Sentencia Civil Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 196/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 196/2013- E

Ejecución Hipotecaria Nº 739/2012

Juzgado Primera Instancia 3 Gavà

S E N T E N C I A Nº 198/13

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Ejecución Hipotecaria, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Gavà, a instancia de BANCO CAM S.A.U. contra Lucas ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte BANCO CAM S.A.U. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 07/02/2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'ACUERDO: 1.- Inadmitir a trámite la demanda de ejecución hipotecaria presentada por el Procurador D. Angel Montero Brusell, en nombre y representación de BANCO CAM SAU contra D. Lucas , denegando el despacho de la ejecución interesada.

2.- Archivar las actuaciones, una vez firme la presente resolución, previa desglose de los documentos originales presentados.

3.- Llevar el original de esta resolución al libro correspondiente, dejando en los autos certificación literal.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte BANCO CAM S.A.U. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad BANCO CAM S.A.U. interpone recurso de apelación contra la resolución de fecha 7 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número 3 de los de Gavà, por la que tras requerir a la ejecutante para que subsanarse la falta de presentación de documento que acreditase haberse notificado la cantidad exigible al fiador previamente en el domicilio designado en la escritura, inclusive la demanda de ejecución hipotecaria y deniega el despacho de ejecución interesado al amparo de una deuda garantizada con hipoteca al entender el juzgador de instancia no justificar la ejecutante su condición de titular registral de la hipoteca al proceder su crédito de una cesión de créditos, al amparo del art. 149 L.H ., visto que la actora no subsanó el defecto aportando a los autos un certificado del Registro de la Propiedad en el que constara inscrita a su favor la finca objeto de ejecución, de conformidad con el art. 685.2 LEC , o bien tener inscrito su derecho de garantía real a su favor y no en méritos de la entidad precedente; y de otro, al no constar notificada la deuda a la fiadora, a tenor de lo dispuesto en los arts. 573.1.3 y 574.1.1º,concretamente al haberse remitido la notificación al municipio de Castelldefels y no de Gavà, tal y como consta en la escritura como domicilio a efectos de notificaciones.

SEGUNDO.-Pues bien, entiende esta Sala que debe ser acogido el motivo de apelación referido a la inexistencia de cesión de credito.

Toda vez que nos encontramos ante un supuesto en que Banco Cam SAU (hoy Banco Sabadell, S.A.) es la sucesora universal en virtud de la escritura pública de Segregación y Elevación a Público de Acuerdos Sociales otorgada por la Caja de Ahorros del Mediterráneo Cam y Banco Cam SAU, autorizada por el Notario de Madrid D. Ignacio Puz-Ares, al núm. 993, de su protocolo, el día 21 de junio de 2011, y en cuya virtud, según testimonio parcial: 'b) APROBAR la segregación del negocio financiero de CAM a favor de BANCO CAM mediante el traspaso en bloque, por sucesión universal, del conjunto de elementos patrimoniales que integran, como una unidad económica autónoma (...), c) APROBAR el aumento de capital (...) de BANCO CAM con cargo a las aportaciones no dinerarias que componen el Patrimonio Segregado. (...). SEGUNDO. SEGREGACION. Como consecuencia de lo anterior, (...) CAM segrega, transmitiendo en bloque, a titulo universal, a la sociedad beneficiaria de la segregación, BANCO CAM, la totalidad de su patrimonio con exclusión de los elementos identificados en el documento número 2. El conjunto patrimonial segregado forma una unidad económica y comprende el negocio financiero de CAM, incluidos todos los elementos patrimoniales adscritos al mismo.', y ello al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril en cuya virtud se subrogó 'ope legis' la absorbente en todos los derechos y obligaciones de la absorbida, adquiriendo la primera por sucesión a título universal el patrimonio de la segunda.

No nos encontramos así ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los art.s 1526 y ss. del Código Civil y al que sería de aplicación el art.. 149 L.H ., sino ante un supuesto de sucesión universal del patrimonio en bloque de la Cam a Banco Cam, en virtud del cual Banco Cam SAU, hoy Banco Sabadell, se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la entidad CAM.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución El Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 L.H . párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral.

Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículo 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.

Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida. En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado, revocándose la resolución objeto de recurso y ordenando al juzgado despache la ejecución solicitada y continúe el procedimiento por todos sus trámites con arreglo a derecho.

Y ello al amparo de la operación de reestructuración ejecutada Societaria por Ley 3 / 2009, de 3 de abril. No resultando de aplicación la Ley 2 / 1994, de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios toda vez que la escritura con garantía real cuya ejecución se instaba lo es de crédito y no de préstamo; sin que tampoco el ámbito de aplicación se refiera a supuestos como el de autos.

TERCERO.-Ahora bien, si bien ha de ser estimado el recurso de apelación analizado, no podemos ignorar ni dejar de manifestar que el Auto objeto de recurso, inadmitió el despacho de ejecución no sólo por el motivo antes analizado sino también al no constar realizada la notificación de la deuda a la fiadora designada en la Póliza Dª Emma en los terminos exigidos en los arts. 573.13 º y 574 de la LEC , dado que no se le notificó correctamente en el domicilio designado en la póliza, pues se remitió al municipio de Castelldefels y no al de Gavà, tal y como rezaba la escritura pública como domicilio a efectos de notificaciones (vid fol.27 vuelto y notificación cursada al fol. 67 y 68).

El artículo 572.1 LEC dispone que 'Para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles', para a continuación establecer en su número 2 que 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'.

El artículo 573 de la misma Ley dispone a su vez que en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior a la demanda habrán de acompañarse determinados documentos, entre los que cabe resaltar aquél o aquéllos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor , así como el extracto de las partidas de cargo y abono y los correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Así como el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

El artículo 572.2 LEC no se refiere a todos los contratos que se formalicen en escrituras públicas o en pólizas intervenidas por corredor de comercio ( artículo 517.2.4 º y 5º LEC ) sino sólo a aquéllos en que la cantidad adeudada no resulte del título y que, por esa razón, precisan unas operaciones para determinar el saldo resultante, operaciones a las que también alude el artículo 573.1.1º LEC tal y como acontece en nuestro caso al pactarse un interés variable, cuando se refiere al extracto de las partidas de cargo y abono.

En consecuencia, dado que por error al remitir la comunicación no consta que la deuda se hubiera notificado en el domicilio de la fiadora consignado en la propia póliza al remitirse a una dirección correcta en cuanto a la CALLE000 nº NUM000 esc. A. NUM001 pero a un municipio erróneo el de Castelldefels, cuando de la póliza resulta que era de Gavà tal y como resulta del propio burofax cursado y acompañado a los folios 67 y 68, esto es por error se remite a una localidad o municipio distinto del pactado a efectos de notificaciones en el propio titulo, cuestión sobre la que ninguna alegación hace además la recurrente al formalizar su recurso, procede en atención a lo que dispone el artículo 685 de la LEC en su apartado segundo en relación a los documentos señalados en los arts. 550,573 y 574, en sus casos respectivos, al tratarse de una escritura de prestamo en la que se pactó un interés variable, por lo que resulta también de aplicación lo dispuesto en los números 101 segundo y tercero del art. 573, es decir, acompañar junto con la demanda ejecutiva el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador si lo hubiere, la cantidad exigible, mantener la inadmisión acordada en dicho extremo, si bien dado que se desprende de las actuaciones que se trata de una fianza solidaria, no se considera obstaculo legal para el despacho de ejecución en la forma que ha sido entablada contra el deudor hipotecario al no entablarse demanda de ejecución frenta a dicha fiadora.

CUARTO.-En materia de costas de la alzada, no se hace expresa declaración - art. 398.2 LEC .-.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Banco Cam, SAU (Banco Sabadell) frente a Lucas revocar parcialmente el Auto de fecha 7 de febrero de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Gavà , en el sentido reflejado en el cuerpo de la presente resolución, esto es ordenando al Juzgado acuerde el despacho de ejecución y la continuación del procedimiento frente a D. Lucas , si así fuera procedente. No se hace expresa declaración de costas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil trece, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.