Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 32/2013 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 32-22/13

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1607/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-4

SENTENCIA NÚM. 182/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de abril de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1607/11, sobre responsabilidad médica, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados por las partes demandadas, de un lado, Don Juan Miguel , representada por la Procuradora Doña Carmen Lozano Pastor, con la dirección del Letrado Don José Lledó Bosch y; de otro lado, DORSIA LA PRIMERA, S.L. (en lo sucesivo, DORSIA), representada por la Procuradora Doña Carolina Martí Sáez, con la dirección de la Letrada Doña María Belén Delgado Díaz y; como apelada, la parte actora, Doña Adela , representada por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez, con la dirección de la Letrada Doña Carmen Armendia Santos.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1607/11 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante se dictó Sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña. Adela contra DORSIA LA PRIMERA SL Y D/ña. Juan Miguel y; 1º.- CONDENAR de forma solidaria a DORSIA LA PRIMERA SL Y D/ña. Juan Miguel al pago de forma solidaria de 22.503,31 euros más los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución. 2º.- CONDENAR a DORSIA LA PRIMERA SL al pago de 4.800 euros más los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución. 3º.- CONDENAR a la demanda DORSIA LA PRIMERA SL, a que abone a Doña Adela , las cantidades a que eventualmente pudiera ser condenada en el Juicio Ordinario 131/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, cuando se dicte sentencia definitiva. 4º.- No ha lugar a la imposición de costas. ' ; rectificada mediante Auto de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se rectifica la sentencia de fecha 8/10/12 en el sentido de que donde se dice: '...3º.- CONDENAR a la demanda DORSIA LA PRIMERA SL, a que abone a Doña Adela , las cantidades a que eventualmente pudiera ser condenada en el Juicio Ordinario 131/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante,,,', debe decir. '3º CONDENAR a la demanda DORSIA LA PRIMERA SL, a que abone a Doña Adela , las cantidades a que eventualmente pudiera ser condenada en el Juicio Ordinario 1113/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante...'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos por las partes demandadas y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de los mismos a la actora quien presentó un escrito único de oposición frente a los dos recursos. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 32-22/13, en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia al objeto de subsanar determinadas omisiones en su tramitación. Una vez verificado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de abril, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto, de un lado, una pretensión de resolución del contrato de prestación de servicios celebrado entre la actora y DORSIA de fecha 28 de diciembre de 2009 que tenía por objeto la práctica de una abdominoplastia, ejecutada por el Médico especialista en Cirugía plástica, estética y reparadora, Don Juan Miguel , unido por una relación de arrendamiento de servicios con DORSIA, como consecuencia de la mala praxis médica de la intervención quirúrgica practicada el día 10 de marzo de 2010 (abdominoplastia con trasposición umblical y plicatura de rectos con retirada de pieza de 2.800 grs.) y de las complicaciones surgidas con posterioridad (sangrado el día 12 de marzo de 2010 y dehiscencia el día 22 de abril de 2010) y; de otro lado, una pretensión de condena al pago de: 4.800.- € en concepto de devolución del precio de la intervención; 52.947,50.- € en concepto de daños y perjuicios concretados en 3 días de hospitalización más 240 días de incapacidad, de los cuales, 60 fueron impeditivos y el resto no impeditivos, secuelas consistentes en perjuicio estético y trastorno depresivo; 10.000.- € en concepto de daños morales y; 6.174,78.- € en el caso de resultar condenada en los autos de Juicio Ordinario número 1113/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante en los que HOSPIMAR 2000, S.L. reclama a la actora la referida suma en concepto de servicios prestados como consecuencia de las complicaciones surgidas tras la intervención quirúrgica; más los intereses legales de las cantidades anteriores y las costas del proceso.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al condenar solidariamente a las dos demandadas al pago de 22.503,31.- € en concepto de indemnización de daños y perjuicios; al condenar a DORSIA a la devolución de la suma de 4.800.- € abonados por la actora en concepto de precio por la intervención más el pago de la cantidad a que eventualmente pudiera ser condenada la actora en el Juicio Ordinario 1113/11 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante y; fundó la responsabilidad de las demandadas en el deficiente consentimiento prestado por la actora al no haberle advertido que la abdominoplastia no era una intervención adecuada en atención a las características físicas que presentaba.

Frente a la misma se han alzado las dos demandadas oponiendo las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-Empezaremos con las alegaciones contenidas en el recurso de apelación deducido por el codemandado Don Juan Miguel .

En primer lugar, hemos de examinar el motivo de inadmisibilidad opuesto por la actora quien alega que la interposición del recurso fue extemporánea al haberse presentado fuera del plazo de veinte días sin que interrumpa ni suspenda el cómputo del referido plazo la solicitud de rectificación de un error material manifiesto instada por la actora que fue acogida mediante Auto de fecha 23 de octubre de 2012.

Se rechaza este motivo de inadmisibilidad del recurso porque los artículos 267.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señalan que los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del Auto que reconociera o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.

En nuestro caso, si se excluye del cómputo del plazo de los veinte días para interponer el recurso el período comprendido entre la solicitud de la rectificación (15 de octubre de 2012) y la notificación del Auto que la estima (24 de octubre de 2012) se puede comprobar que el recurso se interpuso dentro del plazo legal.

En segundo lugar, volviendo ya al recurso de apelación, se denuncia la incongruencia extra petitade la Sentencia al haber condenado a Don Juan Miguel cuando en la súplica de la demanda no figuraba ninguna petición expresa de condena dirigida contra este demandado.

No puede prosperar esta alegación al formularla con abuso de derecho o por entrañar fraude procesal según dispone el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues pretende basarse en una aparente incongruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de la Sentencia cuando condena a Don Juan Miguel sin constar petición expresa de condena en el suplico de la demanda siendo plenamente consciente de que de la demanda, a la vista del encabezamiento, relato fáctico y fundamentación jurídica donde se indica expresamente que el codemandado preterido en el suplico está legitimado pasivamente, se dirige también contra Don Juan Miguel , hasta el punto de que en su contestación no ha alegado ninguna excepción procesal y se ha opuesto a la demanda con todas las alegaciones de fondo que ha estimado convenientes y ha propuesto la prueba que ha estimado pertinente para denunciar, sólo en el trámite de conclusiones orales una vez finalizado el acto del juicio, la referida omisión de la súplica de la demanda.

Haber silenciado el apelante durante todo el proceso en primera instancia esta omisión ante lo que no es más que un auténtico lapsus calamide la demanda que involuntariamente olvidó incluir a Don Juan Miguel en su súplica para denunciar su existencia solo cuando el proceso ya ha llegado a su fin sin permitir a la actora su subsanación, constituye un manifiesto abuso de derecho, máxime cuando no ha sufrido ninguna indefensión el ahora apelante lo que, según el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye uno de los presupuestos para fundamentar la apelación en la infracción de normas o garantías procesales.

En tercer lugar, vuelve la apelante a oponer en esta alzada de nuevo la excepción de prescripción pues habiéndose admitido por las partes que la acción deducida frente a Don Juan Miguel está fundada en el artículo 1.902 del Código civil habría transcurrido en el momento de presentación de la demanda el plazo anual de prescripción previsto en el artículo 1.968.2º del Código civil .

Se rechaza esta alegación por las razones siguientes:

1.-) el acto interruptivo de la prescripción como es la carta dirigida por la Abogada de la actora a DORSIA en fecha 25 de febrero de 2011 (documento número 8 de la demanda) en la que informa del posible ejercicio de acciones legales 'ante lo que pudiera ser una negligencia médica' no pudo ser desconocido por el codemandado Don Juan Miguel pues él es Administrador solidario de la referida mercantil y, conforme indica el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital , cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad. El derecho-deber de los Administradores sociales de conocer las incidencias de DORSIA permite al codemandado Don Juan Miguel conocer que la actora estudiaba el posible ejercicio de acciones legales por un acto de negligencia médica que solo era imputable a él.

2.-) no se pudo fijar con precisión la fecha en que la actora y su hermana comparecieron en el mes de junio de 2010 en la clínica al presentar aquélla una hinchazón en el abdomen que fue atendido por el codemandado Sr. Juan Miguel y, al aconsejarle una nueva intervención quirúrgica, desistió y abandonó el tratamiento al haber perdido la confianza, habiendo contribuido las demandadas a la indeterminación de la fecha del cese en el tratamiento recibido por la actora como consecuencia de la abdominoplastia al no haber aportado el historial clínico cuando pudieron hacerlo.

3.-) si una de las secuelas reclamadas en la demanda y reconocida en la Sentencia recurrida es la existencia de un trastorno depresivo reactivo y consta que fue tratada en fecha 11 de marzo de 2011 según el informe psicológico emitido por la Unidad de Salud Mental Florida-Babel (documento número 6 de la demanda) quiere decir que en esa fecha aún recibía tratamiento derivado de la intervención quirúrgica objeto de este litigio y aún no se había producido la estabilidad lesional que constituye el dies a quodel plazo de prescripción anual pues es cuando conoce la perjudicada la entidad de las lesiones sufridas.

4.-) si en el contrato suscrito el día 29 de diciembre de 2009 se ofrece como uno de los servicios de los que puede disfrutar la paciente el 'seguimiento personalizado durante un año' y este servicio lo prestaba directamente Don Juan Miguel , quiere decir que, al menos, hasta el día 10 de marzo de 2011 no concluían los servicios del cirujano y si esta última fecha es el término inicial del plazo de prescripción es evidente que a la fecha de presentación de la demanda (27 de junio de 2011) aún no había transcurrido el plazo anual.

TERCERO.-La siguiente alegación del recurso se dirige a impugnar el error en la valoración de la prueba pues de la misma se infiere, a juicio del apelante, que no se produjo la infracción de la lex artisporque la abdominoplastia estaba indicada para las características físicas que presentaba la actora y porque no se produjo ningún defecto en el consentimiento informado.

Seguidamente, expondremos las circunstancias fácticas acreditadas más relevantes para la resolución del presente litigio:

1.-) en fecha 28 de diciembre de 2009, la actora suscribió un contrato con DORSIA para la práctica de una abdominaplastia compleja (proceso quirúrigico que elimina el exceso de piel y tejido graso del abdomen medio y bajo y que tensa los músculos de la pared abdominal) al presentar una dermatocalasia abdominal (exceso de piel flácida ubicada en el hemiabdomen inferior) con la intención de 'quitarse el vientre... porque le afeaba' sin pretender directamente la pérdida de peso (declaración testifical de Doña María Teresa , hermana de la actora), presentando en aquellas fechas un peso de 92 kgrs., una altura de 1,55 m., una masa corporal del 39% que se corresponde a una obesidad grado II-III (página número 11 del informe pericial de la actora).

2.-) en fecha 26 de febrero de 2010, el Doctor Juan Miguel , quien iba a practicar la intervención quirúrgica, recibió a la actora para explicarle las características de la abdominoplastia y para ello realizó sobre el dibujo que representa a una mujer la ubicación de la incisión así como las zonas de la piel del abdomen que se verían afectadas (documento número 2 de la demanda). Este documento denominado 'diagnóstico médico-estético corporal' está firmado por la actora a quien se entregó una copia del mismo.

3.-) la abdominoplastia no está indicada para la pérdida de peso (admitido por los dos peritos) y pueden ser sometidas a la misma las personas con obesidad (en la página número 13 del informe pericial de la actora se afirma: ' Actualmente también ha aumentado de manera considerable el número de pacientes sometidos a tratamiento quirúrgico de la obesidad mórbida los cuales son, también, excelentes candidatos a esta operación.')

4.-) en fecha 1 de marzo de 2010, la actora firmó el documento referido al consentimiento informado para abdominoplastia recomendado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, el consentimiento para cirugía, las recomendaciones pre-quirúrgicas y recomendaciones post-operatorias (documentos números 3, 4 y 5 de la contestación del Doctor Juan Miguel ), recibiendo la actora copias de los mismos. En el documento de consentimiento informado constan la descripción de la intervención, los tratamientos alternativos y los riesgos que entraña la abdominoplastia. Entre los riesgos destacados se incluyen: i) la hemorragia o sangrado durante o después de la cirugía; ii) infección; iii) irregularidades del contorno de la piel; iv) cicatrices que pueden ser inestéticas o de color diferente al de la piel circundante que pueden necesitar tratamientos adicionales para tratar la cicatrización anormal, incluyendo cirugía: v) la apertura de la herida; vi) seroma que puede requerir procedimientos adicionales para el drenaje del fluido; vii) malposición, apariencia inestética del ombligo; viii) es frecuente el dolor crónico a causa de atrapamiento de nervios en tejido cicatricial después de la intervención; ix) se informa que puede estar en desacuerdo con los resultados de la cirugía.

5.-) en fecha 10 de marzo de 2010 se practicó en el Hospital de Levante sito en Benidorm la intervención quirúrgica de la abdominoplastia con trasposición umbilical y con plicatura de rectos, retirándole una pieza de piel y tejido grado que pesaba 2800 grs. (documento número 8 de la contestación del Doctor Juan Miguel ).

6.-) cuando iba a ser dada de alta el día 12 de marzo de 2010, sufrió la actora un episodio presincopal y al observarse un sangrado en la zona intervenida a través de orificios de drenajes se acuerda una revisión quirúrgica donde se retiran varios coágulos y es trasladada a la planta UCI para control postoperatorio. Al día siguiente es trasladada a planta y dada de alta el día 15 de marzo (documentos números 9 y 10 de la contestación del Doctor Juan Miguel ).

7.-) el día 22 de abril de 2010 se trasladó la actora al Hospital de Levante por presentar dehiscencia de una sutura (apertura espontánea de la cicatriz resultante de la abdominoplastia) que fue tratada mediante el procedimiento 'Friederich y sutura', siendo dada de alta el mismo día.

8.-) el resultado final de la intervención no ha supuesto mejoría estética para la actora pues ha empeorado debido a la aparición de una cicatriz supraumbilical que va de cadera a cadera, con diástasis de bordes, hipercrómica, dolorosa, disestética, fibrosada y adherida a planos profundos, abdomen globuloso y doloroso a la palpación y descolgamiento de rectos o acumúlo de grasa en la zona infraumbilical (informe pericial del actor).

De las premisas fácticas anteriores y de la aplicación de la normativa reguladora del consentimiento informado ( artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y, artículos 8. 11 y 12 de la Ley 1/2003, de 28 de enero , de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana), hemos de concluir que el Doctor Juan Miguel no incumplió la lex artis ad hocal resultar acertada la técnica quirúrgica aplicada ante la dermatocalasia abdominal que presentaba la actora pues la abdominoplastia no está desaconsejada para las personas con su grado de obesidad y también respecto de las complicaciones aparecidas posteriormente y, además cumplió satisfactoriamente con su deber de información al asegurarse que la actora suscribiera con suficiente anticipación los impresos del formulario sobre el consentimiento informado donde se explican las características de la intervención, los tratamientos alternativos y los riesgos que entraña esta intervención.

En relación con el deber de información previo al consentimiento del paciente viene manteniendo nuestra jurisprudencia una especial exigencia cuando de intervenciones médicas no necesarias se trata y así la STS 20 de enero de 2011 expresa: 'La información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ).

Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan), dice la STS 21 de enero 2009 , 22 de septiembre 2010 , entre otras).

En el caso, la información se proporcionó a la paciente de una forma escrita y suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plastica, Reparadora y Estética. Cuestionar la forma de practicarse, o determinadas omisiones, como la inexistencia de UCI en la Clínica, no es más que un intento de buscar y obtener a través del motivo un criterio de imputación del facultativo inaceptable en un supuesto en el que la paciente no era desconocedora de la intervención a la que se sometía, como tampoco de las circunstancias de la clínica puesto que, con idéntica información, había sido previamente intervenida en el mismo centro en marzo de 2000 para dermolipectomía abdominal y liposucción de flancos y en abril del mismo año para mastopexia bilateral y liposucción de zonas axilares, realizándose ambas correcciones estéticas con la misma clase de anestesia local y sedación utilizada en la intervención del año 2002, lo que pone de relieve no solo que la información se dio, sino que esta se produjo en el marco de una relación médico-paciente larga en el tiempo dirigida a resolver la estética que la anatomía de esta presentaba.'

En nuestro caso, teniendo en consideración que la actora pretendía 'quitarse el vientre' sin que su objetivo inmediato fuese perder peso y estando indicada la abdominoplastia para las personas que padecen obesidad y que presentan dermatocalasia abdominal, la información facilitada en la clínica y, en particular, por el Doctor Juan Miguel , cumple con las exigencias propias de las intervenciones quirúrgicas voluntarias o no necesarias pues se le explicó cuál sería el resultado (existencia de una cicatriz supraumbilical que va de parte de la cadera a la otra parte de la cadera) en la consulta que tuvo lugar el día 26 de febrero de 2010 reflejado gráficamente en la hoja de diagnóstico médico-estético corporal suscrita por la actora. De otro lado, el documento del consentimiento informado suscrito el siguiente día 1 de marzo le advertía de los riesgos que podía llevar aparejada la intervención específica de la abdominoplastia y, en particular, la hemorragia o sangrado, la apertura de la sutura (dehiscencia) y la irregularidad del proceso de cicatrización, situaciones que lamentablemente se produjeron tras la intervención sin que se haya advertido en la práctica médica aplicada para evitar la agravación de estas complicaciones ninguna infracción de la lex artis.

No podemos olvidar que la obligación del médico es de medios y no de resultados por lo que si el resultado de la intervención no ha resultado satisfactorio no cabe exigir responsabilidad si se han cumplido adecuadamente las exigencias de la lex artis, incluso, en la llamada medicina voluntaria o satisfactiva como viene manteniendo la reciente jurisprudencia y, así la STS 27 de septiembre de 2010 mantiene: 'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junioy 20 de noviembre 2009 ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis.'

De otro lado, no es posible aplicar al presente caso la doctrina del daño desproporcionado porque son conocidas las causas que han provocado la situación actual de la actora como afirma nuestra jurisprudencia y, así la STS de 22 de septiembre de 2010 señala: 'Ahora bien, aun situados en la tesis sostenida por los recurrentes, todos los datos de prueba, debidamente valorados en la sentencia, no solo ponen en evidencia la diligencia empleada en la ejecución del acto médico, sino que descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado o enorme. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 y 30 de junio 2009 ).'

En conclusión, no apreciándose ningún reproche culpabilístico en la actuación médica de Don Juan Miguel , procede estimar el recurso de apelación y absolver al mismo de las pretensiones deducidas en su contra sin necesidad de entrar ya a examinar por su inutilidad las alegaciones del recurso que impugnan los conceptos y cuantías indemnizatorias concedidos en la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Seguidamente, abordamos las alegaciones contenidas en el recurso deducido por DORSIA el cual se dirige a denunciar la errónea valoración de la prueba en términos muy similares a los ya expuestos en el ordinal anterior de la fundamentación jurídica de la presente resolución por lo que, en aras a la economía procesal, damos por reproducidos lo ya manifestado sobre el cumplimiento de la lex artisy la correcta y completa información facilitada a la paciente atendiendo a sus pretensiones concretas de 'perder vientre'.

De otro lado, no es aplicable al presente caso la responsabilidad objetiva derivada del artículo 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios porque como dice la STS de 22 de septiembre de 2010 : 'La responsabilidad fundada en Ley de Consumidores y Usuarios, dada su específica naturaleza, según la más reciente jurisprudencia, no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, razón por la que la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio y 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo 2010 ); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia ni han podido cuestionarse al no haberse demandado a la Clínica.' En nuestro caso, no se atribuye causalmente la producción del resultado padecido por la actora a una deficiente prestación de servicios sanitarios o de aspectos organizativos.

En conclusión, al no haberse producido un incumplimiento contractual imputable a DORSIA procede estimar el recurso y absolver también a esta demandada sin que procedan las consecuencias derivadas del incumplimiento contractual ex artículos 1.101 y 1.124 del Código civil .

QUINTO.-Aunque se desestima la demanda no se imponen a la actora las costas causadas en la instancia al apreciar serias dudas de hecho y de Derecho derivadas del evidente resultado antiestético causado por la intervención que pudo hacer creer a la actora en ser acreedora de una indemnización según permite el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haber sido estimados ambos recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos por ambos apelantes al haber estimado ambos recursos según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha ocho de octubre de dos mil doce , rectificada mediante Auto de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, que desestimando la demanda promovida por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez, en nombre y representación de Doña Adela , contra DORSIA LA PRIMERA, S.L. y Don Juan Miguel , debemos de absolver y absolvemos a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada y, acordando la devolución de los depósitos constituidos por ambos apelantes para la interposición de sus recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-