Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 651/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00191/2018
Modelo: N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2017 0002503
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000228 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JORGE MARTINEZ NAVAS
Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA
Recurrido: Marcos
Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA
Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ
SENTENCIA Nº 191
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 228/2017
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso el procurador D. Jorge Martínez Navas en nombre y representación de BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Óscar Rodríguez Bonilla, en el nombre y representación de D. Marcos contra BBVA S.A., DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 29 de enero de 2009, salvo en lo relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y, en consecuencia, CONDENO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás y a abonar a la parte actora la cantidad de MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.768,66€), cobrada en aplicación de dicha cláusula y correspondiente a gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC; todo ello, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de julio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada, considerando: 1) que infringe el art. 89.3ª) deL TRLGCU en relación con el Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de Notarios, así como infracción de la normativa comunitaria; al considerar que, tras la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, impone incorrectamente a BBVA la devolución de los gastos correspondientes a las partidas de notaría y gestoría. Alega, en síntesis, que la garantía hipotecaria constituye un beneficio para ambas partes, y, cita y transcribe determinadas sentencias de la APPontevedra y La Rioja. Por lo que considera que los gastos notariales deben ser asumidos por el prestatario, con cita y transcripción de nuevo de SAPOviedo, Pontevedra y La Coruña. Respecto a los gastos de gestoría, señala la Directiva 17/2014/UE, que en su considerando 50, concluye que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario, son a cuenta del prestatario. Y, 2) Infracción del art. 1.10 C.c., en cuanto condena al pago de los intereses generados por los gastos abonados por la demandante desde el momento del pago de los mismos, y no desde la interpelación extrajudicial, entendiendo, como la sentencia número 125/2017 del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo, que deben devengarse desde la reclamación judicial o extrajudicial. Por todo lo cual, termina interesando el dictado de nueva resolución por la que se dicte nueva sentencia ' en la que se corrijan los extremos indicados en este recurso, acordando (i) que corresponde legalmente al prestatario el pago del importe íntegro de los gastos de notaría y gestoría; o en su defecto, el pago de la mitad de los gastos de notaría y el pago íntegro de los gastos de gestoría; y (ii) que se acuerde que el pago de los intereses legales generados por dichas cantidades se deberá computar desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial realizada por la actor y no desde la fecha de pago de cada uno de los referidos importes derivados de la meritada cláusula de gastos' A la estimación del recurso se opone la contraparte, que interesa la confirmación de la sentencia, resumiendo, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, respecto de los gastos notariales, con cita de la STS705/2015, de 223 de diciembre, que interpreta que el interés principal en la documentación del contrato de préstamo recaía en la entidad financiera, concluye que lo que ocasiona la intervención notarial y registral no es la concesión de un préstamo , sino la constitución de la garantía hipotecaria; razón por la que, descontando el importe de las copias simples, por suma de 54,09 €, condena a la entidad al pago de 992,29 € (doc. 3 demanda). Y en relación con los gastos de gestoría, tras razonar que no hay prueba de que la elección fuera realizada de mutuo acuerdo, entiende la juzgadora que se habría anulado la posibilidad de la actora de elegir otro gestor, o de no haber elegido ninguno, por no considerar necesarios estos gastos, por lo que los imputa a la demandada apelante, en suma de 263 €.



TERCERO.- Incuestionada la nulidad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes, relativa a la imputación de gastos, la primera cuestión que hace el recurrente se residencia en los gastos generados en Notaría. Sobre este punto ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia dictada en Rollo 593/2017 argumentando: ' la STS de 23de diciembre de 2015 parte de la consideración que el arancel de los notarios como registradores le atribuyen la obligación de pago al requirente del servicio que se trata o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en el documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda el prestamista pues así obtiene un título ejecutivo y constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

No es unánime el criterio de las Audiencia Provinciales, así de un lado Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en resolución de fecha 20 de abril de 2018, estima que los gastos derivados de la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad han de correr a cargo del prestamista, lo sustenta sobre la base de que la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco Prestamista, es este quien debe correr con dichos gastos, dado que 'lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.

En igual sentido la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha 16 de abril de 2018 llega a la misma conclusión respecto a la repercusión de los gastos, pero sobre argumentos jurídicos diferentes, al considerar que aunque el beneficiario del préstamo es el consumidor (prestatario) pero es relevante que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Justifican esa repercusión sobre la base de que al no realizar el banco un reparto equilibrado de los gastos entre partes, no es aceptable que el Juez proceda a posteriori a distribuir dichos gastos, por cuanto ello podría ser considerado como ejercitar una facultad moderadora por el Juez que no es posible a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

Otras Audiencias Provinciales entre ellas la Audiencia Provincial de Cuenca en su resolución de fecha 23 de abril de 2018 por el contrario entienden que incluye la documentación del préstamo y el interés del prestatario en su concesión consideran procedente la restitución de la mitad de los referidos gastos.

'Sustentado sobre la base de que en defecto de parte habría de aplicarse 'toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente', pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública. No habiéndose acreditado qué parte requirió la intervención notarial, debe estarse a la previsión subsidiaria que remite a las normas fiscales' En su defecto y ante la ausencia de constancia de pacto, se remite al análisis del obligado pasivo del impuesto. Sin embargo, dicha doctrina ha de ser revisada, en cuanto, ha de atenderse al interés en la formación de escritura pública, que afecta a ambas partes y en defecto de pacto, a salvo el arancel relativo al impuesto, si estuviese especificado, ha de abonarse por mitad. Así en las Sentencias de esta Audiencia núm.

381 y 385, ambas de trece de marzo de dos mil dieciocho , se concluía textualmente. 'Ciertamente, como expone la juez a quo, el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil , a lo que se adiciona que en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.1º de la Ley Concursal ).

Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17 , SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18 , entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La conclusión que obtenemos, reconsiderando el criterio anterior de esta Sala de imputárselos en exclusiva al prestatario cuando no constase quién requirió la intervención del Notario, es que tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y que por lo tanto ambos serían, aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel (que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad.

En cuanto a los gastos registrales, la norma de derecho supletorio es el art. 19 bis 6ª LH que dispone que 'Los derechos arancelarios se abonarán por el interesado a cada Registrador en su parte correspondiente'.

No cabe pacto en contra de dicha atribución legal, y en consecuencia dicho pacto vulnera lo dispuesto en el art.

89.3 TRLGDCYU. El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten' Este Tribunal se decanta por esta última postura, aunque es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LE ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.'.

Solución trasladable al caso propuesto, de otra parte, conforme al criterio adoptado en Pleno de este Órgano, de fecha 4 de junio del año en curso, lo que representa concretar la suma a devolver por este concepto, en 496,14 €, en lugar de los 992,29, que fija la sentencia apelada; con la consecuencia de la estimación del pedimento subsidiario articulado por la entidad apelante.



CUARTO.- Respecto a los gastos de gestoría, en la misma sentencia de esta Sala más arriba citada, se aborda la cuestión, y se razona que '... a falta de normativa específica del gasto de nuevo, son criterios dispares en cuanto a su repercusión, así la AP de Valencia estima que procede identificar en cada caso quién es el beneficiario de la gestión, de forma que cuando la actuación de la gestión sea en beneficio de ambas partes por haberse encargado los pagos y abonos que correspondía a ambos procederá a la distribución entre ellos por partes iguales.

La Audiencia Provincial de León considera que la intervención de la gestoría al no considerarla necesaria ni obligatoria ha de abonar sus honorarios la entidad bancaria que es en definitiva la beneficiaria.

La SAP Soria 22/1/2018 ROJ: SAP SO 15/2018- ECLI:ES:APSO:2018:15 distribuye el coste por partes iguales al haber actuado la gestoría en beneficio de ambas partes.

Cierto es que no consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario lo ha pagado íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que, si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente.'. Criterio, por demás, acordado por esta Audiencia Provincial en el más arriba referido, Pleno de 4 de junio del año en curso.

Lo anterior, se traduce, como respecto al anterior concepto, en que entidad y cliente, asumen por mitad tal gasto, lo que representa que la entidad debe devolver la suma de 131,5 €, en lugar de los 263, que fija la sentencia; con estimación del pedimento subsidiario.



QUINTO.- Finalmente, la parte apelante mostraba su disconformidad con la aplicación del art. 1303 C.c., considerando que los intereses solo debían computarse desde la reclamación judicial o extrajudicial.

No comparte la Sala el argumento. Es parecer de éste Órgano y así lo venimos argumentando, que hemos de partir de que, según la Jurisprudencia del TJUE, declarada la nulidad de una cláusula por abusiva, la consecuencia es su expulsión del contrato con efectos restitutorios. En concreto la STJUE de 21 de diciembre de 2016, recoge la necesidad de que una vez declarada la nulidad de la cláusula se ha de restituir a la situación de hecho y de derecho que se encontraría de no haber mediado la mencionada clausula - '...el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor . Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'- . Es cierto que la entidad recurrente no recibió en su patrimonio los gastos analizados, que pagó indebidamente el prestatario, pero tampoco se discute que ello supuso una mengua de su patrimonio y un desembolso innecesario y con ello, que la entidad prestamista se ahorrase su pago, en consecuencia, disponiendo del mismo en sus activos, por lo que no se excluye que suponga un enriquecimiento injusto o un pago de lo indebido, que conforme al art. 1.896 del C.c., implicaría el devengo de los intereses cuando son capitales siempre que hubiese mediado mala fe y en el supuesto que nos ocupa lo provoca la calificación de abusiva de la cláusula quinta.

La Sala quiere poner de manifiesto que es fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones, el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial, parte que no puede salir perjudicada por su aplicación, y cuya protección limitada declara inadmisible la doctrina del tan repetido TJUE por su aplicación; por tanto, el interés legal debe operar desde que fue abonada tal cantidad, ya que otra solución implicaría no reponer al mismo en la dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Asimismo se ha de tener en cuenta que la acción ejercitada es de nulidad, no de incumplimiento contractual, supuesto este último, en el que, para el devengo de intereses, se requiere de reclamación o intimación judicial o extrajudicial, conforme a lo dispuesto en el art. 1.100 y 1.108 del C.c.



SEXTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, de las que no se hará especial imposición, dada la parcial estimación que de esta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 2017 en juicio Ordinario seguido con el número 228/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar en SEISCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (627,64 €), el importe de los gastos que, por los conceptos de Notaría y gestoría, se deben abonar a la parte actora por parte de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; manteniendo y confirmando el resto de la resolución, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.