ha señalado:

'14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art. 85.6 califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal art. 87.6 considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por tanto de la L.G.C.U.),

15.- Este Tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017 y en la Sentencia de 10 de julio de 2015, Rollo nº 263/15 , declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina 'reclamación de impagados' y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no como ocurre, en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a esta se han pronunciado muchas sentencias de Audiencias Provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la Sentencia de la AP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP VI 739/2016 Jurisprudencia citada SAP, Álava, Sección 1ª, 30-12-2016 (rec. 538/2016) - ECLI:ES:APVI:2016:739 ), que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que 'Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo'. 'Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir'. Añade que 'cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria'. Si a ese interés se suma la ' comisión ' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU , que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

17.- La Sentencia de la AP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2014 (sec. 19 ª) declaró: 'No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada'.

OCTAVO:La cláusula sexta 'Interés de Mora' de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/01/2010 dice:

'Sin perjuicio del derecho de resolución atribuido a la CAJA RURAL DE NAVARRA en los diversos supuestos pactados en este escritura, de no efectuarse el pago de las cantidades que por principal, intereses y comisiones deba satisfacer la PARTE PRESTATARIA en las fechas y condiciones de esta escritura, y aun en el caso de que el préstamo haya sido declarado por vencido por cualesquiera de las causas contractualmente previstas, devengarán las mismas, en concepto de MORA, día a día y hasta su total reintegro, sin necesidad de requerimiento alguno, un interés del DIECIOCHO POR CIENTO, conforme a lo dispuesto en los artículos 316 y 317 del código de Comercio '.

Se establece pues en dicha cláusula un interés de demora notoriamente superior al interés remuneratorio fijado en el 2,25% anual.

La Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/18 de 28 de noviembre de 2018 razona al respecto:

'En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio . Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales).

4.- Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , que es el triple del interés legal.

Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.

5.- Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.

6.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

8.- En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo , el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual.

11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio , que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva , pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE ).

12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo .

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva , el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

15.- Para alcanzar esta conclusión, el TJUE ha utilizado, en lo fundamental, estos razonamientos:

'75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16 , EU:C:2018:367 , apartado 32).

'76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17 , la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

'77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule'.

16.- La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

17.- De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'

Y en su sentencia de 11 de enero de 2019, razona el Tribunal Supremo:

'.5.En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 85.6 del TRLGDCU, en relación a la jurisprudencia de esta sala (sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de septiembre , y la sentencia de Pleno 265/2015, de 22 de abril ), relativa al control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y justifica el interés casacional por la vulneración de la doctrina contenida en las referidas sentencias.

6. El motivo debe ser estimado. Esta sala recientemente, en su sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre , se ha pronunciado sobre la aplicación del control de abusividad del interés de demora en los préstamos concertados por las entidades financieras y sus clientes, así como sobre los efectos derivados de su declaración de abusividad; todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

7.Conforme la citada sentencia de esta sala y con relación a la primera cuestión planteada, esto es, la aplicación del control de abusividad a los intereses de demora establecidos en el contrato de préstamo, debe señalarse que esta sala, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , esta sala abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (EDJ2015/253610 ), 79/2016, de 18 de febrero (EDJ2016/12331 ), y 364/2016, de 3 de junio (EDJ2016/76680), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía a hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio . Si el interés de demora era fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La adecuación de este criterio jurisprudencial con el Derecho de la Unión Europea, ha sido confirmada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018 , que, en su fallo, y en lo que aquí interesa, declaró:

'[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicables, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuanto tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio '.

Por lo que en el presente caso, el interés de demora establecido del 18%, al ser manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, resulta abusivo.

8.Con relación a la segunda cuestión planteada, esto es, las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora , debe señalarse que las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 abril , 470/2015, de 23 diciembre , 79/2016, de 18 febrero , y 364/2016, de 3 de junio , resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo.

9.-Concluimos en estas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio ), pero no el interés remuneratorio , que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

10.-Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva , el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

11.-La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:

'La Directiva 93/13) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

12.-La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , 364/2016, de 3 de junio , y 671/2018, de 28 de noviembre , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

13. La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

14. De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 18% era manifiestamente superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. Por lo que debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación de la demandada, en cuanto que, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del 18% tiene como consecuencia que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'.

NOVENO:La parte demandante solicita la condena de la entidad demandada a la íntegra devolución de las cantidades abonadas de más por la demandante respecto a gastos de la mitad de gestoría, de la mitad notario e íntegramente de los de registrador por importe total de 348,76 €, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago de los citados importes; a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de las comisiones por impago desde el momento de contratación de dichos productos hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de cada comisión; a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de los intereses de demora desde el momento de contratación de dicho producto hasta día de hoy, más los intereses legales desde el pago de los mismos; y a recalcular de forma efectiva los cuadros de amortización del citado préstamo y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del mismo desde la presente fecha, así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de la cláusula suelo desde el momento de contratación de dicho producto, más los intereses legales desde cada liquidación.

Como ya se ha razonado en la presente resolución, los prestatarios son dos personas físicas, matrimonio en régimen de separación de bienes, concurriendo en la prestataria demandante la condición de consumidor. El coprestatario don Ezequiel no es demandante; la declaración de abusividad de las cláusulas de la escritura de préstamo conlleva que las mismas sean inoponibles respecto de la prestataria consumidora demandante doña Adriana.

No consta que la demandante haya abonado cantidad alguna en concepto de comisiones por impago ni en concepto de intereses de demora, ni en concepto de gastos de gestoría, respecto de los que ninguna cantidad se reclamaba en la demanda, por lo que no procede la condena a la entidad demandada a la devolución de cantidad alguna por dichos conceptos.

Se ha acreditado con las facturas acompañadas a la demanda que doña Adriana ha abonado los gastos reclamados de notaría, 226,43 euros (50% de la factura) y registro de la propiedad, 122,33 euros, por lo que procede la condena de la entidad demandada abonar a la demandante la suma de 348,76 euros por estos conceptos.

En cuanto al recálculo del cuadro de amortización del préstamo, y a recalcular de forma efectiva los cuadros de amortización del citado préstamo y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del mismo desde la presente fecha, así como a la íntegra devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de la cláusula suelo desde el momento de contratación de dicho producto, más los intereses legales desde cada liquidación; debe considerarse que el señor Ezequiel sigue obligado a abonar el interés establecido en la cláusula suelo del préstamo hipotecario, no así la señora Adriana; y no consta que el préstamo se haya pagado en exclusiva por uno u otro, por lo que siendo ambos prestatarios, se presume que abonan las cuotas por mitad, por lo que la entidad bancaria solo deberá devolver la mitad de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo, y deberá dejar de aplicar en lo sucesivo la cláusula suelo a la mitad de cada cuota del préstamo.

DECIMO:Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las costas del recurso a ninguna de las partes, ex arts. 394 y 398 de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales señora Nicolasa en nombre y representación de doña Adriana contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en autos de Juicio Ordinario 761/2018, de que dimana el presente rollo de apelación 639/2019, revocamos la sentencia de instancia, y estimamos parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales señora Nicolasa en nombre y representación de doña Adriana contra Caja Rural De Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito, y se declara la ineficacia e inoponibilidad frente a la demandante de las cláusulas de la escritura de préstamo de fecha 18/01/2010tercera, tipo de Interés Ordinario Mínimo,quinta 'Gastos a cargo del prestatario', cuarta 'Comisiones', en concreto, la comisión por impago, y sexta 'Interés de Mora'; y se condena a la demandada a abonar a la demandante la suma de 348,76 euros en concepto de mitad de gastos de notaría y gastos de gestoría con sus intereses legales desde las fechas de los pagos; y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo en la mitad de cada cuota del mismo y a devolver a la demandante la mitad de los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula suelo con sus intereses legales desde las fechas de los pagos, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las costas del recurso de apelación.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.