Sentencia CIVIL Nº 185/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 898/2020 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN 2020-0898

SENTENCIA N.º 185

Ilmos. Sres.: Presidente

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de abril del año dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2020 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 480-2017 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Quince de los de Valencia, entre partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA, DON Genaro, representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ramón Ramírez Peiró, asistido del Letrado D. Jorge Lucas Diranzo, y, como APELADA- DEMANDANTE, la ENTIDAD MERCANTIL BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia del Moral Aznar, asistida de la Letrado Dª Mar Pérez de los Cobos Barreno.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

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Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia dictada en fecha de 19 de octubre de 2020 contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando como estimo, en parte, la demanda formulada por BBVA representado por la Procuradora Natalia Del Moral Aznar debo declarar y declaro el incumplimiento contractual, y por tanto el vencimiento anticipado de la obligación de pago derivada del contrato de préstamo hipotecario de 23 de Julio de 2007, y condeno a D. Genaro a abonar a la actora la cantidad de 22.716'9 euros mas los intereses de demora pactados desde la demanda.

No ha lugar a condenar en costas.'

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, DON Genaro interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, la nulidad de la sentencia recaída por haberse prescindido en la misma de normas esenciales del procedimiento que han ocasionado indefensión. Así, se ha infringido el artículo 218LEC cuando en la Sentencia recurrida continua sin pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la acumulación de acciones, sobre la liquidación de la deuda y su vinculación con la resolución contractual.

En segundo lugar y para el caso de que no se declare la nulidad de la sentencia, se proceda a declarar la inadmisibilidad de acumulación de acciones pretendida de contrario, en los términos interesados por esta parte en su Escrito de contestación a la demanda.

Y, para el supuesto de no estimación, se declare la nulidad de las cláusulas contempladas en los PACTOS QUINTO, SEXTO, SEXTO BIS Y UNDÉCIMO de la Escritura de Préstamo hipotecario por abusivas. Se tenga por impugnada la liquidación presentada de contrario, con todas las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento y con cuanto además en Derecho y se proceda a la devolución por la actora a mi mandante del importe resultante de la nulidad de tales cláusulas, más el interés legal correspondiente desde que se efectuó por mi mandante cada uno de los pagos, vía compensación, tal y como se interesaba en nuestro escrito de contestación a la demanda.

TERCERO. - El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO. - Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Testifical

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QUINTO. - Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 21 de abril de 2021 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEXTO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO. - Las cuestiones planteadas por la parte apelante, DON Genaro, se determinan, en primer lugar, si procede declarar la nulidad de la sentencia recaída por haberse prescindido en la misma de normas esenciales del procedimiento que han ocasionado indefensión.

Y, en segundo lugar, para el caso de que no se declare la nulidad de la sentencia dictada, se dicte una por la que se declare la INADMISIBILIDAD DE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES pretendida de contrario, en los términos interesados por esta parte en su Escrito de contestación a la demanda.

Y, para el supuesto de que no se estimara dicha petición, SE DECLARE LA NULIDAD, por abusivas, de las cláusulas contempladas en los PACTOS QUINTO, SEXTO, SEXTO BIS Y UNDÉCIMO de la Escritura de Préstamo hipotecario base de la presente litis, la liquidación presentada de contrario, con todas las consecuencias legales inherentes y, concretamente, la devolución por la actora a mi mandante del importe resultante de la nulidad de tales cláusulas.

SEGUNDO. - El juzgador de instancia consideró en la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2019:

PRIMERO: En primer lugar, y por lo que respecta a la alegación al respecto de la acumulación de acciones, la misma ya se resolvió en la audiencia previa por tratarse de una cuestión de orden procesal, cuya resolución en sentencia carece absolutamente de sentido.

Entendí que ambas acciones eran perfectamente acumulables y por ello continuamos con el procedimiento adelante. Por otra parte, es práctica frecuente y habitual que ambas acciones se ejerciten de manera acumulada, todo ello conforme al artículo 71LEC al no haber incompatibilidad alguna entre ellas.

Examinada la prueba practicada en el acto del juicio, que consistió en la documental aportada exclusivamente por la parte actora y la testifical de Dª Fermina, empleada del BBVA, la cual afirmó que se informaba siempre a los clientes del funcionamiento y consecuencias del contrato de préstamo, y oídas las alegaciones efectuadas por la referida parte, considero plenamente acreditados los hechos que se refieren en el escrito de demanda, en particular, ha

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quedado acreditado que los demandados no han hecho efectivo el pago de 28 cuotas a fecha 18 de Abril de 2017, momento en el cual se produce la reclamación extrajudicial de la deuda, correspondientes a la póliza de préstamo hipotecario que los actores firmaron con la entidad demandante.

La parte demandada alega en su escrito de contestación tener la condición de consumidor, así como el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato. Ahora bien, no acredita en juicio la insuficiencia u oscuridad en la información recibida en el momento de la contratación del préstamo hipotecario que permita a este juzgador apreciar la falta de transparenciaen la concertación del mismo.

Por lo que respecta a la impugnación de la liquidación, debe decirse que la misma fue realizada de conformidad con lo pactado por las partes, y que no es lícito impugnar sin más la misma manifestando únicamente que se es consumidor y que como consecuencia de ello, de manera automática, hay que sobreentender que se realizó de manera abusiva y por tanto viciada de nulidad. Considero que esto no es así y si se alega esto, debe ser probado, conforme a lo dispuesto en el artículo 271LEC, siendo de aplicación la doctrina del onus probandi.

La doctrina del ' 'onus probandi' ' y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio ' non liquet ' ( art. 1 C.C.). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos ' Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat ' Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; ' Necessitas probandi incumbit ei qui agit '; ' 'onus probandi' incumbit actori ' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935; ' Per rerum naturam 'factum' negantis probatio nulla est '; ' reus in excipiendo fit actor ' Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o ' negativa non sunt probanda ' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944.

Por ello, no puede estimarse esta pretensión referida a la liquidación.

No ha cumplido con los acuerdos contenidos en la póliza, y los pactos se hacen para ser cumplidos, siguiendo ese principio general del derecho que determina 'pacta sunt servanda', y que está plasmado en los artículos 1.091 y siguientes del Código Civil.

Determina el artículo 1.129.1 Cc, que perderá el deudor el derecho a utilizar el plazo cuando devenga insolvente, salvo que garantice la deuda, lo cual no ha ocurrido. El propio demandado en su contestación manifiesta su imposibilidad de hacer frente a las cuotas por lo oneroso de las cláusulas contractuales y por la crisis económica. Sin que haya dado garantía alguna, que garantice la deuda una vez resulta patente su insolvencia al dejar de pagar, por no poder hacerlo (tal y como se reconoce expresamente) las cuotas en número de 28.

Por lo tanto, procede la aplicación del meritado artículo y consecuentemente, procede la declaración del incumplimiento contractual y la condena a la parte demandada a abonar a la contraparte la cantidad de 22.716, 9euros, más los intereses de demora pactados desde la demanda.

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En efecto, se deberá abonar la suma indicada y no la establecida en la demanda, por cuanto habrá que descontar aquellas cantidades que se corresponden con losgastos de notaría, registro, gestoría y tasación, que de conformidad con la STS Sala Primera, de fecha 21 de Septiembre de 2020, junto con otras anteriores, como las STS Sala ª, números 44, 46, 38 y 49, todas ellas de 2019, determinaban que tales cláusulas deberíanser consideradas nulas y tales gastos tendrían que ser abonados por la entidad bancaria y no por el cliente, a salvo del ITPyAJD, que si debería soportar éste.

En su consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO: De acuerdo con el artículo 394LEC, no procede condenar en costas, dada la estimación parcial de la demanda'.

Y en la Sentencia dictada en fecha de 10 de junio de 2019:

'PRIMERO: Examinada la prueba practicada en el acto del juicio, que consistió en la documental aportada exclusivamente por la parte actora y la testifical de Dª Fermina, empleada del BBVA, la cual afirmó que se informaba siempre a los clientes del funcionamiento y consecuencias del contrato de préstamo, y oídas las alegaciones efectuadas por la referida parte, considero plenamente acreditados los hechos que se refieren en el escrito de demanda, en particular, ha quedado acreditado que los demandados no han hecho efectivo el pago de 28 cuotas a fecha 18 de Abril de 2017, momento en el cual se produce la reclamación extrajudicial de la deuda, correspondientes a la póliza de préstamo hipotecario que los actores firmaron con la entidad demandante.

La parte demandada alega en su escrito de contestación tener la condición de consumidor, así como el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato. Ahora bien, no acredita en juicio la insuficiencia u oscuridad en la información recibida en el momento de la contratación del préstamo hipotecario que permita a este juzgador apreciar la falta de transparencia en la concertación del mismo.

No ha cumplido con los acuerdos contenidos en la póliza, y los pactos se hacen para ser cumplidos, siguiendo ese principio general del derecho que determina 'pacta sunt servanda', y que está plasmado en los artículos 1.091 y siguientes del Código Civil.

Determina el artículo 1.129.1 Cc, que perderá el deudor el derecho a utilizar el plazo cuando devenga insolvente, salvo que garantice la deuda, lo cual no ha ocurrido. Por lo tanto, procede la aplicación del meritado artículo y consecuentemente, procede la declaración del incumplimiento contractual y la condena a la parte demandada a abonar a la contraparte la cantidad de 23.457'78 euros mas los intereses de demora pactados desde la demanda.

Por parte de la Audienia Provincial, Sección 6ª, se acuerda que me pronuncie sobre algunas cuestiones; lo cuál paso a realizar:

Puede observarse en el video como pregunto al Letrado acerca de la solicitud de acumulación solicitada de manera claramente extemporánea, dado que la demanda es del 2017.

A ello dí respuesta en el acto de la vista; por lo que nada hay que añadir en la sentencia.

Por lo que se refiere a la solicitud de nulidad de algunas claúsulas, quedó claro en la vista que no se reclamaban intereses moratorios; por lo que carece de sentido su compensación.

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Por otro lado, respecto de los gastos de tasación, es claro que no fueron abonados por la entidad financiera, sino por el cliente y por ello era obligación de la parte demandada traer esa factura para en su caso, interesar su devolución.

Sobre la acumulación de acciones, y sobre la tasación del inmueble ya se resolvió en la vista a cuya decisión me remito íntegramente. Sobre la insolvencia del deudor

En su consecuencia, procede la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO: De acuerdo con el artículo 394LEC, Procede condenar en costas a la parte demandada'.

TERCERO. - Inicia la parte apelante el escrito de interposición del recurso alegando, como primer motivo que sustenta la pretensión revocatoria, en la nulidad de la sentencia dictada, por haber incurrido en infracción del artículo 218LEC al quedar sin resolver, nuevamente, las cuestiones que fueron ya no resueltas por la anterior sentencia.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 1989 5777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la

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litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el

'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 19993145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Ante la alegación de que la Sentencia, nuevamente dictada, no resuelve sobre la petición de inadmisibilidad de acciones, debemos decir que no puede prosperar la falta de decisión, dado que en la misma consta que el juzgador de instancia considera:

'Entendí que ambas acciones eran perfectamente acumulables y por ello continuamos con el procedimiento adelante. Por otra parte, es práctica frecuente y habitual que ambas acciones se ejerciten de manera acumulada, todo ello conforme al artículo 71LEC al no haber incompatibilidad alguna entre ellas....'

De tal consideración jurídica debemos apreciar que el juzgador ha resuelto la pretensión de inadmisibilidad declarando, por tanto, la desestimación de dicho motivo que consta en el escrito de contestación.

Y, en igual sentido, debemos pronunciarnos sobre la alegación de impugnación de la liquidación respecto a la que el juzgador de instancia ha dicho:

'Por lo que respecta a la impugnación de la liquidación, debe decirse que la misma fue realizada de conformidad con lo pactado por las partes, y que no es lícito impugnar sin más la misma manifestando únicamente que se es consumidor y que como consecuencia de ello, de manera automática, hay que sobreentender que se realizó de manera abusiva y por tanto viciada de nulidad. Considero que esto no es así y si se alega esto, debe ser probado, conforme a lo dispuesto en el artículo 271LEC, siendo de aplicación la doctrina del onus probandi.'

Como también ha dado respuesta al motivo de oposición sustentada en la nulidad de las cláusulas contempladas en los PACTOS QUINTO, SEXTO, SEXTO BIS Y UNDÉCIMO por abusivas. Cuando consideró el juzgador de instancia:

'La parte demandada alega en su escrito de contestación tener la condición de consumidor, así como el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato. Ahora bien, no acredita

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en juicio la insuficiencia u oscuridad en la información recibida en el momento de la contratación del préstamo hipotecario que permita a este juzgador apreciar la falta de transparencia en la concertación del mismo. '

Dichas consideraciones implican que debe ser desestimada la pretendida nulidad de la sentencia, pues, como se ha dicho, se aprecia que la sentencia ha dado respuesta a las cuestiones controvertidas, habiéndose cumplido con los mínimos parámetros de motivación que en el ámbito del cumplimiento de la necesaria motivación que deben contener las sentencia cuando, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009 ha dicho:

'....Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).'

Cuestión distinta es que la parte demandada apelante considere su no conformidad, pero ello deberá ser objeto de la resolución de los demás motivos en que se sustenta el recurso de apelación.

CUARTO. - Desestimada la nulidad de la sentencia, procede el Tribunal a resolver la pretensión revocatoria por la que se declare la inadmisibilidad de acciones ejercitadas.

Funda la parte demandada apelante, al amparo del artículo 405LEC, la incompatibilidad de las acciones ejercitadas, dado que de estimarse la 'acción de declaración de vencimiento anticipado y de reclamación de todas las cantidades adeudadas', la Sentencia que recayera en tal sentido, nunca podría, simultáneamente, pronunciarse ni sobre la 'acción de resolución contractual y de indemnización de daños', ni sobre la 'acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, mas intereses'.

A tenor del suplico de la demanda, debemos decir que es predicable perfectamente que el ejercicio de las acciones, por parte de la entidad mercantil actora con el carácter de principal y con el carácter de subsidiaria:

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contrato...

'I.- Con carácter principal:

1) Declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del

II. Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimen las pretensiones

II.

del apartado I anterior:

1) Declare la resolución del mencionado contrato de financiación...

III.- Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimen las pretensiones de los apartados i) y II) anteriores:...'

La oposición a la admisibilidad de la acumulación de acciones formulada por la parte apelante-demandada, debe ser rechazada, dado que, de estimar la acción principal, que es que 'se declarara el vencimiento anticipado de la total obligación de pago que deriva del contrato', cierto que no podría simultáneamente resolver las otras dos, pero no es menos cierto que la acciones se ejercitan de manera subsidiaria y, por tanto, no existe incompatibilidad procesal alguna.

QUINTO.- Postula como tercer motivo del recurso, que se declare la nulidad por abusivas, de las cláusulas contempladas en los PACTOS QUINTO, SEXTO, SEXTO BIS Y UNDÉCIMO de la Escritura de Préstamo hipotecario; así como la liquidación presentada de contrario, con todas las consecuencias legales inherentes y, concretamente, la devolución por la actora a mi mandante del importe resultante de la nulidad de tales cláusulas.

Debemos partir de fijar y establecer el contenido de los pactos, cuya nulidad por abusividad pretende la parte apelante insertadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha de 23 de julio de 2007 -Folios 36 y siguientes-, son:

'QUINTO.-GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' 'SEXTO.- INTERESES DE DEMORA'

'SEXTO BIS.- CAUSAS DE RESOLUCIÓN Y VENCIMIENTO ANTICIPADO.' 'UNDÉCIMO.- EJERCICIO DE ACCIONES Y POSESIÓN'

Respecto de la nulidad del Pacto Quinto a tenor del contenido de la sentencia en la que el juzgador de instancia resolvió:

' En efecto, se deberá abonar la suma indicada y no la establecida en la demanda, por cuanto habrá que descontar aquellas cantidades que se corresponden con los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación, que de conformidad con la STS Sala Primera, de fecha 21 de Septiembre de 2020, junto con otras anteriores, como las STS Sala ª, números 44, 46, 38 y 49, todas ellas de 2019, determinaban que tales cláusulas deberían ser consideradas nulas y tales gastos tendrían que ser abonados por la entidad bancaria y no por el cliente, a salvo del ITPyAJD, que si debería soportar éste.'

La consecuencia es que en el Fallo de la Sentencia y en la fundamentación jurídica de la misma, es exigible la declaración de nulidad parcial de dicho Pacto, que no consta.

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Respecto a la nulidad del Pacto Sexto relativo a los intereses de demora, el juzgador de instancia consideró en la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2019:

'Quedo claro en la vista que no se reclamaban intereses moratorios por lo que carece de sentido la compensación'.

El pacto Sexto dice:

'Todo montante no pagado a su vencimiento devengara....intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento....'.

Debemos decir que no resulta de la demanda que 'no se estén reclamando los intereses de demora', cuando en el suplico de la misma consta y son estimados por el juzgador de instancia en la Sentencia al ser parte del Fallo. En consecuencia, debemos entrar a conocer si dicho pacto es abusivo o no.

Si partimos de aplicar la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo por una parte, y entre otras en la STS, Civil sección 991 del 28 de noviembre de 2018 ROJ: STS 3889/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3889 Sentencia: 671/2018 Recurso:

2825/2014 Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA cuando estableció:

'TERCERO.- Decisión del tribunal: improcedencia de integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo del interés de demora. El préstamo sigue devengando el interés remuneratorio cuando el prestatario incurre en mora.

1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales).

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4.- Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, que es el triple del interés legal.

Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.

5.- Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.

6.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

8.- En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C- 482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

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El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4, 5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20, 25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual.

11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:

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'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

15.- Para alcanzar esta conclusión, el TJUE ha utilizado, en lo fundamental, estos razonamientos:

'75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 32).

' 76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

' 77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule'.

16.- La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

17.- De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas

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constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'

Ya establecido desde que se dictara, entre otras, la STS, Civil sección 991 del 03 de junio de 2016 ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401 Sentencia 364//2016 Recurso: 2499/2014 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO:

SEGUNDO.- Recurso de casación

1.- Formulación del motivo . El motivo denuncia que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala en relación con el carácter abusivo de las cláusulas que establecen un interés moratorio claramente desproporcionado, que provoca un desequilibrio importante entre las partes. En este sentido se impugna que el tribunal de apelación no haya

apreciado este desequilibrio importante. Se argumenta que, frente a la sentencia de apelación, la de primera instancia sí que aplicó correctamente la doctrina de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto del análisis procedente para determinar si la cláusula de intereses moratorios es abusiva.

En el desarrollo del motivo también se impugna la valoración que se contiene en la sentencia de apelación de que el contrato de préstamo en el que se concierta la cláusula está destinado al tráfico mercantil, pues su origen se encuentra en la financiación de la compra de una vivienda habitual. Del mismo modo, el recurso entiende que por el hecho de que la financiación no hubiera ido exclusivamente destinada a la adquisición de una vivienda habitual, sino también 'al tráfico mercantil o uso personal', no significa que las cláusulas del préstamo, en este caso, la de demora, hubieran sido fruto de una negociación individual.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.- Estimación del motivo . Aplicación de la normativa de protección de consumidores . El hecho de que, tal y como ha quedado acreditado en la instancia, el préstamo hipotecario inicial, en el que se incorporó la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y que la posterior ampliación se destinara a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco permite concluir que esta cláusula fuera negociada individualmente.

Es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. En nuestro caso, como veremos a continuación, no puede afirmarse que el préstamo hipotecario esté destinado a la actividad empresarial del Sr Ramón, razón por la cual no puede negársele en la relación contractual controvertida la condición de consumidor.

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La cláusula controvertida se introdujo en el contrato inicial de préstamo hipotecario, de 18 de noviembre de 2004, respecto del que no existe duda de que, por haber sido destinado a la adquisición de una vivienda habitual, estaba afectado por la normativa de consumidores. La ampliación del crédito realizada el 28 de septiembre de 2005, lo fue por una cuantía tan poco relevante (8.000 euros) en relación con el importe del inicial préstamo hipotecario (295.000 euros), que no puede transformar el contrato novado en un contrato concertado por un profesional o empresario para su actividad profesional o empresarial. Además, tampoco consta acreditado que el destino de la ampliación fuera una actividad ajena al consumo. Sólo se deja constancia de que fue destinado a una actividad distinta a la adquisición de la vivienda habitual. El tribunal de instancia se refiere en general a otra finalidad propia del tráfico mercantil o del uso personal, sin mayor determinación. Y este uso personal puede estar amparado por la normativa de consumidores.

3.- Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva

1993/13/CEE, 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario' ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, '[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19'. Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'.

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4. - Control de contenido de la cláusula de intereses . La cláusula 6ª del préstamo hipotecario respecto del que se juzga su carácter abusivo, fija un interés de demora del 19%.

En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.'

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta:

'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

5. - Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:

'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va

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más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

'el artículo 114.3LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

[...]

'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al

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control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C- 613/15 (caso Ibercaja):

'[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos

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porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de

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diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

TERCERO Consecuencias de la declaración de abusividad.

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

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2. - De este modo estimamos el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación, asumimos la instancia y, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado'

En consecuencia, procede declarar nula por abusiva la cláusula relativa al interés de demora por cuanto excede de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio, dado que queda por encima de dicho porcentaje, al establecerse en seis puntos.

La declaración de nulidad por abusividad conlleva, como consecuencia, que la misma queda fuera del contrato de préstamo hipotecario y la entidad bancaria no puede reclamar cantidad alguna en concepto de los intereses de demora.

SEXTO. - Postula, así mismo, la parte apelante la declaración por 'SEXTO BIS.- CAUSAS DE RESOLUCIÓN Y VENCIMIENTO ANTICIPADO.'.

Dicho pacto es del siguiente tenor

'...d) la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la

prima...'.

Este Tribunal ha resuelto en reiteradas resoluciones la procedencia del juicio ordinario fundado en el incumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato de préstamo hipotecario, como el que nos ocupa. Así dicha pretensión revocatoria debe decaer desde la consideración de que este Tribunal, entre otras, en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 343-2018, ha venido resolviendo en cuanto al ejercicio de la acción del artículo 1124CC en relación con el contrato de préstamo hipotecario que:

'TERCERO.-A tenor de la pretensión revocatoria por la que la ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA postula que sea estimada la pretensión principal ejercitada relativa a que se declare el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario al amparo del artículo 1124CC con reclamación de las cantidades impagadas por razón del capital, amortizaciones impagadas e intereses así como ejercicio del derecho de hipoteca.

La Sala debe estimar dicha pretensión y debe estimarla atendiendo a que es cierto que la parte actora-apelante en el acto de la Audiencia Previa fijo su pretensión en el sentido de que 'no se esta ejercitando un vencimiento anticipado convencional del que figura en el contrato sino que se ejercitando la perdida de beneficio por el impago de 15 cuotas'

Dicha fijación de la pretensión motiva que en atención al propio contenido de la demanda en cuya fundamentacion juridica se alego :

'II.-VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA OBLIGACION FUNDADA EN EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DEL PRESTATARIO Y EN LA PERDIDA DE SOLVENCIA..'

debamos entrar a conocer si debe prosperar la acción fundada en el artículo 1124CC 'incumplimiento esencial del prestatario'.

En consecuencia si partimos entre otras de lo dicho, entre otras, en la SAP, Civil sección 7 del 23 de abril de 2018 ROJ: SAP V 1419/2018 - ECLI:ES:APV:2018:1419 Sentencia: 173/2018 - Recurso: 973/2017 Ponente: JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO :

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'...Ahora bien, en el presente caso, la parte actora sustenta su petición de que se le faculte a decretar la resolución anticipada del contrato de préstamo y, por lo tanto, la pérdida del plazo, en el incumplimiento del contrato, puesto que el demandado, deudor hipotecario, ha dejado de pagar las cuotas a las que se había obligado, lo que implica el incumplimiento de su obligación principal y, como tal, al amparo del artículo 1124 del CC, queda justificado que se decrete la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento de la obligación principal lo que lleva aparejado la sanción al deudor con la pérdida del plazo y su obligación de cumplimiento íntegro de la obligación.

En el presente caso, resulta manifiesto el incumplimiento puesto que el demandado, obligado al pago de la cuota mensual de amortización del préstamo, ha dejado de pagar las mismas desde julio de 2015, presentándose la demanda en noviembre de 2016.

Además, la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse la resolución del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC.

Como nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia del 14 de octubre de 2011, Roj: STS 6843/2011, Nº de Recurso: 1523/2008, Nº de Resolución: 743/2011, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ: 'La resolución de las obligaciones recíprocas es una facultad que corresponde al sujeto cumplidor frente al sujeto que ha incumplido y ha frustrado objetivamente el fin del contrato; se trata de un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho; es reiterada la jurisprudencia en este sentido (así, sentencia de 19 de noviembre de 2009 ). Cuestión distinta, de interés en el presente caso, es la resolución que aquel sujeto cumplidor declara extrajudicialmente: si el otro sujeto la acepta, no hay problema; pero si no la acepta, es preciso que medie una declaración judicial que sí la produce, tendrá efecto retroactivo y si no se hace, no se dará tal resolución (así, sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010 ).'

Y, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 275/17 ya dijimos:

'Si bien se trata de una cuestión discutida, estimamos que el contrato de préstamo no constituye un contrato unilateral sino bilateral, porque la parte hoy actora, se obligó en su día, a entregar el dinero pactado y la demandada a su restitución en los plazos pactados. Carácter bilateral reconocido en la Jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 2007, Roj: STS 6170/2007, Nº de Recurso: 4386/2000, Nº de Resolución: 1074/2007, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, cuando nos dice ' Aparte de que no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca, lo cual no lo plantea el recurso, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen (del mismo modo que no puede venderse la cosa de otro) por falta del poder disposición; pero ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena).'

Criterio que se reitera en la sentencia del 9 de mayo de 2013, Roj: STS 1916/2013, Nº de Recurso: 485/2012, Nº de Resolución: 241/2013, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBOS, al indicar: '243. Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas- aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aún para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato.

244. Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general

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contenida en el artículo 1261CC, la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996, al afirmar que '[el contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario' -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que '[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]'.'

Por ello, el incumplimiento de la obligación de pago faculta al acreedor a instar la resolución del contrato, si el demandado incumple gravemente las obligaciones en su día asumidas, como ocurre en el presente caso, en el que la parte deudora dejó de pagar las cuotas pactadas desde agosto de 2014, como así se admite en el Auto del Tribunal Supremo del 22 de febrero de 2017, Roj: ATS 785/2017, Nº de Recurso: 2825/2014, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA:

'16.- Por último, se evita que el prestatario que cumple regularmente su obligación de pago de las cuotas del préstamo reciba peor trato que quien no cumple regularmente, como ocurriría si el prestatario que incurre en mora se viera liberado de pagar no solo el recargo que constituye la indemnización desproporcionada a su incumplimiento, sino también el interés remuneratorio que constituye la retribución a su disposición del dinero ajeno. Teniendo en cuenta que, en los contratos concertados con consumidores, solo cuando el incumplimiento reviste la suficiente gravedad es posible el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado prevista en una cláusula no negociada, o bien la facultad de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte que prevé el artículo 1124 del Código Civil español (17), se llegaría al absurdo de que un prestatario que incurre en mora pero que no deja que se le acumule una deuda demasiado importante, se vería liberado de pagar el interés remuneratorio durante una parte considerable del plazo de duración del préstamo.'

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso y la revocación de la sentencia al considerar que concurren los requisitos que la jurisprudencia establece para declarar resuelto el contrato por impago de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria, pues el incumplimiento de la obligación de pago es esencial, afecta a 31 cuotas, lo que equivale a un periodo superior a dos años y medio sin atender el pago de las cutas mensuales, lo que determina que se aprecie una voluntad rebelde al cumplimiento con frustración de la legitima expectativa de la demandante a reintegrarse del importe prestado y sus intereses.'

Aprecia el Tribunal que el impago de 15 cuotas a fecha de interposición de la demanda y que en la actualidad ascenderian a 25 cuotas implican un incumplimiento esencial por la parte prestataria de su obligacion de devolución de la cantidad prestada.'

Por lo que en el presente caso ejercitada por la parte actora con carácter principal, la accion de declaración del vencimiento anticipado por impago de 46 cuotas en relacion con el contrato de prestamo hipotecario suscrito entre CAIXABANK SA como prestamista y DON Jose Francisco Y DOÑA Antonieta en calidad de

prestataria;habiendo un incumplimiento contractual por parte de la parte prestataria procede al amparo del art. 1124CC estimar dicha accion principal.'

Así como en este Tribunal en la SAP, Civil, sección 6 del 05 de noviembre de 2018 ROJ: SAP V 4456/2018 - ECLI:ES:APV:2018:4456 Sentencia: 476/2018 Recurso: 152/2018 Ponente: JOSE FRANCISCO LARA ROMERO :

'--SEGUNDO.- Dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466):

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'El art. 1.129CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya 'acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia', y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva.'

Por nuestra parte dijimos en la SAP, Civil sección 6 del 06 de febrero de 2018 ROJ: SAP V 291/2018 - ECLI:ES:APV:2018:291 apuntábamos que el art. 1124 del Código Civil no era aplicable al contrato de préstamo, nos basábamos para ello en la doctrina del propio Tribunal Supremo: '. Así lo declara el Tribunal Supremo entre otras sentencias, en:

STS, Civil sección 1 del 10 de julio de 1990 (ROJ: STS 11159/1990 - ECLI:ES:TS:1990:11159 ) : 'no puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa al citado art. 1124CC . Por dos grupos de razones: la primera, de tipo doctrinal, al estar referido dicho precepto a las obligaciones recíprocas y ser el préstamo un contrato unilateral, según la unanimidad de los autores, y la segunda, de orden práctico, ya que el Banco prestamista cumplió las obligaciones que le incumbían, entregando el capital prestado, agotándose con ello sus obligaciones contractuales.'

STS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 1997 (ROJ: STS 7899/1997 - ECLI:ES:TS:1997:7899 ):

'en nuestro derecho, el préstamo puede ser consensual o real, según los casos, y el de autos tiene este carácter puesto que se perfeccionó con la entrega del dinero. Surgido el contrato con la entrega, éste no produce obligaciones más que para el prestatario y, en consecuencia, es contrato unilateral y, por ello, mal puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil, que tiene como ámbito el de las obligaciones recíprocas'.

STS, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2001 (ROJ : STS 4233/2001 - ECLI:ES:TS:2001:4233 ), cuando dice:

'El contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado.

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Pese a alguna construcción de la doctrina francesa y parte de la italiana sobre la bilateralidad del préstamo con interés, nuestra doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el art. 1124 del Código Civil, tratándose de un contrato unilateral - sentencia de 22 de diciembre de 1997

-. Por otra parte, el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa- sentencias de 4 de mayo de 1943, 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994 - al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo - sentencia de 27 de octubre de 1994 - y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -.'

STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2002 (ROJ: STS 5199/2002 - ECLI:ES:TS:2002:5199 ) :

'El Código Civil parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el art. 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y muto. La jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la costa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943, 12 de febrero de 1946 [ RJ 1946, 251], 26 de febrero de 1957, 8 de julio de 1974 [ RJ 1974, 3553 ] y 2 de febrero de 1983 [ RJ 1986, 4430] ). La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual.'

La STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2004 ROJ: STS 3258/2004 - ECLI:ES:TS:2004:3258 , insiste:

' Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948 ) .- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966 ) .- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977 ) .- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970 ) .- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991, 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988 .

La exposición que se ha hecho tan conocida como indiscutida de la condición resolutoria tácita, que ha llevado a la entidad recurrente a invocar como motivo del recurso la infracción del artículo 1124, determina por si la imposibilidad de esta invocación para el supuesto de autos, ya que en el contrato de préstamo no se da reciprocidad de obligaciones; la única, en principio, es la de devolución de lo prestado a cargo exclusivo del deudor. De hecho se ha ejercitado acción no de

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rescisión del total recibido, sino de cumplimiento por pago anticipado, al no haberse abonado cantidad alguna adelantada en los plazos pactados. '

En definitiva, no cabe acudir a la vía del art. 1124CC, para exigir del prestatario el cumplimiento de la obligación de pagar las cuotas no vencidas del préstamo, pues de este no derivan obligaciones recíprocas para las partes, sino solo para el prestatario.

TERCERO.- Sin embargo, y a pesar de haber venido manteniendo, como antes hemos indicado, una línea jurisprudencia contraria a la posiblidad de privación del beneficio de plazo, por medio de un juicio declarativo, atendida la naturaleza del préstamo, (así por todas en nuestra sentencia de quince de junio de dos mil dieciocho, dictada en el Rollo de apelación nº 201/2.018), sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la STS, Civil sección 991 del 11 de julio de 2018 ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 nos obliga a reconsiderar nuestra inicial postura, cuando declara que: ' SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124CC a los contratos de préstamo

El art. 1124CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274CC ).

El art. 1124CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730CC para el mandato, art. 1780CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la

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posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

Por tanto, atendida la referida doctrina jurisprudencial, y a la prueba practicada, de la que se constata -como apreció la sentencia de primera instancia- de que existió un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que amparaba el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art.1124 CC., sin que se aprecie el carácter abusivo de la cláusula sexta bis que lo contempla, habida cuenta de que aun cuando se hace constar en el préstamo que el Banco podrá dar por vencida anticipadamente la obligación 'Por falta de pago por la prestataria al Banco de alguno de los pagos convenidos, ', el vencimiento se declaró por la entidad bancaria el 11 de julio de 2014, por el impago de 9 cuotas (desde enero de 2014), como consta en el acta de liquidación de saldo, resultando conforme con el tenor del art.693.2 LEC aún en su redacción actual. Y que se podía deducir que la parte actora solicitaba a través de los burofaxes remitidos (doc.7) y aportados tomando en consideración el tenor literal del Suplico como el conjunto de la demanda se declare válidamente realizado el vencimiento anticipado, o la pérdida del beneficio de plazo convenido.

Por todo lo expuesto es por lo que procede la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia recurrida.'.

Dichas consideraciones debemos ponerlas en relación con la reciente STS, Civil sección 991 del 11 de septiembre de 2019 ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761

Sentencia: 463/2019 - Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, por la que se establecieron los parámetros jurisprudenciales de lo que debe entenderse como incumplimiento grave, que en esta sentencia se fundaban en una ejecución hipotecaria, pero que resultan perfectamente aplicables al supuesto del ejercicio de la acción del art. 1124CC y que ha decidido:

'OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019

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1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C- 453/10, que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C- 94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63-, el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía

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suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:

'67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales'.

'68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'.

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten, en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13, conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual 'debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional' (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus ).

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16

)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

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6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio, establecimos que:

'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'.

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad

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del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en

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la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C- 486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2LEC anterior a la reforma. '

Y, en concreto, el artículo 24 de la LCCI regulador del Vencimiento Anticipado que nos dice:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles

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de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

Aun cuando procede declarar la nulidad del Pacto, en nada afecta a la reclamación dineraria fundada en el artículo 1124CC y 1129 CC y su estimación en cuanto que partiendo que el capital prestado ascendía a 39.000 euros y el Acta de Liquidación del Saldo realizada en el 2017, nos encontraríamos ante un incumplimiento en el Segundo tramo de vigencia del préstamo hipotecario en el que se han incumplido 15 cuotas y se adeuda más del 7% del capital préstamo, lo que implica un indudable incumplimiento grave que motiva la resolución.

SÉPTIMO. - Postula, así mismo, la parte apelante, que procede declarar la nulidad por abusiva del Pacto Undécimo.

'UNDÉCIMO. - EJER CICI O DE ACC IONE S Y PO SE SION'.

Para el ejercicio de las acciones judiciales que procedan derivadas del presente contrato, incluso en caso de ejecución, bastará que a la demanda se acompañe copia auténtica de la presente escritura con las formalidades exigidas en la Ley, en su caso las que se requieran especialmente a efectos de seguir acción ejecutiva, bien sea la ordinaria o especial sobre bienes hipotecados, todo ello con el fin de reintegrarse Caixa DŽEstalvis de Catalunya del principal, intereses y comisiones, más los gastos y costas que se originen en el procedimiento, a cuyo efecto todas las partes prestan su conformidad a que Caixa DŽEstalvis de Catalunya pueda obtener segundas copias de la presente escritura con efectos ejecutivos'.

Sustenta la parte apelante la abusividad de la cláusula, en cuanto que se obliga al prestatario a reconocer y aceptar la exactitud de los asientos contables, dejando al arbitrio

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de uno solo de los contratantes la determinación de un elemento esencial como es la liquidación.

Debemos decir que no nos encontramos en el ejercicio de una acción ejecutiva sino en un procedimiento ordinario donde el Acta de Fijación del Saldo deudor es un documento más para acreditar la reclamación. Y frente a ella, la parte demandada deberá acreditar que la misma no se ajusta a lo pactado y que la cantidad reclamada no es la que procede, pues así el principio general de la carga de la prueba consagrado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice '2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica, pues, que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado, y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión, por lo que debe acreditar no sólo el nacimiento del derecho, sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

En dicho sentido hemos dicho entre otras en Sentencia dictada en el Rollo nº 000514/2020, Nº 483 de fecha 30 de octubre de 2020:

CUARTO.- Alega también la apelante que la liquidación aportada por la parte contraria es un documento realizado de forma unilateral por la contraparte, sin intervención del mismo, y que ello no es suficiente para acreditar la supuesta deuda reclamada.

Y entiende que el hecho de que en una liquidación practicada de forma unilateral por la demandante, no debe implicar, necesariamente, que la misma sea ajustada y por ende, sea obligado mi mandante a aceptar la misma.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2009 que:

'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4 º, 572.2 y 573.1, 3º LEC -.

Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier

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otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.

También dice la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva (LCEur 1993, 1071) y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.', y resulta evidente que dicha cláusula no se trata de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni dificulta el acceso del consumidor, en los casos en que intervenga, a la justicia ni tampoco el derecho de defensa, ya que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo transcrita, no obsta a que pueda impugnar la cantidad expresada en la certificación bancaria.

Como bien explica la SAP sección 2 del 07 de julio de 2020 ( ROJ: SAP GI 1062/2020):

'En el ámbito de las operaciones crediticias pueden distinguirse dos clases genéricas de contratos de contenido y connotaciones diversas: por una parte, las operaciones en las que la cantidad debida resulta del propio título, o bien puede esta obtenerse mediante simples operaciones matemáticas; y por otra, las operaciones crediticias en las que, por diferentes motivos, el importe de la cantidad que se entrega al deudor no queda predeterminado en el propio título, al depender lo indicado de hechos que irán aconteciendo a lo largo de la vida del contrato, como puede ser la simple voluntad del deudor de ir disponiendo de las cantidades que precise o estime conveniente, o bien de que el deudor haya de presentar, para poder disponer de cantidades, documentos preestablecidos al efecto.

La primera de las citadas categorías ofrece la singularidad, como se dijo, de que el importe debido se desprende del propio título, o bien puede deducirse tal importe adeudado a través de simples operaciones matemáticas que no ofrecen mayor dificultad, ya que bastará con determinar el tiempo transcurrido y las cantidades abonadas en su caso por el prestatario para poder determinar la cantidad que le resta por abonar. De las referidas operaciones son ejemplos paradigmáticos el contrato de reconocimiento de deuda y el contrato de préstamo en el que se establece el importe concreto que se entrega al prestatario, y se estipula así, de forma concreta y predeterminada, la modalidad pactada para la devolución de la cantidad así percibida.

De lo anterior se infiere que la liquidación de la cantidad adeudada por el prestatario en un préstamo, como es el caso, no es especialmente compleja, de modo que, de concurrir alguna inexactitud, esta siempre podrá ser denunciada por el deudor por vía de oposición o, tratándose de un juicio declarativo, en el trámite de contestación. Como quiera que la liquidez de la deuda es un requisito imprescindible para el despacho de ejecución -y también es precisa para fijar la deuda pendiente cuando se reclama por el cauce ordinario-, los contratantes deben proceder a realizar las operaciones de liquidación, y la Ley asigna tal facultad al acreedor siempre que así se haya pactado, no solo por encontrarse en mejor disposición que el deudor para acreditar y documentar la deuda, sino también porque es el propio acreedor quien ha de instar la ejecución o presentar la demanda ordinaria, de suerte que no es difícil entender que si se atribuyese aquella facultad al deudor o si la determinación de la deuda pendiente se supeditase al acuerdo de las partes la deuda nunca podría ser liquidada, ni podría promoverse la reclamación judicial, ejecutiva u ordinaria, en el caso de que dicho deudor se negase obstinadamente a practicar la liquidación o a alcanzar un consenso sobre ella con el acreedor.'

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Por ello, ni la cláusula es nula ni impide a la parte recurrente impugnar la cantidad expresada en la certificación y objeto de reclamación en la demanda aportando pruebas sobre su inexactitud y nada consta haya efectuado sobre posibles errores o inexactitudes, con lo cual por aplicación de la norma que rige la carga de la carga de la prueba contenida en el Art 217 de la L.EC. deberemos de estimar, correcta la cuantía reclamada al no constar acreditado error alguno.

Así, ante la no acreditación de la prueba practicada a instancia de la demandada-apelante y la inexactitud de la reclamación dineraria fundada en la escritura de préstamo hipotecario, debemos desestimar el motivo de oposición.

En cuanto a la no plasmación en la sentencia respecto a que solicitó práctica de prueba documental, debemos decir que dicha alegación no puede ser objeto de recurso de apelación cuando la parte dispone del instituto de aclaración o complemento de la sentencia y a ella debería haber acudido; en todo caso, en la Sentencia dictada en fecha de 19 de octubre de 2020, se hace constar que las partes solicitaron la práctica de pruebas.

OCTAVO. - También opone la parte apelante que no procede aplicar el artículo 1129CC en cuanto que no ha quedado acreditada la insolvencia del demandado.

El motivo debe ser desestimado, la STS, Civil sección 991 del 02 de febrero de 2021 ROJ: STS 233/2021 - ECLI:ES:TS:2021:233 Sentencia: 39/2021 Recurso: 1981/2018 Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN consideró:

'TERCERO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación.

1.- Para la decisión de las cuestiones planteadas en el recurso debemos estar a la doctrina de la sala.

Los presupuestos de la resolución del art. 1124CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio, sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de

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reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

'ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018, únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art.

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2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

NOVENO. - En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO. - La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por DON Genaro.

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sentido de:

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2020 en el

A) DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DEL PACTO QUINTO;

A)

DECLARAR LA NULIDAD DEL PACTO SEXTO; DECLARAR LA NULIDAD DEL PACTO SEXTO BIS POR ABUSIVIDAD.

B) ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO BILBAO VIZCAYA SA SE DECLARA RESUELTO EL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO EN FECHA DE 23 DE JULIO DE 2007 POR INCUMPLIMIENTO Y SE CONDENA A DON Genaro A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE 22.716,9 EUROS DE PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE INTERPELACIÓN JUDICIAL.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales. 4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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