Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 466/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00177/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2018 0004673

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000673 /2018

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado: D. MANUEL MEDINA GONZALEZ

Recurrido: D. Eloy

Procurador: Dª UXIA RIOS TESOURO

Abogado: Dª SUSANA FREIRE MOLINA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00177/2020

En la ciudad de Ourense a doce de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, seguidos bajo el nº 673/18, Rollo de apelación núm. 466/19, entre partes, como apelante, la entidad Caixabank, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado don Manuel Medina González y, como apelado, don Eloy, representado por la procuradora de los tribunales doña Uxía Ríos Tesoruo, bajo la dirección de la letrada doña Susana Freire Molina.

Es demandada absuelta, declarada en situación procesal de rebeldía, doña Clemencia.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A., frente a Dª Clemencia y D. Eloy, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Uxía Ríos Tesouro, por falta de legitimación activa de la entidad bancaria; con expresa condena en costas a la parte actora.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Caixabank, S.A recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de estos autos, Caixabank, S.A. solicita que se declare el vencimiento anticipado del contrato nº NUM000, contrato de crédito con garantía hipotecaria, suscrito entre 'Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona' y los demandados en fecha 9 de enero de 2007, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Ourense, Don Enrique Hernánz Vila, bajo el número 80 de su protocolo, por causa de insolvencia y por el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor acreditado y se condene a los demandados al pago de la cantidad de 102.753,27 €, más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de esta demanda y hasta el dictado de la Sentencia, y a partir de la misma, los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC hasta el completo pago. Así como que se declare que CaixaBank tiene derecho a solicitar la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada, con el rango que corresponda a la inscripción de la hipoteca, privilegio y procedimientos legamente aplicables; con condena en costas a la parte demandada.

Don Eloy, se personó en las actuaciones y se opuso a la demanda alegando falta de legitimación de la actora, al no tener la condición de parte legítima en el proceso por no ser la entidad prestamista ni ser el titular registral de la garantía hipotecaria.

La sentencia de instancia acoge la citad excepción y desestima la demanda sin entrar en el fondo de la acción ejercitada.

Caixabank, S.A. recurre la citada sentencia, alega que es la sucesora universal del patrimonio segregado de Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona, subrogándose en el ejercicio de sus derechos y obligaciones en todas las operaciones activas y pasivas que constituyeron su actividad bancaria. Alega que mediante escritura de fecha 27 de junio de 2011 otorgada ante el Notario de Barcelona Don Eduardo Blat Gimeno, número 2.617 de su protocolo, Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona, cedió a Microbank de la Caixa, S.A.U. los activos y pasivos integrantes de su actividad financiera. Mediante escritura de 30 de junio de 2011, protocolo número 2.685 del mismo Notario, 'Criteria CaixaCorp. S.A.' y 'Microbank de la Caixa, S.A.U', se fusionaron mediante la absorción de la segunda por la primera, con extinción de la personalidad jurídica de 'Microbank de la Caixa, S.A.U.', sin liquidación y con traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio a 'Criteria CaixaCorp. S.A.', la cual en la misma escritura modificó su objeto social adecuándolo a la actividad financiera y adoptando su actual denominación de CaixaBank, S.A., causando todo ello la inscripción 109 de la citada hoja. La operación realizada es una MODIFICACIÓN SOCIETARIA ESTRUCTURAL, concretamente una ESCISIÓN CON CESIÓN DE ACTIVOS, inscrita en el Registro Mercantil, por lo que conforme al artículo 70 la Ley 3/2009, por lo que el efecto de Sucesión Universal se produce 'ope legis'.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Admite que la actora es sucesora a título universal de 'Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona'; no obstante, sostiene que la resolución recurrida ha de ser mantenida por cuanto lo que la demanda plantea es una ejecución hipotecaria bajo la apariencia de una reclamación de cantidad por lo que, con independencia de la validez de la cesión, dicha acción sólo puede ser ejercitada por quien aparezca en el registro como acreedor hipotecario conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria.

SEGUNDO.-No se comparten los razonamientos de la juzgadora de instancia. Los procesos de modificación estructural experimentados por CAIXA DŽESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA', 'CRITERIA CAIXACORP, S.A.'; 'MICROBANK DE LA CIXA S.A.U.' y 'CAIXABANK S.A.' no son cuestionados por la demandada apelada quien admite la posición de CAIXABANK S.A. como sucesora universal del negocio financiero de CAIXA DŽESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA'.

El artículo 70 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, define la escisión parcial como el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria. Conforme al artículo 73 de la citada ley, la escisión se regirá por las normas establecidas para la fusión, con las salvedades contenidas en este Capítulo, entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión. Por tanto resulta de aplicación el artículo 46 conforme al cual la eficacia de la fusión, en este caso, escisión, se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente.

La falta de legitimación de la actora la fundamenta, la demandada-apelada en la ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario.

El artículo 149 de la Ley Hipotecaria no es de aplicación a los supuestos de sucesión universal como consecuencia de procesos de modificaciones societarias estructurales en las que se transmite en bloque el patrimonio, de una sociedad a otra, ya que las transformaciones societarias no están reguladas por la Ley Hipotecaria, sino por la Ley 3/2009, de 3 de abril.

No es necesario que se haga constar en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta a cada finca hipotecada, la cesión de la garantía hipotecaria a la nueva sociedad para que ésta pueda ejecutar la garantía.

La tesis conforme a la cual el banco, sucesor universal, está legitimado activamente para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria aunque no sea el titular registral de la hipoteca, es mayoritaria en la llamada jurisprudencia menor, siendo la tesis contraria minoritaria. Atendiendo al contexto social actual de profundos cambios y reestructuraciones bancarias, sería impensable y contrario a los intereses económicos de la sociedad y de los propios prestatarios exigir a los bancos modificar o actualizar la inscripción de todas las hipotecas concedidas por las entidades financieras reestructuradas. La publicidad de la sucesión se garantiza con la inscripción de la operación de reestructuración bancaria en el Registro Mercantil.

La parte apelada cita en apoyo de su tesis un Auto de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de marzo de 2018. Como ya se indicó, se trata de una postura minoritaria, pudiendo citarse en sentido contrario el AAP Murcia, sección 5 de 28 de enero de 2020 ( ROJ: AAP MU 171/2020 - ECLI:ES:APMU:2020:171A ), el auto AAP de Barcelona, sección 19 de 8 de enero de 2020 ( ROJ: AAP B 76/2020 - ECLI:ES:APB:2020:76 A ) o, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 26 de junio de 2017.

La exigencia de inscripción en el Registro hipotecario de la cesión del crédito con garantía hipotecaria que establece el artículo 149 de la LH hay que entenderla en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, como indica nuestro Tribunal Supremo en las sentencias citadas en el escrito de recurso. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el artículo 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; por tanto, aun cuando se estimara aplicable el artículo 149, de acuerdo con lo establecido en el mismo, el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente y ocupa la posición jurídica del mismo frente al deudor hipotecario contra el que se ejercita la acción ejecutiva hipotecaria.

En cualquier caso, en el supuesto de autos, no nos hallamos ante el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria, sino ante un juicio declarativo en el que la acción ejercitada es, al margen de la denominación utilizada por la parte actora, una acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones del prestatario.

TERCERO.- Admitida la condición de parte legítima de la actora, procede asumir la instancia y entrar en el estudio de la acción ejercitada.

El recurso de apelación transfiere plena jurisdicción al órgano superior para a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia,; es decir, atribuye 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2003), sin los límites propios de un recurso extraordinario como el de casación, tal y como también ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996, al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación de material probatorio y de nuevos hechos (...) como una 'revisio prioris instantiae'.

La parta actora sostiene que los demandados han incumplido sus obligaciones, no atendiendo a once cuotas mensuales de amortización (comprensivas de principal e intereses), desde el vencimiento de fecha 17 de noviembre de 2017 hasta el día 16/07/2018, en el que la actora venció anticipadamente el préstamo, adeudando a dicha fecha, la cantidad de 3.285,68 €.

La parte demandada, a la que corresponde la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria ( apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al hallarse en situación de rebeldía, no ha acreditado el pago de las citadas cuotas o la extinción de la obligación de pago por cualquier causa de las previstas en el artículo 1156 del CC.

Partiendo de los hechos que se han declarado probados en el fundamento precedente, la actora ejercita la acción resolutoria del contrato de préstamo, por incumplimiento, por parte de los prestatarios, de su obligación de pago y con fundamento en los artículo 1124 y 1.129 del Código Civil.

El principal obstáculo que podría plantear el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, sería el de la consideración del préstamo como un contrato unilateral, ya que la facultad resolutoria que concede el artículo citado, está prevista exclusivamente para los contratos bilaterales.

La doctrina tradicional basándose en la consideración del contrato de préstamo como un contrato real (que se perfecciona por la entrega del dinero) venía considerando al préstamo como un contrato unilateral ya que tras su perfeccionamiento sólo generaría obligaciones para el prestatario. No obstante, la doctrina moderna admite la existencia de préstamos consensuales y bilaterales, dónde la entrega del dinero no forma parte de la perfección sino de la ejecución del contrato. En este sentido puede citarse al profesor Lacruz Berdejo, quien defiende que el préstamo a interés es un contrato sinalagmático, ya que la prestación del dinero recibo como contraprestación el abono de los intereses, de forma que el impago del interés pactado, permite la aplicación del artículo 1.124 del Código civil.

Esta interpretación parece más acorde con el contexto social, económico y jurídico actual, al menos en relación con los préstamos concedidos por profesionales como las entidades bancarias o financieras que tienen entre sus actividades profesionales la prestación del servicio de crédito.

En este sentido la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo remunerado estaría avalada por el artículo 3 del Código Civil, conforme al cual las normas han de interpretarse de forma acorde a la realidad social el tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma.

Es notorio que la finalidad que persigue el artículo 1.124 del Código Civil es facultar a la parte que ha cumplido con su obligación o está dispuesta a cumplirla de forma inminente, pueda desvincularse del contrato y recuperar lo entregado cuando la otra parte contratante no cumple con aquello a lo que se obligó.

En el contexto actual, en el que la defensa de los consumidores opera como una suerte de principio general de orden público lo que ha llevado a los tribunales a anular, por abusivas, la práctica totalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo concedidos por entidades bancarias; no porque la cláusula sea ilícita por naturaleza, sino por los términos en la que las entidades bancarias las predisponían e incorporaban al contrato (sin consideración a la relevancia y gravedad del incumplimiento), no parece equitativo ni conforme con las exigencias de la buena fe que conforme a los artículo 7 y 1258 del código civil, debe presidir las relaciones contractuales, que la entidad prestamista quede vinculada por el plazo pactado en el contrato cuando el prestatario incurre en un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones de amortización parciales de capital e intereses. Especialmente tratándose de préstamos hipotecarios en los que se suelen fijar plazos largos de amortización.

El propio artículo 1129 del Código Civil prevé la pérdida por parte del deudor del derecho a utilizar el plazo, incluso aunque no se halle en situación de incumplimiento, en determinados supuestos: 'cuando, después de contraída la obligación, el deudor resulte insolvente, salvo que garantice la deuda', 'cuando no otorgue las garantías a que se hubiese comprometido', 'cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas' o 'cuando por caso fortuito desparezcan, a menos que sean inmediatamente sustituidas por unas nuevas e igualmente seguras'. En el espíritu de este precepto está la idea de que el si el deudor con su conducta (deliberada o no), ha frustrado la finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo que conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de cada uno de los vencimientos aplazados (Sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-27).

La posibilidad de ejercitar la acción resolutoria, ex artículo 1.124 del código civil, en los contratos de préstamo ante incumplimientos relevantes de los prestatarios, ha sido expresamente admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo 432/2018 de 11 de julio (ECLI: ES:TS:2018:2551). Al efecto indica la citada sentencia: 'Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 Código Civil. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 Código Civil, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe. En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 Código Civil, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario (...) Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

En relación a los préstamos con garantía hipotecaria, el ejercicio de la acción resolutoria en juicio declarativo, ha sido admitida por la llamada jurisprudencia menor (especialmente tras la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015, de 23 de diciembre). En este sentido se cita: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, sentencia 518/2013, de 15 de Nov. Rec. 1661/2012; Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, Sentencia 192/2018 de 19 Abril, Rec. 817/2017; Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia 235/2019 de 20 Jun. 2019, Rec. 118/2019 y Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª, Auto de fecha 15/06/17.

El propio Tribunal Supremo aludió con carácter 'obiter dicta', a la posibilidad del acreedor de acudir al proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita, en su sentencia número 705/2015 de 23 Dic. Rec. 2658/2013, al indicar: '(...) En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento'. En el voto particular incorporado a dicha sentencia el Magistrado autor del mismo, señor Orduña, señala: '...Cuestión distinta, a la aquí tratada, es que la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comporte, indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.'. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo número 79/2017 de 18 de Feb. Rec. 2211/2014 y en el Auto de 8 de Febrero de 2017 por el que la Sala Civil del T.S. eleva la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea . En esta última resolución la Sala dice: '8. Pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, los bancos siguen acudiendo masivamente a él antes que optar por el proceso declarativo, porque es más rápido y les libera de tener que provisionar el crédito fallido durante un largo tiempo. Pero los perjuicios que para los bancos supone acudir al declarativo no se traducen en ventajas de un valor equivalente para el consumidor que es deudor en ese caso concreto, y además encarece el crédito, con perjuicio para los consumidores en general. 9. Es más, en el ordenamiento jurídico español, el derecho de hipoteca no atribuye a su titular únicamente la facultad de promover la enajenación forzosa del bien hipotecado a través de un procedimiento especial de ejecución, sino que le atribuye también un derecho de preferencia sobre el mismo bien ( arts. 1923 y 1927 del Código Civil) y un derecho de ejecución separada en caso de concurso (insolvencia judicialmente declarada) del deudor. Es decir, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, sino que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 del Código Civil).'

Insistiendo en esta idea, a los efectos del procedimiento aquí entablado resulta irrelevante si el contrato contiene 'pacto de vencimiento anticipado' así como la posible nulidad del mismo, ya que la reclamación no se funda en la existencia de dicha cláusula sino en la norma general del artículo 1.124 del código civil y en el incumplimiento, por parte del deudor, de su obligación de pago de forma relevante. Por dicho motivo deben rechazarse las alegaciones de la parte demandada de un uso fraudulento de la acción como subterfugio procesal para obviar las consecuencias de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE sobre las consecuencias de la declaración de nulidad del pacto de vencimiento anticipado.

En cuanto a los requisitos que ha de cumplir el incumplimiento capaz de legitimar la acción resolutoria, la jurisprudencia viene exigiendo que sea grave y esencial, que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, la STS de 14 de marzo de 2008).

Esta Sala estima que un incumplimiento que no reúna, como mínimo, los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, carece de entidad suficiente para autorizar la resolución de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, siguiendo así el criterio establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, para la integración conservadora de una cláusula de vencimiento anticipado declarada nula. Y ello atendiendo al carácter unitario y complejo del contrato de préstamo hipotecario en el que se incluyen dos figuras diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real) y que ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria ( Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019) y porque la causa del préstamo y la causa de la hipoteca se encuentran entrelazadas

En el supuesto de autos, el incumplimiento a fecha de presentación de la demanda, fecha en la que se producen los efectos de la litispendencia ( art 410 Ley de Enjuiciamiento Civil), no revestía la gravedad que exige el artículo 24 LCI, ya que el contrato se halla en la primera mitad de su duración ( el préstamo vence el 31/01/2047); la cuantía de las cuotas insatisfechas (3.285,68 €) no alcanza el 30% del capital prestado (125.000) y el número de plazos o cuotas incumplido es inferior a doce. Todo ello lleva a la desestimación de la acción resolutoria ejercitada.

La acción de declarativa de pérdida del beneficio del plazo, tal y como se ejercitó, queda subsumida en la acción resolutoria, por lo que no exige un pronunciamiento específico.

CUARTO.-Con carácter subsidiario la parte actora ejercita una acción de cumplimiento de contrato y solicita la condena, en forma solidaria, de los prestatarios al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios adeudan a fecha 16/07/2018 y que asciende a 3.285,68 €, así como las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La pretensión ha de ser estimada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1089, 1091, 1.124, 1.101 y 1.753 del Código Civil y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que faculta las llamadas condena de futuro, cuando se reclama el pago de prestaciones periódicas.

Si para obtener la satisfacción de este crédito, Caixabank tiene que realizar el bien hipotecado, se declara que la actora mantiene la prelación, preferencia y el rango que corresponda a la inscripción de la hipoteca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1921, 1923.3º y 1927 del código civil.

QUINTO.- Al estimarse el recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas de apelación a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 de la misma ley.

En relación a las costas de la instancia, al estimarse la demanda, acción ejercitada con carácter subsidiario, las costas se imponen a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se decreta, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A, contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2019 dictada en los autos de Juicio Ordinario número 673/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, Rollo de apelación número 466/2019, que se revoca y se acuerda:

Estimar la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda y condenar a doña Clemencia y don Eloy a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de tres mil doscientos ochenta y cinco euros con sesenta y ocho céntimos (3.285,68 €) en concepto de cuotas vencidas e impagadas del crédito con garantía hipotecaria suscrito con Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank, S.A., el día 9 de enero de 2007, así como las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de esta sentencia, generándose a partir de esta fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si para obtener la satisfacción de este crédito, Caixabank tiene que realizar el bien hipotecado, se declara que la actora mantiene la prelación, preferencia y el rango que corresponda a la inscripción de la hipoteca.

Con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.