Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G.19130 42 1 2018 0004677
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2019-A
Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000821 /2018
Recurrente: Ángel Jesús, Benita
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: LIBERBANK SA
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: MARÍA GARCÍA VELASCO
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
S E N T E N C I A Nº 186/21
En Guadalajara, a doce de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 821/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 538/19, en los que aparecen como parte apelante D. Ángel Jesús y Dª Benita, representados por el Procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre, y como parte apelada LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Dª Marta Martínez Gutiérrez, y asistida por la Letrada Dª María García Velasco, sobre nulidad condiciones generales de la contratación, (gastos e intereses de demora), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.
Antecedentes
PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
SEGUNDO.En fecha 22 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- No se realiza pronunciamiento alguno sobre la cuantía del procedimiento, quedando diferida su determinación dentro del ámbito de la tasación de costas, en su caso.
2.- DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Benita y DON Ángel Jesús contra la entidad LIBERBANK S.A.
3.- ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.
4.- CONDENAR en costas a la parte demandante'.
TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ángel Jesús y Dª Benita se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.
CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Doña Benita y Don Ángel Jesús demanda de juicio ordinario, en la que solicitaban se declarase la nulidad de las cláusulas quinta y sexta del contrato de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 4 de febrero de 1995 en relación con la imposición de todos los gastos hipotecarios al consumidor y los intereses de demora del 20 % nominal anual; y de la cláusula de la escritura de novación y ampliación de dicho préstamo realizada el 28 de enero de 2008 que imponía tales gastos, con reclamación de las cantidades abonadas por los actores en concepto de gastos notariales, de Registro de la Propiedad, de gestoría y de tasación, así como las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula al abonar el IAJD en relación con la responsabilidad hipotecaria que se corresponde con los intereses de demora.
Por su parte, la entidad demandada alegó la prescripción de las acciones ejercitadas; la caducidad de la acción de reclamación por estar cancelado el préstamo; y la indebida fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada. Y en cuanto al fondo, se opuso a que tuviera que abonar los gastos de Notaría, Registro, gestoría y tasación, y, en todo caso, que tuviera que pagar los intereses desde el abono de las cantidades. Por otra parte, se opone respecto a la abusividad de la cláusula del interés de demora, y a la reclamación de la cantidad que se dice abonada en exceso por ello ya que implica una modificación de la responsabilidad hipotecaria; y se opuso a que se declarase que las cláusulas eran abusivas y a que, en caso de que se declarase su nulidad, se le condenase a la restitución de todo lo abonado.
Se dictó sentencia desestimando la pretensión de la parte actora por considerar que, al haberse cancelado el préstamo, el mismo había agotado toda su finalidad económica y la relación negocial entre las partes se encontraba extinguida, por lo que la revisión de sus cláusulas supondría el quebranto del principio de seguridad jurídica.
La parte actora impugna la desestimación de la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos pues la acción planteada era una acción de nulidad absoluta y radical, no una mera acción de anulabilidad ajustada al artículo 1301 del Cc y, por tanto, no sujeta a plazo alguno de caducidad o prescripción, siendo irrelevante la cancelación del préstamo, por lo que debió entrarse en el fondo de la cuestión y estimar la demanda, que interesaba la nulidad de las cláusulas de gastos incorporadas a las escrituras del préstamo hipotecario litigiosas y la restitución de las cantidades abonadas por ello, así como de la cláusula de intereses moratorios.
La apelada interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO.Sobre los efectos de la cancelación del préstamo hipotecario.
La sentencia recurrida desestima la demandada pues el préstamo se extinguió con anterioridad a la interposición de la demanda en el año 2018, de modo que, cuando se presentó, el contrato había agotado su finalidad y quedado consumado a todos los efectos y, por tanto, extinguida la relación obligacional que vinculaba a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.156CC; es decir, considera improcedente tal reclamación en virtud de los principios de seguridad jurídica y orden público económico, pues el contrato, al estar consumado y cancelado, ya había agotado su finalidad económica-jurídica y no podía desplegar efecto jurídico alguno.
La parte actora, en su recurso, señala que es irrelevante la amortización del préstamo en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una de las cláusulas del contrato.
(i).La cuestión de los efectos de la consumación o la extinción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en relación con el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la caducidad de ésta ha sido solventada por la STS nº 3911, de 12 de diciembre de 2019, en relación con la cláusula suelo, aplicable a todos los demás supuestos, que señala que ' No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civilfija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civilpara los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'
(ii).Siendo ello así, debemos convenir que, en el presente caso, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública venga amortizado o extinguido por pago del capital pendiente con anterioridad a la presentación de la demanda, esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de gastos o de intereses moratorios que considera abusivas de dicho préstamo. Reiteramos que estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad y no una acción de resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la Juez de Instancia, pues no sería posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.
De lo antes expuesto, concluimos que la acción de nulidad planteada es correcta, aunque el préstamo esté cancelado, debiendo entrar a conocer sobre el fondo del asunto, asumiendo esta Sala las funciones de instancia. El motivo, en consecuencia, debe ser estimado.
TERCERO.Sobre la cuantía del procedimiento.
El Banco demandado, en su contestación a la demanda, impugna la cuantía fijada en la misma como indeterminada, y considera que la cuantía del procedimiento es el importe cuya restitución se solicita en la demanda, al considerar que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de nulidad y la restitución, provenientes del mismo título -el préstamo hipotecario-, por lo que, no siendo cierto y liquido el importe de la primera de las acciones y sí el de la segunda, toma en cuenta el valor de ésta de conformidad con lo establecido en el art. 252.2º de la LEC.
(i).Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011, la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacerse en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.
Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.
En estos supuestos, esta Sala en resoluciones anteriores y las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec, ni dictar ninguna resolución al respecto. En este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015, con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018, SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que ' Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.
Igualmente la SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que ' puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254LEC), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255LEC), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.
(ii).Sentado lo anterior, en el presente supuesto lo primero que hay que precisar es que la parte actora especificó que el procedimiento a seguir era el ordinario, pero éste no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º de la LEC, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º de la LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Por ello, el cauce procesal del procedimiento ordinario se determinó por la materia, siendo irrelevante la cuantía.
Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 253.1LEC, la parte actora fijó la cuantía litigiosa como indeterminada. En el Decreto dictado por el órgano judicial de instancia, de fecha 3 de septiembre de 2018, también se fijó la cuantía litigiosa como indeterminada, sin que fuera recurrido, siendo impugnada en la contestación a la demanda al considerar la entidad financiera que debe quedar fijada en el importe que debe ser restituido a la actora, siguiendo la Juez de instancia, para la resolución de la cuestión, el trámite del art. 255 de la LEC.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son la nulidad de una de las condiciones generales incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y la restitución de determinadas cantidades como consecuencia de dicha nulidad, la cuantía fijada no afecta al procedimiento seguido, el ordinario, ni puede afectar al acceso al recurso de casación, teniendo relevancia solo a los efectos de la tasación de las costas procesales, por lo que no es en presente procedimiento, ni en instancia ni en apelación, donde deba decidirse la cuantía del procedimiento sino, en su caso, al tasar las costas procesales, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.
Es por ello que la causa de oposición a la demanda debe ser desestimada.
CUARTO.Sobre la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades abonadas en concepto de gastos e intereses de demora.
La parte demandada opuso en su contestación la prescripción de las acciones dado que habría transcurrido el plazo de 15 años establecido en el art. 1964 del CC para ejercerla, a computar desde la suscripción del contrato, que fue cuando se abonaron.
(i).Si bien, como hemos visto en el anterior fundamento, la doctrina considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta, existe polémica sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por estar anudada a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción, pero no de caducidad. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, desde el momento del pago o quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad, invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos.
En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina seguida en el ámbito de esta Audiencia, entre otras, en la Sentencia de 3 de diciembre de 2019, donde decíamos ' Finalmente sobre la invocada prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas, hay que partir de la relación entre la acción de nulidad que es imprescriptible y la de reclamación de cantidades derivadas de aquella, añadiendo que sin declaración previa de nulidad de la cláusula de gastos no podría en modo alguno prosperar cualquier acción tendente a recuperar lo indebidamente satisfecho, ejercitada de modo autónomo y previo a la propia acción de nulidad de la cláusula, pues no existiría enriquecimiento injusto ni cobro de lo indebido ni incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria. La nulidad de la cláusula de gastos tiene como consecuencia el restablecimiento a la situación anterior, que no se agota con la mera declaración de nulidad de la cláusula, sino que conlleva la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la nulidad, erigiéndose dicha declaración en presupuesto que habilita la exigibilidad efectiva de la devolución de las cantidades, siendo a partir de esta fecha cuando se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar el resarcimiento de las consecuencias indemnizatoria derivadas de la nulidad.'
Y ello es conforme con lo establecido sobre este particular en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019 y C-259/19) cuando indica, respecto de la prescripción de la reclamación de cantidad como efecto de la nulidad de una cláusula gastos por abusiva que: ' 91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7,apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'
(ii).En consecuencia, habiéndose instado en esta resolución la nulidad de las cláusulas quinta y sexta del contrato de constitución del préstamo hipotecario sobre la imposición de los gastos y sobre los intereses de demora y la cláusula de gastos del contrato de novación, será a partir de dicha declaración cuando procede computar el inicio del plazo de cinco años para declarar la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por aplicación de dicha cláusula.
Es por ello por lo que el motivo de oposición a la pretensión principal debe ser desestimado ya que ese plazo no ha empezado a transcurrir.
QUINTO.Sobre la nulidad por abusiva de las cláusulas de las escrituras de constitución del préstamo hipotecario y de su ampliación y novación relativa a los gastos hipotecarios.
La parte actora insta en la demanda y en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 4 de febrero de 1995 y de la cláusula de gastos del contrato de novación y ampliación de dicho préstamo realizada por escritura de 28 de enero de 2008, que atribuían a la parte prestataria la obligación de pago de todos los impuestos y gastos de preparación, subsanación, modificación y ejecución del contrato (notariales, registrales, tasación y gestoría), así como los derivados de las reclamaciones judiciales, no por falta de transparencia sino por razón de su contenido.
Por el contrario, la parte demandada se opone a la declaración de nulidad de la cláusula por considerar que no son abusivas, debiendo mantenerse su total vigencia.
(i).La primera precisión que se debe realizar es en cuanto a la legislación vigente, pues, aunque en la demanda se cita como infringido el art. 89.3 c) TRLGCU de 2007, ha de tenerse en cuenta que en las fechas en que se firmó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU), pues entró en vigor el 1 de diciembre de ese año. En este sentido se pronuncia la STS de 15 de marzo de 2018.
(ii).Para determinar si las cláusulas quinta y la del contrato de préstamo hipotecario y su novación son nulas por producir desequilibrio entre las partes ya que su contenido no fue negociado, es preciso remitirse principalmente a los artículos 80.1, 82.1, y 89.3 del Texto Refundido del RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios (anteriores arts. 8 y 10 de LGCU) y a la reiteradísima doctrina jurisprudencial española y de la Unión Europea, surgida a partir de las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018 y después del dictado de las sentencias del Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.
En 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que cargaba sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, 'y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'.
Después, en un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a las que son objeto de la presente litis, en la STS 48/2019, de 23 de enero, se precisaba que se debía considerar abusiva porque: ' si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
(iii).Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de las cláusulas referidas del préstamo suscrito entre las partes y de su novación, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a la parte prestataria la totalidad, sin excepción, de los aranceles y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que, como dice la sentencia recurrida, razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.
Así pues, dichas cláusulas, consideradas en su totalidad, son nulas pues no permiten una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hacen recaer su totalidad sobre los prestatarios; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubieran aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que deben ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.3 TRLGCU y 10.22 de la LGCU).
Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la prueba realizada en el acto del juicio, pues el Banco, a quien correspondía la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, no ha acreditado que dichas cláusulas fueran negociadas de forma individualizada. Se limita a afirmar que hubo un consentimiento expreso a asumir dichos gastos con carácter previo a la suscripción de las escrituras pues hubo una provisión de fondos, aceptó las facturas que le fueron remitidas y las pagó; y que existió la debida negociación e información, pero la información facilitada no tiene nada que ver con la negociación: la información es un parámetro importante para el control de transparencia, pero no para demostrar la negociación individual de unas cláusulas, pues para que esta hubiera tenido lugar hubiera sido preciso que los prestatarios hubieran podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.
En consecuencia, procede la declaración de nulidad, por abusivas, de la totalidad de las cláusulas de imposición de los gastos de los contratos de préstamo (la quinta) y de novación suscritos por las partes, lo que supone la estimación del recurso y de la demanda en este punto.
Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018, una vez declarada la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados de ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de la novación. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de las cláusulas contractuales examinadas, sino a las consecuencias de dicha nulidad, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes, en cuanto que ello sea objeto de reclamación en la demanda.
SEXTO.Sobre los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas quinta del contrato de constitución del préstamo hipotecario y de la cláusula de gastos de su novación.
La parte actora solicita que, una vez declarada la nulidad de las cláusulas en cuestión, se proceda a condenar expresamente a la entidad demandada a la restitución de la totalidad de los gastos abonados en concepto de aranceles de notario; aranceles de Registro; gastos de gestoría; y gastos de tasación, de ambas escrituras públicas otorgadas, sin que proceda la integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.
Por el contrario, la parte demandada señala que la nulidad de las cláusulas, en su caso, no debe conllevar la restitución a los prestatarios de todos los gastos abonados.
(i).Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de las referidas cláusulas, la Jurisprudencia del TS, entre otras, SSTS de 15 de marzo de 2018; las nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 o la sentencia nº 457/2020, de 24 de julio, recuerda que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y la doctrina del TJUE, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, es cosa distinta que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente
Esta doctrina ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Esta sentencia responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo: ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
(ii).Por otra parte, la entidad financiera no puede apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado por los prestatarios a un tercero para rechazar la devolución a la misma de las cantidades que le hubiera correspondido pagar a ella, pues fue quien unilateralmente impuso esas cláusulas declaradas nulas. Es decir, si la entidad financiera demandada incluyó a su instancia en la escritura pública una estipulación nula que obligaba a los prestatarios al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, entre los que se encuentra la restitución a los prestatarios de las cantidades indebidamente abonadas.
Una vez que la sentencia diga que el deudor verdadero de ciertas cantidades es la entidad financiera, el pago hecho por los prestatarios será pago hecho por tercero distinto del deudor, lo que, según el art. 1158 del CC, le da acción contra la entidad bancaria que era la deudora a quien incumbía el pago, pago que fue ilícitamente desviado a la prestataria, en virtud de una cláusula abusiva.
Por tanto, si bien es cierto que las cantidades que pretenden recuperar los actores no las cobró el Banco-prestamista, sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía, por lo que al abonarlo a quien pagó por su cuenta, estos recuperarán la indemnidad en su patrimonio.
En consecuencia, aplicando la jurisprudencia expuesta a todos los gastos e impuestos, debemos analizar cada una de las partidas reclamadas cuyo importe fue cargado al actor-prestatario, y verificar, si desde la perspectiva de la legalidad vigente, fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por la entidad bancaria-prestamista, y, si en su caso procede su restitución por aplicación del art. 1303 del CC.
SEPTIMO.Sobre los gastos notariales.
La parte actora reclama la restitución de los aranceles notariales devengados en el otorgamiento de la escritura pública de novación del préstamo hipotecario (393,38 €), pues solo debe estar obligada a su pago la entidad prestamista.
A ello se opone la entidad bancaria alegando que los gastos notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por los prestatarios, al amparo del RD 1426/1989 pues fueron quienes solicitaron la garantía.
(i).El préstamo se constituye y se modifica en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.
La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'.El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero solventan la cuestión al señalar ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civilen relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.
14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.
Conforme a dicha doctrina, los aranceles notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Queda exceptuado el importe abonado por el timbre de la matriz que es a cargo del prestatario, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.
(ii).En consecuencia, entendemos que debe realizarse un reparto igualitario entre las partes contratantes pues no consta que fueran solicitados exclusivamente por una de ellas. Por ello, de los gastos notariales que se detallan en el documento 8 de la demanda y que fueron abonados íntegramente por el prestatario al novar el préstamo hipotecario, la entidad prestamista debe abonar la mitad, debiendo atribuirle, en exclusiva, la cantidad de 52,59 euros en concepto de copia autorizada al ser la única interesada en inscribir la hipoteca, como se verá a continuación, y en que el titulo tenga fuerza ejecutiva. Así, la entidad demandada sólo ha de responder de la restitución a la actora de la cantidad de 222,99 euros por la segunda escritura.
Por ello estimamos parcialmente la demanda y el recurso en este particular.
OCTAVO.Sobre los gastos registrales.
También la parte actora reclama el importe de los aranceles registrales abonados como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario y de su novación, tras declarar la nulidad de las cláusulas.
A dicha pretensión se opone la entidad bancaria alegando que los gastos registrales deben ser abonados exclusivamente por el prestatario ya que es el interesado en obtener el crédito, siendo la garantía accesoria del mismo.
(i).Las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero establecen al respecto como doctrina que ' el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
(ii).En consecuencia, se estima la pretensión de la parte actora pues procede imputar al Banco todos los gastos registrales de ambas escrituras, por importe de la primera 24.118 ptas (144,95 €), y 158,59 € la segunda (doc 6 y 9), debiendo por ello restituir dichos importes al actor. Ello lleva a la estimación de dicha pretensión.
NOVENO.Sobre los gastos de gestoría.
La parte actora solicita la restitución por el Banco de todos los gastos de gestoría derivados de la gestión propia de la novación del préstamo hipotecario, en concreto 128,60 €.
A ello se opone la entidad bancaria por considerar que es improcedente su imposición a la entidad prestamista.
(i).En cuanto al abono de los gastos de gestoría su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista, porque ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, indicando ' Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
'Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
(ii).En consecuencia, examinada la factura, resulta que por la tramitación de la novación del préstamo hipotecario se facturó la cantidad de 128,60 € (doc 9), que debía haber abonado la entidad demandada, por lo que esta es la cantidad de la que deberá responder.
DECIMO.Sobre los gastos de tasación.
La parte actora solicita la restitución por el Banco de todos los gastos de tasación del inmueble para constituir la garantía por importe de 148,26 € (doc 7) y para ampliarla de 222,36 €.
A ello se opone la entidad bancaria por considerar que es improcedente su imposición a la entidad prestamista.
(i).La STS de 27 de enero de 2021 se ha pronunciado respecto de los gastos de tasación en los siguientes términos: ' Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: «Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley , los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).
(ii).Trasladando lo expuesto al presente caso, no compartimos, por tanto, el argumento vertido por el Banco y, en consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula que impone los gastos a la parte prestataria, procede imponérselos íntegramente al Banco por 370,62 euros.
Así el total a abonar por todos los conceptos es de 1025,75 euros.
UNDECIMO.Sobre los intereses de las cantidades a restituir.
La parte actora solicita el abono de los intereses de las cantidades que le deben ser restituidas desde el momento del pago de cada una de las partidas.
La entidad bancaria se opone a dicha pretensión alegando que no procede la aplicación del artículo 1.303 del CC, pues él no ha tenido en su poder las cantidades que debe restituir, habiendo actuado de buena fe.
(i).Esta cuestión ha sido zanjada por la STS 725/2018 de 19 diciembre de 2018, que señala que ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CCexcluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.
Por ello, el prestatario no solo tiene derecho a la restitución de dichas cantidades sino también a sus intereses desde el momento de su pago hasta su reintegro por parte de la entidad financiera, a fin de recuperar la indemnidad de su patrimonio.
(ii).Por otra parte, no es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte del reclamante, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general.
Por ello, en materia de intereses, esta Sala, en aplicación estricta del art. 1303CC, estima que deben ser desde el momento que se hizo cada uno de los pagos.
DUODECIMO.Sobre la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora por tener carácter abusivo y sus efectos.
Por la parte actora se solicita igualmente la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios del contrato del préstamo hipotecario que fueron fijados en la cláusula sexta en un 20 % nominal anual.
La parte demandada se opone a la pretensión de abusividad de la cláusula de intereses moratorios.
(i).Al respecto, la STS de 24 de abril de 2019, recogiendo lo indicado en la STS 63/019, de 31 de enero se pronuncia en los siguientes términos: ' Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio.'
Y continúa señalando la mencionada sentencia que '5 .- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'
En definitiva, lo que el Tribunal Supremo nos dice es que debe declararse la nulidad de los intereses moratorios cuando superen dos puntos porcentuales el interés remuneratorio, y también que el capital debe seguir retribuido a través de los intereses remuneratorios.
(ii).En el presente caso, consta que la cláusula sexta del contrato de constitución del préstamo, que el interés de demora pactado fue del 20 % (clausula sexta). El interés remuneratorio se fijó en la escritura de constitución, conforme se aprecia en la cláusula tercera y en el plan de amortización en 10,75 % durante todo el plazo de amortización. Y en la escritura de novación se fijaron en 5,407 % durante el periodo de carencia de tres meses y luego el interés variable de Euribor Reuters + 0,75 puntos.
Haciendo una comparación de ambos intereses, estimamos que, en el momento de la celebración del contrato, un interés moratorio con un porcentaje de 9,25 puntos sobre el tipo de interés remuneratorio era abusivo, así como el establecido con posterioridad superior a 14 puntos y que en una negociación leal y equitativa el consumidor no lo habría aceptado. En consecuencia, procede la declaración del carácter abusivo de la cláusula sexta de los intereses moratorios de la escritura de constitución del préstamo hipotecario y la correspondiente a la escritura de ampliación y novación del préstamo.
(ii).En cuanto a los efectos de dicha declaración, la parte actora reclama que le sean restituidas las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula al abonar el IAJD en relación con la responsabilidad hipotecaria que se corresponde con los intereses de demora. La cuestión que plantea la parte actora es si la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, debe abonar al demandante la parte del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) que se corresponde con los intereses moratorios, en la medida que la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria, que integra la base imponible del Impuesto, se ha fijado tomando en consideración una cláusula declarada nula por abusiva.
Por el contrario, entiende la entidad financiera, en contra de lo pretendido por la parte actora, que dentro de tales efectos no resulta procedente incluir ninguna minoración o modificación de la responsabilidad hipotecaria ni por ende la de ninguno de los conceptos tenidos en cuenta en la conformación de la base imponible del impuesto de actos jurídicos documentados.
Esta cuestión ha originado resoluciones no homogéneas entre las diferentes Audiencias Provinciales. Así, se han pronunciado a favor de la devolución de la cantidad pagada en exceso de este impuesto al quedar reducida la base imponible del impuesto la Audiencia Provincial de Girona, por ejemplo, en la sentencia de su sección 1ª de 14-2-20, la de Zaragoza, en sentencia de su sección 5ª de 13-1-20, o la de Alicante, en sentencia de su sección 8ª de 25-11-19. El argumento principal utilizado para razonar este criterio consiste, tal y como indica la primera de las resoluciones citadas, en que: ' Si en la determinación de la cuota se ha tenido en cuenta el total de las cantidades garantizadas previstas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en la cual estaba incluida la cantidad de 23.800,08 euros por intereses de demora, cuyo importe se fundamentaba en una cláusula que se ha declarado nula en la propia sentencia, sin que sea procedente incluir cantidad alguna por tal concepto, es claro que la cantidad a pagar por el impuesto hubiera sido inferior, por lo que se pagó en exceso la cantidad reclamada, siendo procedente su reintegro por la entidad prestamista por daños y perjuicios derivados de la inclusión de un cláusula abusiva'. Ello sería así por cuanto la doctrina del TJUE establece, por ejemplo, en su sentencia de 21-12-2016, que la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula.
Por el contrario, todo un conjunto de Audiencias Provinciales se ha decantado en sentido negativo. Así, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, en su sentencia de 27-2-20; Asturias, en sentencia de su sección 1ª, de 9-1-20; Baleares, sección 5 ª, de 19-12-19; Huelva sección 2ª, de 12-12-19; Valladolid, sección 3ª, de 11-12-19, entre otras. A esta tendencia debe alinearse esta Sala, recogiendo las siguientes razones:
(1)-En primer lugar, las cantidades de las que debe responder la finca hipotecada para el caso de incumplimiento, y que sirven para fijar la base de liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados, están fijadas en la cláusula décimo primera de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a la constitución de la hipoteca, en la cual se fijan las cantidades por las que tal finca responde por devolución del capital prestado, intereses ordinarios y de demora y costas procesales, siendo el caso que tal cláusula décimo primera no ha sido impugnada en la demanda, con lo cual la falta de un pronunciamiento anulatorio de tal cláusula, que deje sin efecto la responsabilidad de la finca hipotecaria por lo debido por intereses de demora, impide considerar que hay un exceso en la fijación de la base de liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados, y por ello un cobro excesivo por tal impuesto del que deba responder el banco demandado. Si no se ha solicitado la anulación de tal cláusula nada se puede reclamar por la fijación de una responsabilidad indebida por intereses moratorios.
(2)-En segundo lugar, porque desde un punto de vista normativo, es el prestatario el sujeto pasivo del impuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hasta que fue modificado el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre. El impuesto, según dispone el art. 99 RD 828/1995, ha de ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo, por lo que es el prestatario el responsable de dicha autoliquidación. En consecuencia, corresponde exclusivamente a la Agencia Tributaria comprobar esa autoliquidación, siendo su decisión impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo.
En ningún caso corresponde a los tribunales civiles hacer, ni tan siquiera a efectos prejudiciales, una liquidación tributaria, de conformidad con lo establecido en el art. 101Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT). En dicha ley se establece que si como consecuencia de la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato, el sujeto pasivo considera que se le ha de devolver una parte de la cuota satisfecha, ha de acudir al procedimiento previsto con carácter general en el art. 32LGT. Por su parte, el art. 95 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados añade que ' cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme'. Por tanto, la nulidad de la cláusula permitiría al prestatario, en su caso, solicitar el recálculo de la cuota y exigir la devolución que corresponda de la Agencia Tributaria, pero en el procedimiento ordinario en la vía civil.
En este mismo sentido se ha pronunciado las SSTS de 29-6-06, 7-11-07, 25-5-11, 18-5-16 y 15-3-18, señalando que ' cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa'.
(3)- En tercer lugar, aunque se admitiera que la competencia de la Administración Tributaria y de la jurisdicción contenciosa, que entendemos exclusiva, no impide pronunciarse sobre algún tipo de responsabilidad por parte de la entidad de crédito, tampoco admitimos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora conlleve la restitución parcial del Impuesto.
Debemos partir de la distinción entre el plano de la responsabilidad personal, esto es, aquello a que se obliga el prestatario a abonar por principal e intereses, y el plano de la responsabilidad hipotecaria, por la que se tributa, que tiene un alcance que excede de lo meramente personal, dado que se configura como un tope máximo y además, tiene unos límites legales de carácter temporal, que afecta a terceros ajenos a la relación de préstamo, como pueden ser el deudor hipotecante, el tercer poseedor o los titulares de cargas posteriores ( art. 12 de la LH) y que pueden no tener la consideración de consumidores.
Esa responsabilidad real no está vinculada directamente con el tipo de interés moratorio fijado en el contrato, e incluso puede subsistir sin que exista un interés pactado en el contrato, o lo que es lo mismo en caso en que el interés pactado se haya declarado nulo por abusivo y se tenga por no puesto. En tal sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 1987, citada por la Resolución de 21 de marzo de 2017, al decir ' El hecho de que se declare nula la cláusula de intereses de demora no implica que el deudor en situación de mora, antes y después de vencido el préstamo, no venga obligado a abonar intereses (los remuneratorios o, en su caso, los del artículo 576 de la LEC, una vez despachada ejecución), cantidad que queda cubierta con la garantía hipotecaria. Por tanto, no es posible eliminar, sin más, de la base imponible del impuesto la cantidad prevista en la escritura por intereses de demora, cuando existe cobertura hipotecaria por ese concepto y cuando el monto total de los intereses de demora en un escenario de incumplimiento viene determinada, no sólo por el tipo pactado, sino también por factores tales como el momento en que el deudor incurre en mora, el tipo de interés remuneratorio (de ser variable), el tiempo que se prolonga esa situación o si se ha dado por vencido el préstamo y se ha iniciado la ejecución.'
Así pues, si conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, las consecuencias de la anulación del interés moratorio por abusivo, es reclamar, una vez resuelto el contrato de préstamo por incumplimiento, el interés remuneratorio pactado, llegada esa tesitura, los intereses ordinarios que se devenguen en tal caso operan como intereses moratorios a los efectos de la aplicación de la suma máxima de responsabilidad fijada por tal concepto, pues, si bien en la cláusula novena se fija una cantidad de responsabilidad máxima por intereses ordinarios, tal suma debe ir referida a los intereses ordinarios que se han devengado sin haber sido pagados antes de la resolución del contrato, pero no a los intereses ordinarios devengados después de la resolución, que en sentido propio no son intereses ordinarios sino que son en sentido impropio intereses moratorios que siguen devengándose pese haber sido resuelto el contrato. Por ello la fijación de una suma de responsabilidad máxima por intereses de demora tiene sentido y función operatoria incluso cuando la cláusula de intereses moratorios haya sido anulada por abusiva y por ello tenida por no puesta.
En definitiva, conforme a lo expuesto, la anulación por abusiva de la cláusula que fija el interés de demora -cláusula sexta- no implica la anulación de la cláusula que fija el límite máximo de responsabilidad de finca hipotecada por intereses de demora, pues tal límite servirá, y por ello sigue siendo necesario, para finar la cantidad máxima por la que responde la finca.
(4)Y por último, incluso para el caso que se entienda que la anulación de la cláusula de intereses moratorios si conlleva como efecto directo la anulación de la suma máxima de responsabilidad de la finca hipotecada fijada para intereses moratorios establecida en la cláusula décimo primera y ello incluso pese no haberse impugnado la citada cláusula, el banco demandado nunca podría ser obligado en el marco del ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas abusivas a pagar el exceso de lo supuestamente cobrado en el impuesto de actos jurídicos documentados por haberse establecido una base excesiva en su liquidación al haberse incluido una de responsabilidad no debidas -la fijada por intereses de demora- , y ello es así por cuanto que conforme al art. 1.303 del CC el banco sólo está obligado a devolver las cantidades percibidas por razón del contrato o de la cláusula anulada, siendo el caso que la anulación de la cláusula de intereses moratorios sólo da derecho a reclamar la devolución de las cantidades cobradas como intereses moratorios, y en este caso nada se ha cobrado por tal concepto dado que el prestatario no ha incurrido en mora.
Y en relación con el impuesto de actos jurídicos documentados, hemos de partir que la anulación de la una cláusula contractual, como es el caso de la cláusula de gastos, puede originar el deber del banco de reintegrar cantidades que pese no haber cobrado o percibido, dado que éstas han sido cobradas por terceros, sí estaba obligado a pagar de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta por ser abusiva, y ello por cuanto que con ello se ha originado un pago indebido que hubiera correspondido realizar al banco, y en definitiva se ha producido una situación de enriquecimiento injusto, pero tal no es caso del impuesto de actos jurídicos documentados, dado que estamos ante un impuesto cuyo pago correspondía cuando se concertó el contrato al prestatario y no al banco prestamista, tal como determinó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de marzo de 2018, con lo cual el prestatario nada puede reclamar por tal impuesto, incluso cuando considere que se ha fijado una base incorrecta que origina un cobro excesivo, máxime cuando el plazo de cuatro años para solicitar la revisión de la correspondiente liquidación ha transcurrido y caducado, y por ello la liquidación ha devenido firme.
En definitiva, en el marco de una acción de nulidad de cláusula abusiva, el banco demandado no puede ser condenado a pagar el exceso de la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados por fijación de una base excesiva al incluir en la misma lo debido por intereses moratorios, pues como hemos dicho por una parte el banco nada ha recibido por tal concepto, y nada está obligado a restituir por mor del art. 1.303 del CC, y por otra parte el banco no estaba obligado a pagar nada por tal impuesto, y por ello nada puede reclamarse en concepto de pago indebido.
Por tanto, entendemos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora por exceder en más de dos puntos los intereses ordinarios pactados, sólo produce, en principio, efectos en el ámbito de la responsabilidad personal del prestatario, esto es, la cláusula quedará expulsada del contrato y el deudor en mora únicamente vendrá obligado a abonar el interés remuneratorio. No es posible, en definitiva, extender sin más los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios a la cláusula que establece los límites de la responsabilidad frente a terceros de la finca hipotecada.
La pretensión de la demanda principal debe ser estimada parcialmente.
DECIMO TERCERO.Sobre las costas procesales de la primera instancia.
(i).En esta materia debe estar a lo establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/2019 (casos CY contra Caixabank y LG contra BBVA al señalar que ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
(ii).En consecuencia, las costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda ya que no son reconocidas todas las cantidades reclamadas, deben imponerse a la entidad financiera al haberse estimado la acción de nulidad respecto a las dos clausulas.
DECIMO CUARTO.Sobre las costas del recurso de apelación. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y al revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Benita y DON Ángel Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Guadalajara, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 821/2018, con fecha 22 de mayo de 2019.
En consecuencia, debemos revocarla misma, debiendo indicar su Fallo: ' 1. Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Benita y DON Ángel Jesús contra la entidad LIBERBANK S.A..
2. No se realiza en este procedimiento pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento, quedando diferida su determinación dentro del ámbito de la tasación de costas, en su caso.
3. SE DECLARA la nulidad, por abusivas, de toda la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 4 de febrero de 1995 y de toda la cláusula de gastos de la escritura de ampliación y novación de 18 de enero de 2008.
4. SE CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas, y a devolver a la parte actora la cantidad de 1025,75euros, más los intereses legales de la cantidad correspondiente a cada una de las partidas que integran el total desde el momento en que se efectuó el pago por los prestatarios. Asimismo, dicha cantidad (1025,75 euros), devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
5. SE DECLARA la nulidad, por abusiva, de toda la cláusula sexta contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de febrero de 1995.
6. SE CONDENA a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula, sin que proceda devolver ninguna cantidad por ello, debiendo seguir devengándose los intereses remuneratorios.
7.SE ACUERDA que, una vez firme la presente resolución, se remita mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la nulidad y no incorporación de las cláusulas declaradas nulas.
8.- SE CONDENA a la parte demandada al abono de las costas procesales de la instancia.'
No procede imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir. La devolución se hará por el Juzgado de Instancia ante el que se constituyó la fianza.
Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.
Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
