Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120170059260
Recurso de apelación 548/2019 -D
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Vendrell (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 192/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012054819
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012054819
Parte recurrente/Solicitante: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS,S.A, Victorio, Victoria
Procurador/a: MANEL DIONISIO BORRELL, MANEL DIONISIO BORRELL, JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a: Elena Valero Galaz, LAURA ROGER ALCOBA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 191/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª. Matilde Vicente Díaz.
En Tarragona, a 15 de abril de 2021.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 548/2019, interpuesto por representación de DOÑA Victoria y DON Victorio, como demandantes-apelantes, representados por el Procurador Don Manel Dionisio Borrell y defendidos por la letrada Doña Laura Roger Alcoba, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell, en juicio ordinario 192/2017, al que se opuso UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO como demandada apelada, que también recurrió en apelación la sentencia, representada por el Procurador Don Javier Segura Zariquiey, y defendida por la Letrada Doña Silvia Blanco González, y, previa deliberación, se dicta la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Dionisio, en nombre y representación de DON Victorio, frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Segura, sobre nulidad de las cláusulas contractuales Y EN CONSECUENCIA:
-Declarar el carácter de NO ABUSIVO del Pacto Tercero Bis del Contrato, bajo la rúbrica de Tipo de Interés Variable, Segunda Fase, que sujeta el índice de referencia al Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de Tres años de Cajas de Ahorro.
-Declarar el carácter ABUSIVO de la cláusula de Cargos Por Posiciones Deudoras, que se tendrá por nula y no puesta, condenando a la parte demandada a devolver las cantidades que se hubieran percibido por este concepto hasta el momento de la sentencia, si las hubiere, según cálculo que se realizará al tiempo de la ejecución de la misma.
-Declarar el carácter ABUSIVO de la cláusula 5 del contrato, por la que se impone el abono con cargo exclusivamente al acreditado, de determinados gastos. La misma deberá tenerse por no puesta, procediéndose a la restitución de las cantidades que se hubieren cobrado, en lo que, en relación a cada gasto, exceda del criterio establecido al efecto por el Tribunal Supremo, en Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de Enero , cumpliéndose también en lo sucesivo a los efectos previstos en las meritadas resoluciones, dicho criterio:
A- Arancel notarial y escritura de modificación del préstamo hipotecario:Deben distribuirse por mitad. No así la escritura de cancelación de la hipoteca que deberá ser abonada en exclusiva por el prestatario. Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite.
B- Arancel registral: La inscripción de la hipoteca será abonada en exclusiva por el banco, mientras que la escritura de cancelación será abonada en exclusiva por el acreditado.
C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: El sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario.
D- Gastos de gestoría: Se impone el pago por mitad de los mismos.
-Declaro la nulidad por ABUSIVA de la cláusula que regula los intereses de demora contenida en la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario, excluyendo del contrato el tipo de interés de demora pactado y dispongo que la continuación del devengo del interés remuneratorio debe entenderse al tipo CERO (0).
-Declaro la nulidad por ABUSIVA de la cláusula que establece el pacto de ANATOCISMO, debiendo tenerse por no puesta con la obligación, a cargo de la entidad bancaria, de restituir las cantidades que hubiese percibido en su aplicación, de acuerdo con el desglose que se establecerá en ejecución de sentencia.
Las cantidades percibidas en exceso se devolverán con los intereses legales desde las fechas de sus respectivos pagos. Las cantidades objeto de condena serán incrementadas en el interés legal desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago conforme a lo establecido en el art. 576lec.
Se deducen de oficio las costas del proceso'.
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, DOÑA Victoria y DON Victorio, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dedujo también recurso de apelación UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO.
TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, del recurso de apelación deducido por la parte actora, impugnó el recurso, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.
Dado traslado a la parte actora DOÑA Victoria y DON Victorio, del recurso de apelación deducido por la parte demandada, se opuso también al recurso respecto al pacto de anatocismo, mostrando su conformidad con el otro motivo de apelación.
Se ha señalado vista de deliberación, votación y fallo para el día 15 de abril de 2021.
Fundamentos
PRIMERO: Objeto de debate.- Por la parte actora, DOÑA Victoria y DON Victorio, se dedujo acción para que se declarase la nulidad de ciertas cláusulas del préstamo hipotecario concertado el 27 de abril de 2007 por los actores, como consumidores, con UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, para financiar la adquisición de su vivienda habitual. Se pretendió se declarase la nulidad de la cláusula segunda de amortización del préstamo, de la cláusula tercera bis que fijaba, como tipo de referencia para el cálculo del interés variable, el IRPH CAJAS. También se postuló la nulidad de la cláusula cuarta en el establecimiento de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, de la cláusula quinta de atribución de los gastos a cargo de la parte prestataria y de las cláusulas relativas al interés de demora y al vencimiento anticipado. En el suplico de la demanda se peticionaba:
1- Se declare la nulidad de las cláusulas SEGUNDA, TERCERA BIS, CUARTA, QUINTA Y SEXTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado el 26 de abril de 2007 (debió decir el 27 de abril de 2007).
2- a) Se condene a la entidad al recálculo del capital pendiente sin aplicación de la cláusula de anatocismo, cláusula segunda del contrato.
b) Se condene a la demandada deducir del capital pendiente todas las cantidades cobradas en concepto de intereses remuneratorios y se fije la nueva cuota sin aplicación de interés remuneratorio alguno.
c) Se condene a la demandada a eliminar del saldo deudor todas las cantidades imputadas en concepto de comisiones de posición deudora.
d) Se condene a la demandada a la restitución de las cantidades percibidas en concepto de gastos de escritura de préstamo y constitución de hipoteca, 5.131,77 euros, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de pago 27-04-2007.
Todo ello con imposición de costas.
La parte demandada mostró únicamente allanamiento parcial en orden a que se declarase la nulidad del tipo de interés de demora del 18 %, oponiéndose al resto de los pedimentos de la demanda.
La sentencia de instancia determina, conforme a la Jurisprudencia entonces vigente del Tribunal Supremo la validez de la cláusula Tercera Bis que determina como tipo de referencia el IRPH CAJAS y reputa abusivas: la cláusula cuarta, letra e), que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras, condenando a la parte demandada a reintegrar las cantidades que hubiera cobrado por tal concepto, si las hubiere; la cláusula quinta que atribuye el abono de los gastos a cargo de la parte prestataria disponiendo la distribución de los mismos; la cláusula sexta, letra A), que regula los intereses moratorios excluyendo del contrato el tipo de interés de demora pactado y disponiendo que la continuación del devengo de intereses remuneratorios debe entenderse al tipo cero. Finalmente dispone la nulidad por abusiva de la cláusula que establece el pacto de anatocismo, debiendo tenerse por no puesta, con la obligación a cargo de la entidad bancaria de restitución de las cantidades que hubiera percibido con su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia. Se dispuso en la sentencia que las cantidades percibidas en exceso se reintegraran con sus intereses legales desde sus respectivos pagos, devengándose a partir de la sentencia el interés establecido en el art. 576 de la LEC.
Recurre en apelación la representación de DOÑA Victoria y DON Victorio en relación al pronunciamiento de la sentencia que descarta la abusividad de la cláusula tercera bis reguladora del interés variable que establece como tipo de referencia el IRPH CAJAS (hoy sustituido por el IRPH ENTIDADES). Indica que la sentencia incurre en un error material al referirse a una prueba testifical practicada en el acto del juicio, cuando no se llegó a celebrar vista de juicio ni hubo ningún testigo, pues en la audiencia previa se propuso únicamente prueba documental y posteriormente se dio trámite de conclusiones escritas. No se propuso prueba para acreditar la negociación de la cláusula que fue impuesta a los prestatarios y, si bien puede considerarse que la cláusula supera el control de incorporación, no así el control de transparencia, al no recibir los consumidores información sobre la carga económica que suponía para ellos el establecimiento del IRPH CAJAS. Se utilizó como señuelo un diferencial del 0,20% para confundir a los consumidores de que el índice utilizado era más beneficio que el EURIBOR al que se añadían diferenciales más elevados y tampoco se explicó que el IRPH siempre históricamente ha estado por encima del EURIBOR. No basta con remitir al cliente a la normativa del IRPH sino que existe un deber de información sobre el índice en concreto. No existió información precontractual clara y suficiente que garantizase la cabal comprensión del índice y la oferta vinculante está fechada un día antes del otorgamiento, siendo que en realidad se firmó el mismo día de dicho otorgamiento en la Notaría y no consta que la parte prestataria tuviera acceso al borrador de escritura con tres días de anticipación al otorgamiento, o que se facilitase un folleto informativo. No se verificaron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés, omitiendo información clara y comprensible sobre el coste comparativo de otras modalidades de préstamo de la entidad. Se ha ocultado que el funcionamiento del índice es controlado por las propias entidades bancarias. No se ofrecieron otros índices como el EURIBOR y es evidente que si la entidad demandada hubiera explicado la diferencia entre varios índices y hubiera mostrado gráficos sobre el comportamiento de IRPH y EURIBOR, la parte prestataria hubiera optado por este último índice. Debía haber demostrado la parte demandada que el IRPH no fue su única propuesta, lo que no ha acreditado y ningún consumidor debidamente informado por el predisponente hubiera decidido contratar un índice IRPH. Como quiere que el IRPH es una media de los tipos aplicados por las entidades, pero medidos como TAE que tiene en cuenta las comisiones, basta con que las entidades aumenten las comisiones para que se eleve el IRPH, siendo que una sola entidad, por pequeña que sea, puede forzar al alza el índice.
También recurre en apelación UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, en orden a impugnar la declaración de nulidad de la cláusula de anatocismo establecida en la cláusula segunda del contrato, al reseñar que el pacto de anatocismo resulta plenamente válido conforme a la normativa ( artículos 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio) y admitido por la Jurisprudencia, con cita de diversas resoluciones. El pacto no contradice el art. 114 de la Ley Hipotecaria que prohíbe la capitalización de los intereses de demora, no de los intereses remuneratorios y se considera que la capitalización de intereses establecida en la cláusula segunda es clara y plenamente transparente. En el contrato de préstamo se detalla de forma clara y sencilla la estructura de amortización. UCI cumplió con todas las exigencias de transparencia informativa legalmente exigidas en la entonces vigente Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, facilitando una oferta vinculante días antes de suscribir el contrato y una simulación informativa del cuadro de amortización. La parte prestataria podía además eliminar las cuotas negociadas en el momento en que así lo manifestara. En la cláusula sexta A), apartado 4º del préstamo estaba prevista la capitalización de intereses ordinarios a los exclusivos efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, pero no la capitalización de los intereses de demora. El segundo motivo de apelación impugna el pronunciamiento del fallo de la sentencia en el sentido de que, declarada la nulidad del interés moratorio, debe reputarse nulo el exceso sobre el interés ordinario, procediendo por tanto a la aplicación del interés remuneratorio pactado en la escritura y no al interés al tipo cero que se establece en el fallo.
UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS se opuso al recurso deducido por la parte actora interesando su íntegra desestimación con imposición de costas al recurrente y la representación de DOÑA Victoria y DON Victorio impugnó el recurso deducido de contrario respecto a la declaración de nulidad del pacto de anatocismo, aunque mostró su conformidad con el segundo motivo de recurso reseñando que el fallo de la sentencia incurre en un error al no concordar con lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, que señala que la consecuencia de la nulidad del pacto de interés de demora debe implicar la aplicación de los intereses remuneratorios pactados. Considera que el recurso de adverso debe ser desestimado sustancialmente con imposición de costas del recurso.
SEGUNDO: Corrección de errores materiales manifiestos de la sentencia.- Antes del análisis de los motivos de recurso es preciso poner de relieve que la sentencia dictada por el Juzgado tiene varios errores materiales manifiestos, con referencias indebidas a otros posibles procedimientos, mención inexacta de la numeración de las cláusulas del contrato de autos y omisión en el fallo de un pronunciamiento de nulidad ampliamente razonado en la sentencia, errores materiales que pueden subsanarse o corregirse en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 214.3 de la LEC. Este precepto permite a los Tribunales subsanar tales errores en cualquier momento. Así cabe efectuar por este Tribunal de apelación las siguientes correcciones de errores materiales:
-La sentencia está fechada el 28 de octubre de 2014 y debe reputarse fechada el 8 de abril de 2019 en que se expide su testimonio.
-La sentencia hace exclusiva referencia como actor a DON Victorio, tanto en su encabezamiento, como en el párrafo primero del antecedente de hecho primero, como en el párrafo primero del fallo, cuando los actores son los dos prestatarios por lo que debe añadirse en la indicación de la parte actora, junto a DON Victorio, a DOÑA Victoria.
- En el antecedente de hecho primero y al exponer los pedimentos de la demanda se refiere como impugnada la comisión por amortización anticipada, referencia que debe suprimirse pues la impugnación se circunscribió, respecto a la cláusula cuarta, a su letra e) relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Debe añadirse como cláusula impugnada por la parte actora la cláusula sexta A) que regula el interés de demora. También debe suprimirse en el antecedente de hecho primero la indicación de que se dedujo la siguiente pretensión subsidiaria: ' para el caso de que los efectos de la declaración de nulidad, supongan nulidad del contrato de préstamo, se acuerde la sustitución del índice de referencia declarado nulo por el EURIBOR'.Tal pretensión subsidiaria no se formuló en la demanda.
- En el fundamento de derecho segundo, al último párrafo del apartado 2.1º, folio 362 vuelto, se hace referencia al acto del juicio y a la declaración como testigo de la Sra. Clemencia, cuando en el caso de autos no se celebró juicio alguno, sino que tras proponerse prueba documental en la audiencia previa y unirse la misma a los autos se dio traslado a las partes para conclusiones por escrito. Debe entenderse la inclusión de ese párrafo un error material.
- En el fundamento de derecho tercero se hace alusión a que la comisión por reclamación de posiciones deudoras está establecida en el pacto 4º, letra c), de la escritura y que se fija en 30 euros, cuando dicha comisión está pactada en la cláusula cuarta, letra e), de la escritura y su importe se establece en el que se encuentre comunicado al Banco de España, vigente en el momento de devengarse. Esta corrección material no incide en la declaración de abusividad y condena al reintegro de cantidades en su caso cobradas por su aplicación, que no ha sido impugnada por la parte demandada.
-El fundamento de derecho cuarto hace referencia en su encabezamiento al pacto sexto de gastos a cargo de la parte acreditada, mención que debe entenderse sustituida por el pacto quinto de la escritura, como correctamente recoge el fallo.
- El fundamento de derecho séptimo hace referencia a la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos como pacto sexto bis 1º, cuando es el pacto contenido en la estipulación sexta, apartado B) RESOLUCIÓN ANTICIPADA, letra a). Respecto al vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de capital e intereses la sentencia razona ampliamente en su fundamento de derecho séptimo, no controvertido por la parte demandada, la nulidad de la citada cláusula por abusiva y, sin embargo, omite en el fallo tal declaración de nulidad por lo que en el fallo debe suplirse esa omisión en el sentido de que se declara también la abusividad y nulidad de la cláusula establecida en la letra a) de la cláusula sexta, apartado B) RESOLUCIÓN ANTICIPADA que permite a U.C.I declarar de pleno derecho vencido el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la parte prestataria cuando ésta no satisfaga alguna de las cuotas de interés o amortización pactadas en la escritura. La resolución no se pronuncia ni es objeto de recurso respecto de otras causas de resolución anticipada. En el fundamento de derecho séptimo debe entenderse suprimido el último párrafo de ese fundamento que no hace referencia a este procedimiento, al aludir a cuotas vencidas e impagadas a la interposición de la demanda de 47.476,40 euros y a que se ejercitó en el proceso la acción de resolución contractual en base a lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil, cuando la acción ejercitada en este caso lo es por los consumidores y de nulidad de cláusulas abusivas.
-El fundamento de derecho octavo menciona el pacto de anatocismo como incluido en las cláusulas 1ª A y 1ª B, cuando el anatocismo está pactado en la cláusula segunda, amortización del préstamo y en el apartado 4º) de la cláusula sexta, letra A), reguladora de los intereses de demora.
Todos estos errores materiales que pueden corregirse en esta sentencia por el Tribunal de apelación que los ha advertido, de acuerdo con el art. 214.3 de la LEC, no inciden en el contenido material del fallo excepto la omisión de la declaración de abusividad y nulidad de la cláusula de resolución anticipada por impago de una sola cuota de intereses o amortización de capital que razonaba ampliamente la fundamentación jurídica de la sentencia y que, como hemos visto, debió incluirse en el fallo.
TERCERO. Recurso de apelación de DOÑA Victoria y DON Victorio. Impugnación de la cláusula tercera bis en el establecimiento como índice de referencia del IRPH CAJAS.-.En orden al índice IRPH, de acuerdo con la última doctrina del Tribunal Supremo, tras la resolución de la cuestión prejudicial por la STJUE en sentencia de 3 de marzo de 2020, esta Sala ha recogido tal doctrina, entre otros en el Auto del 26 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1926/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1926 A ) Sentencia: 327/2020 Recurso: 998/2018:
'2.Son relevantes para la resolución de la cuestión la STS Pleno 585/2020, de 6 de Noviembre y las sentencias 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, también del Pleno del TS , que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/2018 ) y que se reproducen parcialmente:
a.- De la transparencia material:
Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material, esto es, un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo puso de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en la que afirmó que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por tanto, lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pudiera tener un conocimiento adecuado de la cláusula que establecía el interés del préstamo en que se subrogaba, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.
A fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020 ), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:
(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que 'resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario'; en concreto afirma el TJUE que 'esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades'.(...)
(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. El Tribunal Supremo afirma que en todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba.
Pero aún cuando conste que la entidad bancaria no prestó la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y no hubiera advertido sobre cuál había sido la evolución del índice en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, ello no determina por sí mismo la nulidad de la condición general, sino que permite examinar la posible abusividad.
b.- No existe obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia:
Es doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE que la transparencia que impide la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Pero esto no supone que el predisponente tenga una obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia. La STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.
c.- Del juicio de abusividad:
El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
En este mismo sentido, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato: '64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]'
Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). Únicamente se ha asimilado la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas 'cláusulas suelo', por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas 'multidivisa' o 'multimoneda', por ocultarse graves riesgos para el consumidor. No es el caso de la utilización de uno u otro de los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios.
d.- Sobre el presunto carácter más favorable para el consumidor del EURIBOR:
No es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter 'más favorable' para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH-Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones. Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales.
e.- Sobre el presunto carácter manipulable del IRPH:
Sobre esta cuestión el TS en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , afirmó con respecto de las cláusulas que incorporan un índice oficial para el cálculo del interés variable en un préstamo, que la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que 'en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública'. '[n]o debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación'.
En todo caso, no está justificado que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).
Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad del prestamista, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras.
f.- De la falta de información sobre la evolución futura del índice IRPH:
Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , al declarar en su apartado 52: '[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional'.
No puede aceptarse que la dispar evolución en los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices, por causas no atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las exigencias de la buena fe.
g.- Del desequilibrio importante y la buena fe:
Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
A juicio del Tribunal Supremo, en cuanto a la buena fe, 'parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente'.
Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, indica el Tribunal Supremo que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes.
3. En definitiva, de conformidad con lo expuesto, no procede declarar la abusividad de la cláusula que establece el IRPH'.
La aplicación de la doctrina resumida en la resolución que antecede conduce a rechazar la declaración de la nulidad de la cláusula, debiendo confirmarse el pronunciamiento de la sentencia impugnada. Aunque en el caso sí se supera el control de incorporación, pues la cláusula consta en la escritura y no plantea problemas gramaticales de comprensión, tal y como reconoce la propia parte recurrente, la cláusula no supera el control de transparencia, atendiendo al Apartado 4 del FD Sexto de la STS nº 596/2020, en lo que existe conformidad con la parte recurrente. Cierto es, que en el supuesto examinado no consta que la entidad cumpliera con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, pues no se ha acreditado que se suministrara información sobre la evolución pasada del índice, lo que permite acreditar que la cláusula no es transparente, pero en cambio, no podemos afirmar que sea abusiva. La distinta evolución del EURIBOR y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, no supone que la cláusula impugnada sea contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato. La evolución futura no depende de la voluntad de la entidad, ni tampoco puede calificarse como una actuación contraria a la buena fe la utilización de dichos índices oficiales por la entidad bancaria, ni puede considerarse acreditada la manipulación del índice. En el mes en que se concertó el préstamo el EURIBOR era del 4,253% y el IRPH CAJAS del 5,001%, teniendo en cuenta que el contrato establecía un diferencial muy reducido a aplicar al tipo de referencia pactado de 0,20.
CUARTO: Recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. Anatocismo pactado en el contrato.-Impugna la parte demandada la declaración de nulidad de la cláusula que establece el pacto de anatocismo, que se tiene por no puesta, con la obligación a cargo de la entidad bancaria de restituir las cantidades que se hubieren percibido en su aplicación.
El anatocismo está establecido en el contrato en dos cláusulas financieras, la segunda relativa a la amortización del préstamo y la sexta, letra A), en el apartado 4º, relativa a los intereses de demora.
En la cláusula segunda de amortización se indica que el préstamo se pagará en 240 cuotas mensuales que se dividen en 11 fracciones temporales. Las 10 primeras fracciones temporales incluyen 6 cuotas cada una y la undécima 180 cuotas. La escritura se remite a un Anexo I para cifrar el importe de la cuota mensual en las 10 primeras fracciones temporales. En la primera fracción se pacta que: 'Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera 'intereses ordinarios', y del importe a pagar durante la primera fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio', En cada una de las siguientes fracciones temporales, de la segunda a la décima, se establece que ' No obstante si los intereses de la cuota calculada para este período según lo establecido en la Estipulación Tercera Bis 'Tipo de Interés Variable' fuesen superiores a la cuota señalada en el Anexo I para esta fracción temporal, esta última se verá incrementada y será sustituida por una cuota comprensiva exclusivamente de intereses'.En la fracción undécima se establece que a partir de la cuota 61 el importe de cada cuota mensual se volverá a calcular conforme con el nuevo tipo de interés que resulte establecido en la estipulación TERCERA BIS y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que sea íntegramente reembolsado el resto del plazo pactado. También se establece en la cláusula segunda de amortización que la parte prestataria declara conocer y aceptar que la cuota fijada durante las 10 primeras fracciones temporales es una cuota elegida por dicha parte y su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable que se establece en la Estipulación Tercera y Tercera Bis y del plazo de amortización pactado y añade: ' Y dado que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados podría llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período, se establece un mecanismo según el cual, en caso de producirse esta circunstancia, la cuota fijada será incrementada y sustituida por una cuota que cubra los intereses aplicables a cada período'.También se establece una opción de convertir el préstamo de cuota determinada durante las primeras 60 mensualidades en un préstamo de cuota revisable.
También hay referencia al anatocismo en el apartado 4º de la cláusula sexta, apartado A), relativa al interés de demora reseñando: ' A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el art. 317 del Código de Comercio.En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización'.
Respecto a esta última cláusula debe tenerse en cuenta que la sentencia declaró nula la cláusula que regula los intereses de demora, que es la sexta, apartado A), con lo que se incluye este pacto de anatocismo y ese pronunciamiento de declaración de nulidad no ha sido expresamente impugnado por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS en el recurso (lo que ha impugnado es lo relativo al devengo del interés remuneratorio al tipo cero). Pero, además, el anatocismo no es en este caso un pacto autónomo, sino que aparece conectado a un pacto de intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal (la de intereses de demora), como sucede en el presente supuesto, dicha declaración provoca la nulidad de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente ( sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (rec. 2658/2013).
En este sentido se pronuncia SAP de Cádiz, sección 5 del 30 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP CA 2069/2020 - ECLI:ES:APCA:2020:2069 ) Sentencia: 1190/2020 Recurso: 1800/2018:
'Recurre asimismo la sentencia el actor, solicitando la nulidad de la cláusula de fijación del anatocismo, contenida en la cláusula Sexta, de fijación de intereses moratorios, conforme a lo cual 'SEXTA.- INTERESES DE DEMORA Y RESOLUCIÓN ANTICIPADA. ... 4º A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio. En ningún caso lo intereses de demora serán objeto de capitalización.'. En relación a ello, es preciso indicar que la cuestión vino resuelta ya por la STS 23 de diciembre de 2015 que estableció que 'A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.', por lo cual y en su consecuencia, anulados los intereses moratorios, debe declararse asimismo la nulidad de tal clausula, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, no procediendo hacer expresa imposición de las costas de esta recurso'.
Y respecto al anatocismo pactado en la cláusula segunda relativa a la amortización debe ratificarse la declaración de nulidad por abusivo de dicho pacto que verifica la sentencia impugnada.
Efectivamente puede partirse de la validez del pacto de anatocismo, que se recoge en el artículo 317 del Código de Comercio y se ha reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de la autonomía de la autonomía de la voluntad. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que: ' el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civily se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civily reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio'Hay que distinguir entre el anatocismo legal, que estipula el art. 1109 del Código Civil y el anatocismo convencional. En este último caso supone que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta expresamente. Pero el carácter excepcional del pacto y las importantes consecuencias que puede comportar para el consumidor implica la necesidad de efectuar el doble control de incorporación y transparencia y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula. La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre (rec. 926/2016), después de una exhaustiva cita jurisprudencial, reseña:
'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
Y añade que:
'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.
Pues bien, en el caso concreto, no prueba la entidad demandada que haya informado a la prestataria demandante de una forma suficiente sobre el significado de la cláusula, que por su redacción exige la posesión de unos conocimientos mínimos, que no tiene el consumidor medio, para poder entender la significación económica de la cláusula.
En este caso concretado el préstamo por un capital de 204.000 euros el 27 de abril de 2007 y como avala el cuadro de amortización acompañado a los folios 82 a 84, en fecha 4 de marzo de 2011 y pese a efectuar un abono puntual de las cuotas desde junio de 2007, el capital pendiente era de 204.292,52 euros, superior al prestado e incluso llegó a elevarse a 207.380,20 euros en mayo de 2009. Desde luego no acredita la parte demandada que el establecimiento de la cláusula de anatocismo, de manera que se elevó el capital pendiente de amortizar desde la primera cuota pactada como fija, fuera fruto de la negociación entre las partes y no impuesta a los consumidores, incumbiendo a la parte demandada la carga de la prueba y renunciando a practicarla, pues no ha interesado siquiera el interrogatorio de los actores o la testifical de su empleado que comercializó el préstamo hipotecario de autos.
Aunque se sostenga que se cumple el control de incorporación, si bien la redacción es farragosa y repetitiva, con reenvío constante el Anexo I, lo que dificulta la lectura y la comprensión, desde luego el pacto de anatocismo no puede reputarse transparente. No consta explicación suficientemente comprensible de la carga jurídica y económica que supone el anatocismo, esto es, que a diferencia de lo que ordinariamente ocurre en los préstamos, en que el pago de las cuotas implica que vaya decreciendo el capital a amortizar, lo que ocurra es que no se amortice capital o incluso se eleve la cifra de capital pendiente. Y con la indicación en el contrato de que las cuotas de importes fijos determinadas en cada fracción temporal se han elegido por la parte prestataria, desde luego no se acredita su negociación, ni que se informara que con este sistema de amortización lo que ocurría era, simple y llanamente, que podía deberse más dinero a la entidad aunque se cumpliese la obligación de pago.
No hay soporte probatorio alguno que nos permita aseverar que la parte actora comprendiera, mínimamente, el alcance económico del pacto de anatocismo. La oferta vinculante no dice más que la escritura y además está fechada el 26 de abril de 2007, un día antes del otorgamiento, sin tiempo material para asimilar tranquilamente su contenido. Ni siquiera acredita la parte demandada que facilitara la oferta vinculante un día antes del otorgamiento, esto es, el día en que está fechada. Que la oferta vinculante diga que podría llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período, es información más bien escasa sobre la carga económica que el anatocismo puede producir, máxime cuando a continuación se alude a un mecanismo para que se produzca una eventual capitalización, que, sin embargo, evidentemente ha llegado a producirse a tenor del cuadro de amortización.
El folleto acompañado como documento 3 de la contestación a los folios 224 a 229 no consta con entrega firmada por los prestatarios e indicación de la fecha de la entrega. No consta la fecha en que se entregó la simulación y su resultado pudiera resultar hasta engañoso, pues consta solo una ligera e inicial elevación del capital a amortizar y su efectiva amortización en tiempos tempranos de la duración del préstamo. El cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización, pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización y pago de intereses (folio 237 vuelto), lo que abunda al carácter poco esclarecedor de la simulación, al margen de que no resulta próxima a la realidad.
Se da un tratamiento secundario al pacto de anatocismo, cuando tiene una trascendencia singular en la economía del contrato.
En la escritura consta que la parte prestataria renunció a examinar el proyecto de escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento (folio 49 vuelto) y como se ha dicho anteriormente para excluir la prueba de la negociación, la parte demandada no ha presupuesto el interrogatorio de los actores o testifical para tratar de adverar el proceso de comercialización y tratar de acreditar que los consumidores conocían la carga económica y jurídica que suponía el pacto de anatocismo en el marco de cuotas predeterminadas durante un período extenso de 5 años. Así la cuota periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y la cuota se imputa primero al pago de intereses. Si bien el pacto de anatocismo es lícito, en el sistema de amortización establecido puede producir efectos adversos para el consumidor, como efectivamente se evidencia en el caso de autos, de lo que éste debió ser previa y suficientemente informado y no son suficientes para garantizar la transparencia expresiones poco entendedoras para el consumidor medio. El hecho de que se dé la posibilidad de cambiar una cuota fija por la variable a cada fin de periodo o fracción no excluye la falta de transparencia de la cláusula que ha operado en el contrato, ni implica el conocimiento real del consumidor sobre las consecuencias del anatocismo.
No consta que los actores fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que implicaba la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia prevista por la parte prestamista al establecerse durante los 10 primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija que podía ser insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente (como ocurrió incluso en un inicio), siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o amortizado en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses.
El pacto de anatocismo establecido en el sistema de amortización pactado en la cláusula segunda del contrato carece de transparencia y es nulo por abusivo al implicar un claro perjuicio al consumidor que cumple con el pago de las cuotas que la propia entidad ha establecido, como ha evidenciado el cuadro de amortización y se encuentra debiendo más capital que el inicialmente prestado tras varios años de abono puntual, además de haber pagado más intereses por ese incremento de capital pendiente. Es muy nutrida diversa jurisprudencia de Audiencias Provinciales que declara la nulidad de este pacto de anatocismo en contratos de préstamo hipotecario de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS como el de autos. Así cabe citar, reproduciendo sus argumentos en gran parte aplicables al caso de autos, las siguientes resoluciones:
- SAP de Zaragoza, sección 5, del 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP Z 2299/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:2299 ) Sentencia: 1021/2020 Recurso: 1520/2019:
'SEGUNDO. - Anatocismo
Sobre este tipo de cláusulas esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores (Sentencia de 28/06/2018 ROJ: SAP Z 1449/2018 ; Sentencia de 04/02/2019 ROJ: SAPZ 528/2019 ; Sentencia de 26/04/2019 ROJ: SAPZ 670/2019 entre otras).
El pacto de anatocismo es válido en base al art. 317 CComy al principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CCy debe distinguirse el anatocismo legal del art. 1109CCdel pacto de anatocismo, que es una excepción a la regla general de los arts. 317y 319 CCom. El carácter excepcional del pacto de anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa, y tratándose de un pacto que afecta a un elemento esencial -el precio- del contrato de préstamo debe analizarse la cláusula a través del control de inclusión y del de transparencia cualificada o comprensibilidad real, y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula. Para ello, ha de tenerse en cuenta si ha podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente acerca de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebración del contrato que le hayan permitido un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación (STJUE 21/03/2013, STS 171/2017 de 9 de marzo ).
En este caso, en la oferta vinculante no hay una explicación de la cláusula más allá de la propia redacción contenida en la escritura. No se exponen con la claridad necesaria escenarios con cálculos que permitan conocer y comprender que el impago de los intereses supone una acumulación al capital, y que servirá a su vez de base para el cálculo de los intereses moratorios. Era imprescindible incluir esta explicación con claridad en la oferta vinculante, además de explicarlo con algún ejemplo concreto para que el cliente se hiciese a la idea del alcance económico de ese pacto.
Por ello se ha de concluir que el pacto de anatocismo no es transparente sino nulo por abusivo, confirmando la sentencia recurrida y desestimando el recurso de apelación en este punto'.
-La SAP de Ciudad Real, sección 1, del 17 de septiembre de 2020 ROJ: SAP CR 1429/2020 - ECLI:ES:APCR:2020:1429 Sentencia: 524/2020 Recurso: 666/2018:
'Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, pues los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC, según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria
Este control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual puede afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquél le proporcionó. Se trata de comprobar mediante este control que el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que la exigencia de información al consumidor pueda entenderse atendida mediante el cumplimiento de la normativa administrativa.
Para analizar la transparencia es preciso examinar el sistema de amortización pactado, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de julio de 2017 . En dicha resolución se establece que el sistema de amortización se rige por el pacto entre las partes, no existiendo un sistema legal, utilizándose habitualmente dos sistemas: el francés y el germánico. En el primero, mediante una compleja fórmula financiera, los pagos periódicos de suma constante, revisable en cada período al tratarse de un interés variable, se destina al pago del interés y del capital, siguiendo las dos partidas una tendencia contraria, de forma que a medida que transcurre el plazo, va descendiendo la parte destinada al pago de intereses y, correlativamente, asciende la parte de amortización de capital. En el sistema germánico, la cuota periódica es decreciente ya que la parte destinada a pago de capital se mantiene constante, pero los intereses, al calcularse sobre el capital, van descendiendo.
Y seguidamente, en relación al supuesto concreto, declara: 'La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.
Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio ), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.
En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo , el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110CCy 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo'.
Tras admitir la posibilidad de reenvío a textos y documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, como ocurre en este caso al reenviar la cláusula financiera relativa al sistema de amortización a un Anexo en que se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés variable, pues tal posibilidad se admitía por el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente a la fecha de suscripción del préstamo y también se admitió por el TJUE, en sentencia de 9 de noviembre de 2016, ya que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció la cláusula, se analiza en la resolución examinada si la cláusula es clara y sencilla y si de la misma los prestatarios podían comprender su real repercusión económica. Y, al efecto, se indica: 'Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar'.
Todo ese efecto derivado del sistema de amortización pactado no consta que en este caso se hubieran explicado a los actores. Sostiene la parte demandada que de todas las condiciones del contrato fue informada la parte actora, a la que se entregó abundante documentación, consistente en la oferta vinculante, folleto informativo y simulación informativa del cuadro de amortización. Ello sin embargo no se considera suficiente a efectos del cumplimiento de este control.
No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejada la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente a cubrir el interés periódico devengado mensualmente, siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses. Además, en el contrato no se concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa a la cuarta fracción o período, limitándose a apuntar sobre ella que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.
Teniendo en cuenta que lo normal para un consumidor será pensar que a medida que va pagando el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado en este contrato, al apartarse de tal planteamiento, exigía un plus de información concreta sobre ese extremo y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su alcance real en la economía del contrato. Y esa obligación de información no se cumple con la entrega de la documentación referida por la demandada, pues en ella no se explica de forma destacada, comprensible y directa, la trascendencia de este pacto mediante el que la cuota pactada durante los tres primeros años no cubre la suma adeudada por capital e intereses. En último caso, la documentación se entrega con muy poca antelación a la firma de la escritura notarial, insuficiente para que el consumidor pueda realmente examinar las condiciones de su contrato y tomar la decisión de contratar de manera precisa y claramente informada. Esta información precontractual y su entrega con antelación suficiente es fundamental para el consumidor según constante doctrina jurisprudencial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 recuerda: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato'. Además, la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente ( STS de 16 de noviembre de 2017 ).
Por todo ello no procede este motivo de impugnación al considerar que no supera los cánones de trasparencia.
- SAP de Alicante sección 8 del 17 de julio de 2020 ROJ: SAP A 2245/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2245 Sentencia: 802/2020 Recurso: 545/2020:
'No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses.
Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía un plus de información concreto sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital.
Pero es que, en el mejor de los casos, tal documentación se entrega dos días antes de la firma de la escritura notarial, lo cual es insuficiente y, con una información difusa y poco clara en la oferta vinculante sobre este particular.
Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, STS de 29 de enero de 2018 , reiterada en la de 23 de marzo , 5 de abril y 22 de mayo de 2018 . Esta última recuerda:
' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato.
[...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente).'
En consecuencia, confirmamos la declaración de nulidad del pacto de anatocismo establecido en la cláusula financiera segunda en relación con la cláusula financiera sexta-A).4º del préstamo hipotecario por abusiva, debiendo procederse al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto, desde la fecha del nacimiento del crédito, condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente,
En los mismos términos que la sentencia anterior se pronuncia SAP de Orense sección 1 del 30 de junio de 2020 ROJ: SAP OU 343/2020 - ECLI:ES:APOU:2020:343 Sentencia: 280/2020 Recurso: 616/2019 y finalmente la SAP de Asturias sección 5 del 27 de julio de 2017 ROJ: SAP O 2308/2017 - ECLI:ES:APO:2017:2308 Sentencia: 295/2017 Recurso: 292/2017 que es citada por otras posteriores, señala:
'El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anotacismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente'.
Debe desestimarse este motivo de recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A y confirmarse la declaración de abusividad de la sentencia impugnada.
QUINTO: Segundo motivo de recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, relativo al efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.-En este caso existe una contradicción entre la fundamentación de la sentencia al folio 367 que indica que el efecto de la declaración de los intereses de demora es la aplicación de los intereses remuneratorios pactados y el pronunciamiento del fallo en que se dispone que la continuación del devengo de los intereses remuneratorios debe entenderse al tipo cero. Impugna este pronunciamiento la parte demandada y se muestra incluso conforme con tal impugnación la parte actora, considerando que el Juzgador incurrió un error material.
Tanto el art. 8 de la Ley 7/1998, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Doctrina pasada que se ha venido aplicando por los Tribunales en el sentido de moderar las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores fue totalmente sustituida por la directriz marcada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012. La injerencia que debe hacer el Tribunal a partir de la sentencia dictada determina que la cláusula abusiva debe ser declarada nula y entenderla excluida del contrato sin posibilidad por tanto de aplicación alguna. Esta consecuencia deriva tanto del interés público en que descansa la protección de los consumidores como en una eficacia de tal protección, ya que si los Tribunales pudiesen modificar el contenido de las cláusulas abusivas de los contratos, esta facultad contribuiría a eliminar los efectos disuasorios que ejercen sobre los profesionales el hecho que simplemente tales cláusulas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque fueran declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el Tribunal en el caso que fuese necesario, garantizando así el interés de dichos profesionales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.
La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.
Por tanto debe estimarse este motivo de recurso, de manera que la supresión del tipo de demora pactado supone que, en caso de que se produzca la mora, el tipo de interés a aplicar será el tipo de interés ordinario pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
SEXTO: Costas de la apelación.- Respecto a las costas del recurso presentado por la parte actora, si bien es cierto que se ha desestimado el recurso, se considera aplicable el art. 394.1 en relación al artículo 398.1 de la LEC en el sentido de apreciar serias dudas de derecho. Es pública y notoria la amplia controversia jurídica que ha suscitado la cuestión de la posible abusividad del tipo de referencia IRPH, que no estaba definitivamente resuelta al tiempo de plantearse el recurso. Y así al tiempo de su interposición estaba aún pendiente de resolución la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, que finalmente se resolvió en TJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18, asunto Gómez del Moral ). El propio Juez de Primera Instancia, como exponen los antecedentes de hecho de su resolución, había demorado el dictado de la sentencia en espera de esta resolución y dictó finalmente sentencia sin que recayera la misma. Pero es que, además, dictada la sentencia del TJUE, no faltaron pronunciamientos de Audiencias Provinciales que se inclinaron por declarar la abusividad de la cláusula. El Tribunal Supremo en la doctrina que hemos expuesto, emanada en noviembre de 2020, aunque indica que la cláusula puede no ser transparente, descarta su abusividad. En definitiva, había al interponer el recurso serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas a los consumidores pese a que se ha desestimado íntegramente su recurso. En este mismo sentido y respecto a la impugnación de una cláusula IRPH se pronuncian, la SAP de Girona, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP GI 151/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:151 ) Sentencia: 129/2021 Recurso: 93/2021 y la SAP de Barcelona sección 15 del 12 de febrero de 2021 ROJ: SAP B 218/2021 - ECLI:ES:APB:2021:218 Sentencia: 237/2021 Recurso: 1492/2020.
La estimación parcial del recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de su recurso de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA DECIDE: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Victoria y DON Victorio y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de El Vendrell en autos de juicio ordinario 192/2017 y se verifican los siguientes pronunciamientos:
1) SE CORRIGEN los errores materiales manifiestos de la sentencia impugnada en los términos previstos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.
2) SE MODIFICA el fallo de la sentencia en orden a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés moratorio, de manera que la supresión del tipo de demora pactado supone que, en caso de que se produzca la mora, el tipo de interés a aplicar será el tipo de interés ordinario pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, manteniendo el resto de sus pronunciamientos de la sentencia impugnada.
3) No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de los recursos de apelación entablados.
4) Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por DOÑA Victoria y DON Victorio, dese a los mismos el destino legal y reintégrese el depósito constituido por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
