Sentencia CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 52/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00181/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2017 0015412
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000185 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., Daniela
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: HÉCTOR ARIEL TEMPO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 181
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a once de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 185 /2017, procedentes del Juzgado de primera Instancia N.17
(BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
52 /2018, en los que aparecen como partes apelantes, por un lado la demandada BANCO SANTANDER S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, y asistido por el

Abogado D. HÉCTOR ARIEL TEMPO; y por otra la demandante Dña. Daniela , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistida por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 88 con fecha 6 de noviembre de 2017 , en el procedimiento juicio ordinario 185/17 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Daniela , contra BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos de la escritura préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 14 de junio del 2006 ante el Notario Gonzalo López-Fando Raynaud con número de protocolo 4208: "QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria. I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula 'OCTAVA.- Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada'. Gastos derivados del aseguramiento y buen fin del préstamo. Se hace constar que, al exceder el importe del préstamo del 80% del valor de tasación del inmueble hipotecado, la parte prestataria ha optado por la suscripción de un contrato de seguro de crédito que cubrirá parcialmente el riesgo de quebranto económico por impago del préstamo en el que el Banco actúa como tomador del seguro y beneficiario principal hasta el importe del posible quebranto. El coste final de dicho seguro será de 2.701,46 euros, importe que el Banco repercutirá a la parte prestataria. También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen. La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral. Asimismo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera. II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente al apartado I, y cargarlos en cuenta de aquella en cualquier momento. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la Cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la Cláusula NOVENA. La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1 , 169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales. Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones." CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera QUINTA sin efectos para el futuro.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a abonar a la actora las siguientes cantidades: -Seiscientos treinta y tres euros con cincuenta y siete céntimos (633,57) por los Aranceles de Notario.

-Ciento cuarenta y tres euros con cuarenta y tres céntimos (143,43) por los Aranceles de Registro.

-Trescientos cuarenta y seis céntimos con ochenta y cuatro céntimos (346,84) por los Gastos de Gestoría.

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

DECLARO abusivos y nulos de pleno derecho los siguientes fragmentos de la cláusula financiera SEXTA bis relativa a vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 14 de junio del 2006 ante el Notario Gonzalo López-Fando Raynaud con número de protocolo 4208: '1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

2.- Por incumplimiento del prestatario de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.' CONDENO a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera SEXTA bis sin efectos para el futuro.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante Dña.

Daniela y demandada Banco de Santander S.A., se interpusieron sendos recursos de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de abril del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- PRETENSIONES DE LAS PARTES La demanda instauradora de la presente litis ejercita una acción individual de nulidad de cláusulas abusivas.

En concreto expone que las partes suscribieron escritura de préstamo el día 14 de junio del 2006 ante el Notario Gonzalo López-Fando Raynaud con número de protocolo 4208. Solicita en la demanda que se declare que las cláusulas impugnadas son abusivas y por ende nulas. En relación a los gastos destaca que los actores no tuvieron posibilidad alguna en la fijación del contenido de la cláusula y solicita que se le restituyan las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula impugnada. Por lo que respecta al vencimiento anticipado, se pide la nulidad de la cláusula al no vincularse a parámetros cuantitativos o temporales dejando la resolución del préstamo prácticamente a voluntad exclusiva del acreedor. Insta lo anterior con imposición de costas a la demandada.

La demandada se opuso a las pretensiones alegando que la cláusula de gastos es clara y que no impone gastos que legalmente corresponden al prestatario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor. Además, añade que la parte actora mostró su consentimiento expreso a las condiciones del préstamo y que las facturas fueron giradas a nombre de la actora. En lo que se refiere al vencimiento anticipado alega que debe realizarse un control concreto de la cláusula y no en abstracto, además pone de manifiesto que la cláusula es conforme a las previsiones de la legislación procesal civil, máxime cuando se trata de una estipulación que no se ha llegado a aplicar. Por todo ello, solicita la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y contra ella se alzan la parte actora y la demandada.

La parte actora fija como primer objeto del recurso la modificación de la cuantía de la determinada a indeterminada En síntesis, argumenta que la impugnación de la cuantía, a todos los efectos puede fundarse en dos clases de causas, sin que en ningún caso se refiera al fondo del asunto: a) En que han sido incorrectamente aplicadas las reglas sobre la cuantía y sobre adecuación del procedimiento a los datos afirmados por el actor en su demanda; es decir, lo que pudo hacer el juez en el examen de oficio al que se refiere el artículo 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

b) En que los datos relevantes para el cálculo afirmados por el actor son incorrectos y la aplicación de las reglas de valoración de la cuantía a los datos correctos determina que sea adecuado otro procedimiento.

Por ejemplo, a los efectos de la aplicación de la regla 2ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el demandado puede impugnar con fundamento en que el valor catastral de los bienes es superior, porque la información suministrada por el actor es anterior a última revisión efectuada de valores catastrales.

Insiste en que la demanda fija la cuantía como indeterminada, por entender que, ejercita como principal la acción de nulidad de pleno derecho por abusividad del contenido de la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de los mandantes, la estimación de dicha acción, conllevará: la eliminación de la cláusula y la restitución recíproca de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil ; puesto que no todos los gastos enmarcados en dicha cláusula quinta tienen contenido económico real (los gastos pre-procesales, por ejemplo, no se han llegado a materializar), no resulta posible la determinación de la cuantía.

El suplico de la demanda recoge como petitum principal la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, así como la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, imposible de determinar. Defiende que la acción que se ejercita con carácter principal es única y exclusivamente la de nulidad, que se repite de forma subsidiaria y, finalmente, y de nuevo de forma subsidiaria, ejercitan las acciones indemnizatorias y de enriquecimiento injusto. Argumenta que todas las peticiones que se contienen en el suplico, los son como consecuencia de la nulidad.

Insiste en que ni en el petitum principal de nulidad ni en el primero subsidiario se ejercitan acciones acumuladas sino que se ejercita la acción de nulidad, solicitando sus efectos inherentes: la eliminación de la cláusula del contrato y la restitución de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

Reclama que no se aplique la regla del artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas y tampoco la del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no impugnan la validez del título obligacional, sino tan sólo la abusividad de una de sus cláusulas. Además, se impugnan gastos de esa cláusula que no se han producido todavía pero que pueden producirse, constante el procedimiento o terminado éste, por lo que resultan imposibles de cuantificar. Razón por la que se fijó la cuantía como indeterminada.

La restitución de las prestaciones, sobre cuya cuantía fija S.Sª la del procedimiento, es un consecuencia de la nulidad, no una acción acumulada que trajera causa de aquélla, y la misma habría de darse incluso si no se hubiese pedido específicamente por esta parte, porque los efectos de la nulidad se producen ex lege.

En segundo lugar, reclama contra la desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a la parte actora el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos documentados porque no condenó a la demandada a la devolución de los conceptos satisfechos por la liquidación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, al considerar que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario conforme a la normativa fiscal aplicable.

Así como de la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a los apelantes el importe de la tasación del inmueble hipotecado de la escritura de préstamo hipotecario.

El Juzgado a quo señala que la cláusula en cuestión no es abusiva en su totalidad, y acto seguido deniega la condena a la entidad financiera a abonar a los demandantes el importe del referido gasto porque el prestatario es el interesado en la tasación de la finca a efectos de solicitar el préstamo hipotecario, acreditando así la suficiencia de dicha garantía real.

Frente a ello, y en cuanto al coste de la tasación previa de la vivienda, la apelante mantiene que la misma no constituye, en absoluto, un requisito de tramitación del préstamo de cara al prestatario, sino solamente un requisito necesario para que el acreedor garantizado, la entidad financiera, alcance diversas finalidades: a) Permitir al acreedor acceder al procedimiento de ejecución judicial y extrajudicial, así como, desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, determinar el tipo de subasta en los procedimientos ejecutivos judiciales y extrajudiciales (conforme al artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al artículo 234 del Reglamento Hipotecario y artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria ); y b) Permitir que el préstamo hipotecario sea elegible para su movilización, es decir, permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios, cédulas hipotecarias, etc. (conforme al artículo 3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , al apartado segundo de la Exposición de Motivos del mismo texto normativo, al artículo 7 de la Ley del Mercado Hipotecario , y a los artículos 1 y 2 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras). Es decir, la finca se tasa para poder ejecutarla hipotecariamente y para poder titulizar la hipoteca por parte del banco y así especular libremente en el mercado inmobiliario.

En definitiva, el gasto correspondiente al importe de tasación del inmueble hipotecado solamente afecta al derecho real de hipoteca y no al contrato de préstamo; por lo que el único interesado en obtener el certificado de tasación, y el único obligado al pago del importe derivado de dicha obtención, es la entidad financiera hipotecante Recurre sobre la base de la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.

Reclama la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos y las condena en costas.

La entidad bancaria recurrió también en apelación y su objeto lo circunscribe a la declaración de nulidad de las Cláusulas Quinta (gastos) y Sexta Bis (vencimiento anticipado), y a la condena a esta parte a la restitución de las cantidades 'indebidamente cobradas' en virtud de la primera; y, en particular, respecto a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría. Apunta que resulta errática la condena a restituir las 'cantidades indebidamente cobradas por la entidad 'cuando la condena se refiere a los honorarios de otros profesionales.

Ambas partes se opusieron a los respectivos recursos

SEGUNDO .- Centrados los términos objeto del debate procede recordar, respecto a la discusión sobre la cuantía, quedó fijada como cuestión controvertida en la Audiencia previa pues la actora considera que ésta es indeterminada, al no poder precisarse la cuantía por cuanto se ejercitan una acción de nulidad de la que se derivan no solo obligaciones de dar, sino también de hacer o no hacer, por lo que no puede fijarse en este momento.

La sentencia de instancia acoge la pretensión de la parte demandada y fija en sentencia la cuantía del ligio en 4.413,00 euros, coincidente con la suma reclamada por la actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la parte demandada en petición de que se declare la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Esta Sala discrepa de la argumentación de la sentencia sobre el particular, y comparte el mantenido por la representación de la parte apelante. Tal cuestión fue objeto de la sentencia del rollo 53/2.018 de esta Sala . En dicha resolución se considera que dicha cuestión debe quedar fijada en la instancia, y su repercusión sobre costas no puede ser diferida a un incidente sobre tasación de costas. Así se indica: ' Aún cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal , en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este Tribunal, desde su concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente en trámite de impugnación de costas, en caso de una condena al pago de las mismas', y, por tanto, el pronunciamiento sobre la cuestión es procedente.' . Por tanto, en un supuesto como el que nos ocupa en el que dicha cuestión ha sido controvertida, con impugnación de la parte demandada sobre la cuantía propuesta por la parte actora en su demanda, el Juzgador debe decidir sobre la cuestión, aunque sea irrelevante a los efectos de determinar la clase del procedimiento a seguir, o la posibilidad de ciertos recurso, al ser el ordinario por disposición legal ( art. 249.1.5 de la LEC ), y no cabe diferir la cuestión a los incidentes de impugnaciones de tasación de costas que en el futuro hipotéticamente pudieren suscitarse, lo cual, en el supuesto enjuiciado, es la única utilidad práctica de determinar la cuantía del procedimiento.

En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso, y se declara que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

En cuanto al recurso contra la estimación parcial de la demanda por no haber condenado a la entidad demandada al pago de los impuestos tampoco procede la estimación atendida; la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 permite confirmar el razonamiento del Juez a quo por lo demás confirmatoria de la decisión de esta sala desde el rollo 429.2017.

La sentencia nº148 dispone: '

CUARTO . Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' En consecuencia, procede desestimar el recurso de la parte actora.



TERCERO .- En cuanto al recurso interpuesto por la entidad bancaria, el carácter omnicomprensivo de la cláusula justifica la apreciación de la cláusula como abusiva. Al respecto damos por reproducida la cláusula tal y como consta en la sentencia apelada ; del tenor literal de la misma ,procede resolver como ya hicimos en la sentencia dictada al rollo 441 /2017 razonamos: 'Como ya tuvimos ocasión de señalar en la sentencia ya citada de 9 de noviembre de 2017 , resolviendo un pacto similar, 'Lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3° letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizadores que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5°).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.' En aplicación de esta doctrina se confirma el fallo respecto a la declaración de nulidad de la cláusulas en cuanto a los gastos derivados de los aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere; gestoría e impuestos con las especificación respecto a este último confirmada por las sentencias nº 147 y nº 148 de 15 de marzo de 2018 .

-En cuanto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado concordamos en su integridad las razonamientos que respecto a la declaración de nulidad, por abusiva, de los citados pactos y las consecuencias que se derivan de dicha declaración, se contienen en la resolución recurrida, conclusión que es acorde, con la doctrina jurisprudencial que se cita en la propia resolución recurrida y que a modo de resumen vienen a establecer que sin perjuicio de considerar que a priori el acreedor, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, está facultado para reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo (art.s 1129 y 1124 del Código Civil) y que por tanto una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, no es abusiva per se, si que los puede ser atendiendo a aquellos supuestos en que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, que es lo que acontece en el caso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso.



CUARTO .- En cuanto a las costas, al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora por estimar la pretensión de que la cuantía es indeterminada no procede condena en costas en esta alzada.

Respecto al recurso de la entidad bancaria desestimamos el recurso con condena en costas a la parte contraria en aplicación del art 398 LEC .

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8 y 9, se acuerda la devolución a la parte actora y se declara la pérdida de los depósitos para recurrir constituido por la demandada , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por el Procurador de los tribunales, D. JAIME FRAILE MENA, en nombre y representación de Dña. Daniela , contra la sentencia de 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº17 bis en el rollo 185 de 2017 y declaramos que el procedimiento es de cuantía indeterminada sin condena en costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador de los tribunales D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES en nombre y representación del BANCO SANTANDER contra la sentencia de 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº17 bis en el rollo 185 de 2017 con condena en costas y pérdida de depósito Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.