Sentencia CIVIL Nº 197/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 80/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120178002509

Recurso de apelación 80/2019 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 604/2017

Parte recurrente/Solicitante: Jose Enrique, GROUP TRES DELIRIUM GASTRONOMIC , S.L., Edurne, Carlos Francisco, Luis Angel, Encarna

Procurador: Jordi Pich Martinez

Abogado: Jordi Pardo Fortaner

Parte recurrida: ALVILARDAN, SL (DISTRIBUCIÓ DE PA I BOLLERIA CONGELADA)

Procurador: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado: Cesar Rivera García

Objeto:Competencia desleal

SENTENCIA núm. 197/2020

MAGISTRADOS

LUIS RODRIGUEZ VEGA

JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO

MANUEL DIAZ MUYOR

Barcelona, 30 de enero de 2020

APELANTES:GROUP TRES DELIRIUM GASTRONOMIC, S.L., Luis Angel, Edurne, Jose Enrique, Encarna y Carlos Francisco.

APELADA:ALVILARDAN DISTRIBUCIO DE PA I BOLLERIA CONGELADA, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia

Fecha: 30 de julio de 2008

DEMANDANTE:ALVILARDAN DISTRIBUCIO DE PA I BOLLERIA CONGELADA, S.L.

DEMANDADA:GROUP TRES DELIRIUM GASTRONOMIC, S.L., Luis Angel, Edurne, Jose Enrique, Encarna y Carlos Francisco.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, actuando en nombre y representación de ALVILARDAN DISTRIBUCIO DE PA I BOLLERIA CONGELADA:

- Declaro que los codemandados han incurrido en actos de competencia desleal con vulneración de lo previsto en el art. 4 LCD y han difundido y reproducido ilícitamente imágenes titularidad de ALVILARDAN, S.L. con vulneración de lo previsto en el art. 128 de la Ley de Propiedad Intelectual

- Condeno a los codemandados a cesar en la realización de actos desleales en los que han incurrido asó como a cesar en la utilización de imágenes titularidad de ALVILARDAN, S.L. en catálogos y materiales promocionales o comerciales, ya sean en papel, soporte digital o a través de la página web o redes sociales de Tres Delirium.

- Prohíbo a los codemandados a que, directa o indirectamente, incurran en el futuro en dichas conductas desleales.

- Condeno a los demandados a la retirada de las imágenes titularidad de ALVILARDAN de la página web de Tres Delirium Gastronomic, S.L.

- Condeno a los codemandados a retirar los catálogos de Grupo Tres Delirium Gastronomic en los que aparecen titularidad de Alvilardan, S.L.

- Condeno a los codemandados a la destrucción de dichos catálogos.

- Prohíbo a Tres Delirium exigir a ningún proveedor ningún pacto que pueda haber alcanzado hasta la fecha en que se dicte sentencia que suponga directa o indirectamente la imposibilidad de que el proveedor venda productos a ALVILARDAN

- Ordeno a los codemandados personas físicas proceder a la devolución de la información del negocio de ALVILARDAN, S.L que contenían los soportes informáticos de la empresa de los que disponían al darse de baja en ALVILARDAN, S.L.

- Condeno a los codemandados a resarcir económicamente a ALVILARDAN, S.L. en la cantidad de 2.539.145 euros.

- Ordeno la publicación de la presente resolución a cargo de los codemandados en la edición de papel en unos de los tres diarios de mayor tirada en España en la edición de uno de los tres diarios económicos de mayor tirada en España.

- Se imponen las costas del presente procedimiento a los codemandados'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de junio de pasado.

Ponente: magistrado Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes relevantes para el enjuiciamiento del presente recurso.

1.La parte actora ALVILARDAN DISTRIBUCIO DE PA I BOLLERIA CONGELADA, S.L. (en adelante ALVILARDAN) promovió un procedimiento judicial frente a los codemandados ejercitando, al amparo de la Ley de Competencia Desleal, acción declarativa de deslealtad del art. 4 LCD, actos de engaño, de confusión, denigración, imitación, inducción a la infracción contractual y terminación regular de contratos, acción resarcitoria y una acción por infracción de competencia desleal.

2.ALVILARDAN DISTRIBUCIO DE PA I BOLLERIA CONGELADA es una sociedad que se constituyó en el año 2000 dedicándose inicialmente a 'la comercialización al por mayor y por menor de toda clase de productos alimenticios, y en especial bollería', en el ámbito geográfico de España, Portugal y Andorra.

3.Inicialmente se dedicó al sector de la distribución de pan, bollería y pasteles congelados, lo que se denomina sector de 'masas congeladas'.

4.A finales del año 2008 se amplía la actividad a otro sector de negocio, que es el que corresponde con la distribución de productos tipo brochetas, snacks, canapés, aperitivos, etc, que se destinan al suministro de caterings y restaurantes. Esta actividad se conoce en el sector como 'productos de quinta gama', y que la actora distribuye bajo la marca registrada como 'LADUC-Les Amis du Cusinier' o 'LADUC'. La actora adquirió las existencias sobre productos de quinta gama de la empresa LA GENERAL DE PRODUCTOS DE CONSUMO, S.L., que se encontraba en liquidación, por 136.925'03 euros, a la vez que contrató a algunos de sus empleados. En enero se contrató a Clemente para gestionar la red comercial de LADUC y para seleccionar nuevos productos tanto a nivel nacional como europeo, cesando en su actividad en noviembre de 2011. En febrero de 2009 se registró la marca LADUC.

5.En marzo de 2009 la actora recabó los servicios de la compañía INNOVADORES&GOURMETS, S.L.U. especializada en consultoría y asesoramiento en materia de compras y ventas de productos alimentarios, asesoramiento que tuvo lugar durante abril de 2009 hasta enero de 2011, percibiendo durante este periodo una retribución de 315.686'52 euros. Inicialmente se inicia la actividad con 140 referencias en el catálogo.

6.En el año 2010 el grupo PANSTAR tomo una participación del 60% del capital de la sociedad actora, a través de la sociedad INVERSIONES CEJISA, S.L. El negocio de masas congeladas se limitó a la zona de Barcelona, Lérida y Tarragona, mientras que los productos de quinta gama se comercializan bajo la marca LADUC en la península ibérica y Andorra, suponiendo esta gama de productos un porcentaje en la facturación del año 2015 del 19'73% (3.247.068 euros). Esta gama de productos se gestionaba mediante un equipo o división especifica dentro de la empresa en la forma en que más adelante se expone.

7.En 2011, en el marco de la expansión y desarrollo del sector de la línea de producto LADUC se atribuyen nuevas responsabilidades al Sr. Luis Angel, que hasta el momento era adjunto a la dirección de la actora y se ocupaba de la gestión de maquinaria y cobro de clientes, y se le nombra gerente de la línea de negocio LADUC.

8.En el año 2015 se añade a esta línea el Sr. Jose Enrique, como comercial, proveniente de la línea de masas congeladas.

9.En el año 2016, se consolida la línea de negocio de LADUC.

10.El día 27 de febrero de 2017 los Sres. Luis Angel, Carlos Francisco, Jose Enrique, Encarna, Catalina y Olegario remitieron un correo idéntico, cada uno de ellos, informando a ALVILARDAN de su decisión de causar baja en la empresa 'con efectos del día de mañana'. El día 28 de febrero de 2017 seis de los nueve empleados que se integraban en la línea de negocio de LADUC, pasan a prestar sus servicios en la empresa TRES DELIRIUM.

11.Esta sociedad que se constituyó el día 26 de enero de 2017, teniendo por objeto social 'la importación, comercialización y distribución de productos de alimentación y bebidas, así como el comercio al por mayor de estos mismos productos', siendo socia única Dª Edurne, esposa de Victorino, hermano del ahora demandado. Pese a tener como domicilio estatutario en c/ DIRECCION000, NUM000, NUM001, de Sitges, en la gestoría donde trabaja la Sra. Edurne, el domicilio efectivo y la actividad se lleva cabo en la localidad de Les Cabanyes, en la comarca del Alt Penedés, Barcelona.

12.El mismo día 27 de febrero de 2017 el Sr. Luis Angel remitió un correo electrónico a todos los clientes y proveedores de ALVILARDAN en la que presentaba la nueva empresa 'Tres Delirium Gastronomic', y donde se decía que esperaba 'seguir ofreciéndole' o 'seguir contando' con la colaboración de los destinatarios, en informando de la disponibilidad inmediata para poder recibir y atender pedidos. A dicho correo se adjuntó una carta de presentación (datos de contacto y dirección de la nueva empresa' y un listado de productos que ya estaban disponibles para los clientes.

13.El 8 de marzo de 2017 se comunicó por carta a los trabajadores cesantes que debían devolver todos aquellos enseres, útiles y documentos que tuvieran de la empresa (ordenadores, tablets, móviles, impresoras, etc.) en la notaría de D. Vicente Torres Montero, entre los días 14 y 16 de marzo, informando desde la Notaría que solicitaba un plazo más amplio, a lo que se respondió también por carta, y en sentido negativo, el día 15 de marzo. Finalmente, la entrega se realizó por el Sr. Luis Angel, abogado de los exempleados, en la Notaría mencionada.

14.La actora solicitó un informe a la firma PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS para obtener una copia espejo de los ordenadores portátiles de Luis Angel y su esposa, que se obtuvo ante el Notario, apreciando el vaciado de los soportes informáticos y en consecuencia, fuga de información estratégica, pérdida total de información para la distribución de productos, rescisión y pérdida de contratos con proveedores, pérdida de poder de negociación ante clientes y proveedores, pérdida de posicionamiento en el mercado y desplazamiento de la sociedad en el mercado.

15.La codemandada y esposa del Sr. Luis Angel, durante los meses anteriores a su marcha de la empresa, se dedicó a reducir de forma progresiva y calculada los pedidos a proveedores, dando lugar a una rotura de stocks, con la finalidad de que coincidiese con la implantación de la nueva empresa por parte de los demandados, consiguiendo su captación y la de los clientes, a fin de dar continuidad a las relaciones comerciales a través de la nueva empresa.

16.Tras la marcha de los demandados, y ante la gestión de pedidos que se llevó a cabo, la actora tuvo que reforzar la división con personal de la otra línea de trabajo y también con empleados de otras empresas del grupo PANSTAR. El proveedor FOOD EXPERT BVBA, que venía suministrando productos desde 2013 y que el año 2016 había facturado a ALVILARDAN por un importe de 372.299'75 euros, comunicó en el mes de marzo de 2017 su decisión de no atender más pedidos de la actora, limitándose a comunicarle que habían llegado a acuerdos con otro cliente, siendo probado que los productos solicitados sí eran servidos a TRES DELIRIUM (caso de la brocheta de pollo Yakitori).

17.El segundo de los proveedores más importantes de la actora, POMONE FOCTEAU, que facturó la cantidad de 280.098'72 euros durante el año 2016, también manifestó su negativa a suministrar género, y tras ser requerido por el motivo de dicha negativa, el 8 de marzo el Sr. Cristobal informó de que en el mercado español operaban con un nuevo socio, con el que ya tenían una relación de confianza a lo largo de un tiempo, este socio era TRES DELIRIUM. Esta negativa se extendió incluso a los pedidos que realizó, del producto habitualmente solicitado a POMONE, (coulant) por parte de PANSTAR, al tener conocimiento que formaban parte del mismo entramado empresarial. Esta misma negativa se produjo por parte del proveedor GALILEO, que en 2016 había facturado a la actora la cantidad de 167.066'72 euros, que a través de correo electrónico alegó haberse puesto a disposición de la empresa creada por los demandados y que declinaban seguir suministrando los pedidos de la actora. De la misma forma ocurrió con otro importante proveedor como AGIS, que dejó de trabajar para la actora y hacerlo en exclusiva para Tres Delirium, ALIMAGO, FOODIMPEX, etc.

SEGUNDO. Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en esta instancia.

18.La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y funda la deslealtad de los actos que se imputan a los codemandados en el incumplimiento del art. 4 LCD, por haberse realizado unos hechos, estando todavía trabajando para la empresa actora, y en su perjuicio, condenando a los mismos a indemnizar a la actora en la cantidad ya indicada.

19.Se recurre la sentencia por parte de los codemandados alegando incorrecta valoración de la prueba, aplicación indebida de la legislación, falta de motivación y determinación del comportamiento de cada uno de los codemandados e incorrecta determinación de la cantidad que en concepto de daños y perjuicios debiera satisfacerse.

20.La actora se opuso al recurso formulando las alegaciones que más adelante se expondrán.

TERCERO. Valoración del Tribunal.

21.Alegan los codemandados que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba, atribuyendo relevancia a algunos hechos anteriores al cese, que no pueden determinar la apreciación de un supuesto de deslealtad concurrencial, y se refiere en concreto a la constitución de la sociedad Tres Delirium por parte de la Sra. Edurne, como hecho ajeno a posibles actos de deslealtad concurrencial que se pudieran haber realizado con posterioridad, como ocurre también con el arrendamiento de la nave industrial en Les Cabanyes, y la terminación de los contratos sin preaviso.

22.Esta primera cuestión, referida a la valoración que hace el Juzgador de instancia de hechos a los que les atribuye relevancia, en aras a apreciar un comportamiento de competencia desleal, no puede ser compartida en los términos que la parte apelante propone en su recurso. Los hechos descritos en torno a la participación de la Sra. Edurne, de los que se dice no tuvieron incidencia alguna en la realización de los actos ilícitos que se imputan a los demandados (constitución como socia única y administradora, arrendamiento de una nave industrial próxima al centro de producción de la demandante, y redacción y envío de una carta de GROUIP TRES DELIRIUM a un número importante de clientes de la actora) si bien como hechos aislados pueden aparecer como actos inocuos por si solos, tienen perfecto encaje dentro de una estrategia competitiva, en este caso ilícita, y por tanto, son actos relevantes para el enjuiciamiento de todos y cada uno de los hechos que a la postre configuran el comportamiento desleal que se imputa a los demandados. Es especialmente trascendente tener en consideración que en la carta que se remite a los clientes, existe una ambigüedad que debemos considerar calculada, para que los receptores de dicha carta pudieran llegar a pensar en una continuidad empresarial entre la empresa constituida inicialmente por la demandada y la empresa demandante. Tampoco pueden ignorarse, los lazos familiares entre la Sra. Edurne y el Sr. Luis Angel, y la nula intervención, hasta la fecha en que se constituye TRES DELIRIUM, de la citada en el sector del mercado en el que pretende actuarex novo, la citada empresa, y que solo tiene explicación razonable en la implicación de esta persona en el entramado competencial que denuncia la actora en su demanda y que estima la sentencia de instancia.

23.Igualmente debe considerarse probado que gran parte de la actividad realizada para el lanzamiento e inicio de operaciones de TRES DELIRIUM se realizó desde 'dentro' de la empresa demandante, o mejor dicho, cronológicamente hablando, gran parte de esta actividad preparatoria tuvo lugar mientras los demandados Sres. Luis Angel Victorino y colaboradores debían trabajar para la actora, y conforme a la buena fe, mantener un comportamiento leal respecto la empresa para la cual estaban trabajando. Este actividad realizada de forma improcedente y sistemática se deduce perfectamente del hecho acreditado, por el que 3D realiza el mismo día (27 de febrero de 2017) en que inicia sus operaciones, 253 ventas de productos incluidos en sus referencias, con diferentes proveedores y en sus nuevas instalaciones. Se añade también en la sentencia recurrida que el día 3 de marzo se facturó un pedido de 28 de febrero de 2017, que por los tiempos de tramitación de pedidos necesariamente tuvo que realizarse antes del cese de los demandados en la empresa actora. Consta además la intervención del ex empleado de la actora, Sr. Olegario, en el Hotel Alfonso XII de Sevilla, para presentar el producto 'piruetas de pollo', el día 9 de febrero de 2017, y que luego será incluido en el catálogo de TRES DELIRIUM.

24.Resulta también concluyente de esta actividad previa de los demandados, que en el mes de marzo de 2017 TRES DELIRIUM facturase la cantidad de 142.398'21 euros, de los cuales 140.797'58 euros lo fueron para clientes de LADUC.

25.Sobre la inexistencia de preaviso en la finalización de los contratos de los Sres. Victorino Luis Angel, Jose Enrique, Carlos Francisco, Olegario y Catalina en febrero de 2017, y de Roque anteriormente, en el mes de enero, y que la sentencia considera relevante para apreciar una actitud desleal, este criterio debe ser ratificado, sin que pueda apreciarse irrelevancia de esta omisión, que vino acompañada de otros hechos prácticamente simultáneos como la dilación en la entrega de unos ordenadores portátiles propiedad de ALVILARDAN, S.L, previo borrado del listado de clientes y proveedores.

26.Se trata de trabajadores que ocupaban puestos claves en departamento de productos de quinta gama, que se apoderaron de la información comercial relevante para el funcionamiento del departamento de producto de quinta gama, y que de esta forma dejaron bloqueado al vaciarlo de stock y privar a la actora del listado de clientes y proveedores. Debe decirse que no solo se produjo, como pretende afirmar la recurrente, una simple omisión del plazo de preaviso, sino también otros incumplimientos de la relación laboral que mantenían los demandados con la empresa actora, como fue la retención de unos ordenadores portátiles, que contenían la citada información y que ello, al margen de constituir un incumplimiento grave o menos grave de las obligaciones que para el trabajador dimanan de la relación laboral común, tuvo en este caso una especial relevancia al ser devueltos de forma tardía, tras requerimientos expresos por parte de la empresa demandante, y tras haber sido manipulados borrando la información empresarial que en los mismos se contenía para el normal y eficaz funcionamiento de la sección en la que venían trabajando los demandados, provocando la pérdida de posicionamiento y la pérdida de poder de negociación en el mercado en el que se viene operando.

CUARTO. Captación ilícita de clientela.

27.Cuestiona la parte recurrente que exista captación ilícita de la clientela tal como recoge la sentencia de instancia, afirmando que sus conocimientos y datos empresariales eran el resultado de la lícita adquisición de los mismos a lo largo de los años que estuvieron trabajando en la empresa y que de manera puntual solo existe una factura emitida en febrero de 2017, por un importe irrelevante, de 903'55 euros, hecho que no puede permitir concluir que existe una ilicitud en el comportamiento de los demandados.

28.De tal posición cabe discrepar en el mismo sentido en que lo hace la sentencia recurrida, tras valorar nuevamente las pruebas practicadas sobre esta cuestión. De manera principal nos remitimos a una prueba pericial redactada por el Sr. Blas que pone de manifiesto, entre otros datos, como entre febrero de 2017 y febrero de 2018, TRES DELIRIUM mantuvo un total de 147 clientes coincidentes con los de la actora, dentro de los productos de quinta gama, destacando también que el 96'72% de la facturación de TRES DELIRIUM tiene su origen en clientes que antes lo era de ALVILARDAN, S.L.

29.También se acredita durante el año 2017 que TRES DELIRIUM facturó 2.120.902'25 euros, de los cuales 2.051.286'60 euros proceden de relaciones comerciales con clientes que antes lo era de LADUC, y que además esta división empresarial de la actora, que venía presentando un crecimiento durante los años en que fue creada, ve que este resulta frenado tras irrumpir en el mercado TRES DELIRIUM, con caídas de facturación importantes en comparación entre los meses de 2018 y los mismos meses de 2017.

30.Dicho lo anterior, que podría ser resultado del esfuerzo comercial de los demandados en conseguir clientela y mercado para sus productos, lo cierto es que no se acredita un esfuerzo comercial y publicitario tal, dentro de la actividad de la sociedad TRES DELIRIUM, que pueda explicar esta 'adquisición' de la clientela, de forma que solo cabe colegir que se llevó a cabo mediante el acceso, durante su permanencia en la empresa demandante, y posterior apropiación de tales datos, en un claro aprovechamiento de la actividad llevada a cabo por la empresa demandante. Como dice la STS 8 de octubre de 2007, pese a que no se pueda incluir tales hechos en los supuestos del art. 13 y 14 de la LCD, en estos casos ' no se ha producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado'.

QUINTO. Bloqueo de stocks y del acceso de la actora.

31.Cuestionada también por los recurrentes la existencia de un bloqueo de stocks por su parte, debemos seguir manteniendo la misma conclusión a la que llega la sentencia recurrida. La responsable de compras de LADUC era Encarna, esposa del Sr. Luis Angel, director de la división de productos de quinta gama de LADUC, y eran con ellos dos con quienes mantenían tratos los proveedores.

32.El motivo que aducen los demandados se basa en sostener que la existencia de un posible bloqueo únicamente habría afectado a 142 referencias de un catálogo de 1.328, es decir, un 6% del catálogo, cifra que afirma la recurrente puede considerarse normal dentro de la rotación del stock.

33.El argumento no puede compartirse al basarse únicamente en datos meramente cuantitativos sobre las referencias del catálogo que han resultado afectadas, ya que la incidencia de las diferentes referencias en la facturación puede tener una repercusión muy diferente si afecta a productos esenciales o productos estrella que si afecta a productos secundarios, que también, estando incluidos en el catálogo, no presentan una especial incidencia en la facturación.

34.Así lo entiende también la sentencia de instancia, que pone de manifiesto como las referencias afectadas por 'rotura' de stock suponen la mayor parte del negocio de LADUC, como corrobora la pericial de PRICE, donde se dice que esta situación alcanzó al 47'88% de compras de LADUC en el año 2016, situación que afectó en la misma magnitud a la actora en el año 2017. Téngase en cuenta además, que existe un efecto arrastre, que también incide negativamente en la facturación, pues si se carece del producto principal se dejan de solicitar otros productos.

35.Incluso la temporalidad en las compras que alegan los recurrentes en su defensa no puede ser tenida en consideración. Es cierto que existen meses o periodos en que las compras son mayores que en relación a otros periodos del año, pero en este caso se produce un descenso del 91% de las compras realizadas en febrero 2017 frente al mismo mes del año anterior.

36.Resulta relevante además que la reposición del stock tuviera que realizarse a través de otros proveedores no habituales (básicamente intermediarios) ya que los fabricantes se negaban al suministro, tras haber pactado su exclusividad con 3D.

SEXTO. Boicot al suministro de productos a LADUC.

37.Se cuestiona por los recurrentes la existencia de pactos con los proveedores de ALVILARDAN para negarle el suministro de productos, y se remite la demandada a las manifestaciones de estos proveedores.

38.La existencia del boicot queda fuera de toda duda y no se aprecia error en la sentencia de instancia, partiendo de que, efectivamente, no existen pactos expresamente admitidos en este sentido, pero sí comunicaciones y correos intercambiados entre la actora y los proveedores donde se expone y se justifica su negativa frente al suministro de pedidos.

39.Así lo hace FOOD EXPERT, suministrador de uno de los productos 'estrella' (coulant de chocolate) el día 8 de marzo de 2017 frente a la petición de ALVILARDAN afirmando que se inclina por la nueva empresa, y rechazando pedidos a otras empresas al tener conocimiento que aquellas pertenecían al mismo grupo empresarial de la demandante.

40.Análogo comportamiento mantiene el proveedor GALILEO, que el 2 de marzo justifica su negativa al suministro por iniciar el negocio en España con los Sres. Carlos Francisco y Luis Angel, proyecto empresarial que han decidido apoyar de forma preferente. De la misma forma, AGIS, que reconoce un compromiso de exclusividad con otro 'cliente', ALIMAGO, que expresamente manifestó decantarse por 'apoyar el proyecto de Luis Angel', FOODIMPEX, que se limitó, tras una primera negativa y con apercibimientos por parte de la actora, a suministrar una cantidad mínima de un pedido y bajo condición de que la actora obtuviera proveedores alternativos.

41.Con la misma debe entenderse que actuó, por ejemplo, la proveedora POLARBRÖD, que admitió haber recibido instrucciones de 3D para rechazar los pedidos de ALVILARDAN, constando que otro proveedor, AGRO ON dejó de suministrar a la actora sus productos alegando que no los servía en España, estando probado en cambio que sí eran suministrados a 3D.

SEPTIMO. Ilicitud de las conductas expuestas.

42.La parte recurrente efectúa una serie de alegaciones sobre la ilicitud de los hechos objeto del presente pleito, discrepando de la valoración jurídica que de los mismos hace la sentencia recurrida, resolución que parte de la cláusula general de deslealtad del art. 4 LCD y considera que los hechos enjuiciados tienen cabida dentro de la misma.

43.La sentencia establece una serie de comportamientos, dentro de tres grupos diferenciados, y de la siguiente forma:

a. Desvío de clientela y proveedores de ALVILARDAN mediante actos temporalmente realizados dentro del periodo en que los demandados (o parte importante de ellos) todavía mantenían vigente la relación laboral con la empresa demandante, con aprovechamiento de la información comercial que por dicha situación podían obtener.

b. Obtener los clientes y proveedores, sin necesidad de dispendio e inversión alguna en publicidad y otras operaciones de captación de clientes, ello mediante la imitación del catálogo de productos de la actora y del traspaso de trabajadores de una empresa a otra.

c. Propiciando una ruptura de stocks, mediante el aprovechamiento del conocimiento de los proveedores y los productos que estos podían ofrecer, de forma que la actora se vio impedida de cumplir con sus clientes a causa de dicha situación.

44.Los recurrentes alegan que existe una incongruencia extrapetita, afirmando que solo cabe acudir a verificar si concurre el supuesto previsto en el art. 4 LCD como supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena, que debe decirse, es un supuesto no invocado por la actora, no siendo procedente acudir a otros tipos de deslealtad que permitan reconducir la antijuridicidad a la cláusula general del art. 4 LCD, invocando la libertad de empresa.

45.Como hemos dicho ya en otras ocasiones sobre este art. 4 LCD entre otras en Sentencia de 5 de octubre de 2018, ROJ: SAP B 9413/2018- ECLI:ES:APB:2018:9413 'c onforme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia 395/2013, de 19 de junio y reiterada en la más reciente de 2 de febrero de 2017 , ' no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

'La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del modelo o estándar aplicable

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta

Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor de la normativa sobre competencia desleal, por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada en el mercado'

Así, la aplicación del referido precepto legal procede para calificar determinados ilícitos concurrenciales, por la contravención del principio objetivo de la buena fe y por tratarse de supuestos que no pueden integrarse entre las conductas incluidas en el catálogo de actos de competencia desleal de la Ley, como son, por ejemplo, los actos de expoliación o de aprovechamiento del esfuerzo ajeno',como ocurre en el presente caso.

46.Así lo había manifestado también el Tribunal Supremo -entre otras en su Sentencia 822/2011, de 16 de diciembre, al decir que la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD. Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008, núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'.

47.No obstante, la captación o atracción de la clientela ha de ser correcto, pues la libertad de empresa no ampara cualquier tipo de práctica o comportamiento, y sed exige que la actividad empresarial se lleve a cabo por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado ( STS 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169; 8 de octubre de 2007, 1032) de forma que como criterio general la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral ( SSTS de 19 de abril de 2002, 348; 3 de julio de 2006, 705; 24 de noviembre de 2006; 3 de julio de 2008, 628; 8 de junio de 2009, 383; 16 de junio de 2009, 408; 1 de junio de 2010). Esta es la doctrina que recoge la sentencia recurrida de forma que no cabe estimar el motivo de recurso que se funda en la incorrecta aplicación del art. 4 LCD.

OCTAVO. Sobre la cuantificación de los daños que se reconocen a la parte actora.

48.La sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Cuarto conoce de la acción de indemnización por daños y perjuicios que se ejercita por ALVILARDAN, y lo hace en torno a las conclusiones de un informe pericial emitido por PwC y a una pericial judicial realizada por el Sr. Blas, accediendo a los datos de compras, ventas y márgenes comerciales obtenidos por 3D en su actividad

49.El Juzgador de instancia llega a la conclusión de una situación de pérdida de clientes de la actora, a causa de los hechos ya expuestos y una reducción de ventas y márgenes de su actividad comercial, y que asciende a 2.539.145 euros.

50.En materia de lucro cesante, esta Sección tiene establecido, entre otras, en la Sentencia Nº 153/2012, de 19 de abril ROJ: SAP B 13304/2012 - ECLI:ES:APB:2012:13304, lo siguiente: 'La más reciente jurisprudencia relativa a la prueba del lucro cesante se ha apartado de los criterios restrictivos seguidos en otra época y se limita a exigir que exista una razonable probabilidad de que la ganancia se podría haber producido, como puede verse en la STS, 1ª, de 8 de julio de 1996 'las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva'. Y por ello, sigue diciendo la citada sentencia, que 'Por consiguiente, no resulta indispensable la certeza absoluta sobre la ganancia, algo difícil de lograr cuando la misma aún no se ha producido, sino que basta una alta probabilidad, rayana en la certeza, pero en definitiva probabilidad. En la STS (1ª) de 15 de julio de 1998 (RJ 1998/5550) se baja incluso más el listón y se habla de 'ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso'.

51.Por su parte, la jurisprudencia se viene remitiendo a un juicio de probabilidad ( SSTS 26 de septiembre de 2002 -RJ 2002/8094 - y de 14 de julio de 2003 -RJ 2003/4629-, entre otras). En la STS de 29 de diciembre de 2001 (RJ 2001/1474) se precisa que debe tratarse de una 'cierta probabilidad objetiva', que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. Y en STS de 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8154/2009) se afirma: 'aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir', que hace referencia al art. 9:501 (2) PECL (Principios del Derecho Europeo de Contratos), que afirma que la Sala Primera ha aplicado recientemente a reclamaciones por lucro cesante. El texto del PECL hace referencia a 'la pérdida de futuro, que es razonablemente probable que ocurra'.

52.Su fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 21 de abril de 2.008, de 5 de mayo de 2009 y de 16 de diciembre de 2009). No obstante, ello guarda relación con la cuantificación, ya que la existencia del perjuicio por cada uno de los conceptos debe ser probada con una 'razonable verosimilitud'.

53.Los recurrentes cuestionan que exista una relación causa efecto entre su comportamiento y la pérdida cuantificada que padece la actora, así como la proyección que se hace del lucro cesante a 4 años, por entender que el lucro cesante debe ser real y tangible y denuncia además una inexistente influencia de la demandada respecto de una empresa como la actora, integrada en un grupo empresarial importante como es PANSTAR. En concreto afirma la recurrente que el daño a la actora no es indemnizable, ya que es la mera consecuencia de la entrada de un nuevo competidor en el mercado, donde la parte actora no tiene derecho o privilegio alguno y está obligada a soportar la incomodidad de la adición al mismo de nuevos competidores.

54.Las alegaciones de la recurrente deben ser rechazadas, al partir de una premisa errónea, pues como es obvio, la indemnización y el daño antecedente se producen no por la mera (y deseable) competencia que debe existir en todo mercado, sino por la forma, en este caso, en la que los demandados han accedido al mismo, en definitiva, por la comisión, en su entrada al mercado, de la comisión de unos actos desleales.

55.El daño que se produce es un daño directo, consecuencia del comportamiento de los recurrentes y que incidió en el patrimonio de la actora manifestándose en una pérdida de clientes y proveedores, tal como ya se ha dicho, es decir, y sintetizando, causando una rotura de stocks y la imposibilidad de poder atender a los pedidos de los clientes propios y de otra parte, la imposibilidad de regenerar el stock, por la negativa de los proveedores, acordada con los demandados, de suministrar productos a la actora con la finalidad de debilitar su posición en el mercado, ello tras dejar previamente a la división sin personal y sin la información empresarial necesaria (que se borró del material informático de la empresa que utilizaban los demandados) y utilizando el catálogo de la actora.

56.Temporalmente el nexo causal aparece claramente objetivado con los siguientes datos: En marzo de 2017, cuando se produce de la marcha de los trabajadores y se inicia formalmente la actividad de 3D, se observa una caída constante de las ventas netas de LADUC, que llegan al 31'02% en octubre, descenso que en dinero se fija en 889.551 euros.

57.En el mismo momento, marzo de 2017, se inicia una caída constante del importe de los aprovisionamientos de LADUC, que en octubre de 2017 alcanza un 29'57%, y un correlativo descenso del margen bruto, con un caída del 60'77% en agosto de 2017, principalmente causada por los productos que causaron la rotura de stock.

58.Esta relación de causalidad viene también contemplada en el informe del perito designado judicialmente Sr. Blas, que aporta datos especialmente elocuentes como el hecho de que todos los proveedores de 3D sean también proveedores de LADUC, que existe una coincidencia altísima (96%) de las referencias de los productos vendidos por ·D respecto de los productos de LADUC, todos los clientes de 3D eran clientes de LADUC, y cuantitativamente las ventas a estos clientes alcanzaron el 96'72% de las ventas de 3D fueron a clientes de LADUC.

59.La coincidencia mantiene su paralelismo en otros datos, ya que las pérdidas en ventas que sufre LADUC se fijan en 1.832.054 euros y 3D facturó 2.120.902'25 euros, que guardan notable relación con los datos expuestos en el apartado anterior. No existen pruebas que contradigan estas conclusiones.

60.Los recurrentes cuestionan también el periodo para el cual se establece el lucro cesante por el que se les obliga a indemnizar a la parte actora, por entender que se trata de un periodo desproporcionado, admitiendo un periodo de meses o semanas pero no una tiempo tan largo como son 4 años. El informe en que se basa la sentencia parte del mismo periodo que la división de 'productos de quinta gama' de LADUC necesitó para entrar en el mercado y obtener una consolidación en el mismo, que entiende es el periodo que igualmente hubiera tenido que soportar 3D para conseguir la posición que ha conseguido de forma ilícita. Téngase en cuenta además, que en el periodo en que LADUC entró en el mercado en cuestión, aceleró su crecimiento con importantes inversiones, como la compra de fondos de comercio de otras sociedades, inversiones que ni de este tipo ni de otro constan dentro de la actividad comercial de 3D.

61.Al margen de esta ausencia de inversiones, el criterio relevante es la tasa de crecimiento del negocio, valorando los ingresos y los gastos, y no solo la facturación, tasa que inicia su crecimiento tras 4 años de actividad en el mercado.

62.A ello debemos unir las secuelas de los actos de boicot llevados a cabo por los demandados, y que han tenido como consecuencia que algunos de los proveedores de LADUC que se pasaron a 3D hayan mantenido este comportamiento y hayan seguido dificultando la actividad de la actora en el mercado, en beneficio de 3D. No resulta coherente, como hacen los apelantes, afirmar que el daño indemnizable es de 217.142 euros, correspondiente al margen bruto perdido entre marzo y octubre de 2017, al estar acreditado que los efectos han perdurado por un periodo de tiempo más extenso, cuando además puede observarse como en el año 2017 3D obtuvo un margen de 555.829,29 euros, según el informe pericial judicial, básicamente por ventas a la clientela captada de LADUC y se sostenga que el daño indemnizable debe ser la cantidad de 217.142 euros.

63.Sin embargo, no puede estimarse un periodo tan largo como 4 años por el que deba ser indemnizada la actora, y que éste se justifique por el tiempo que le costó a la actora alcanzar la implantación que actualmente tiene en el mercado de productos de 'quinta gama'. Es evidente que la demandada no tiene que soportar los costes de entrada y la inversión que la actora haya realizado, y por supuesto, tampoco es dudoso, que la entrada de un competidor, sea de forma lícita o no, comporte pagar a quien ya está instalado en el mismo, una indemnización equivalente a dicha inversión, pues la actora no tiene atribuida una situación monopolística en dicho mercado que le permita ser indemnizada por un enriquecimiento injusto.

64.De otra parte, también se reconoce que la actora, pese a la ilícita irrupción en el mercado de la demandada, admite haber continuado con su actividad por lo que no cabe presumir un periodo tan largo como el que refleja el informe pericial, para recuperar la posición que ya tenía, de forma que estimamos que el periodo comprendido no puede ir más allá de un año por lo que la indemnización por lucro cesante se fija en la cantidad de 217.143 euros, por el periodo comprendido entre marzo-octubre 2017 y por 6 meses más, en que razonablemente se considera que ha podido perdurar el perjuicio, en la cantidad de 275.284 euros.

65.Por último, se alega también por los apelantes, con la finalidad de reducir la cantidad por la que deben indemnizar a la parte actora, el hecho de que ALVILARDAN se integra dentro de un grupo empresarial (PAN STAR) de mayores dimensiones económicas, con una plantilla total de 1.400 trabajadores, por la que la incidencia económica de la actividad llevada a cabo por 3D es irrelevante para las cifras del grupo. Entendemos que no debe acogerse este motivo de recurso ya que los efectos que nos ocupan, que son la determinación de las consecuencias de los actos desleales llevados a cabo por 3D, que la perjudicada por estos hechos esté integrada o no en un determinado grupo empresarial. El perjuicio incide directamente en la actora, con indiferencia que pudiera haber recibido algún tipo de soporte o asistencia de la sociedad matriz o de otras integradas en el grupo PAN STAR.

NOVENO. Sobre la participación de los demandados y la motivación de la sentencia de instancia.

66.Introducen los apelantes una alegación en torno a la falta de motivación de la sentencia, junto a lo que entienden constituye una deficiente valoración de la prueba, que lleva al Juzgador de instancia a valorar incorrectamente la ilicitud de los actos de los demandados.

67.Sobre la intervención de la Sra. Edurne ya no hemos pronunciado anteriormente en esta resolución, y se reitera en este momento que su actuación no fue aislada, sino instrumental e insertada en el plan urdido por el Sr. Luis Angel y sus colaboradores, manteniéndose los hechos probados que se relatan al inicio de la fundamentación jurídica de esta sentencia.

DÉCIMO. Costas.

68. En virtud del recurso, procede la estimación parcial de la demanda, por lo que no deben imponerse en primera instancia costas a ninguna de las partes, conforme al art. 398 LEC .

69. Dada la estimación parcial del recurso, no deben imponerse las costas causadas por el mismo a la parte apelante, conforme al art. 398 LEC .

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por los demandados contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2018, del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Barcelona , que se revoca en parte, en el sentido de fijar como indemnización a satisfacer por los mismos a la actora, la cantidad de 492.427 euros.

Sin imposición de costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.