Sentencia Civil Nº 205/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 154/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 154/2007-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 229/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 205

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a once de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Procedimiento ordinario, número 229/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de HERCONA,

S.L., TAMON SIX S.L y INMOBILIARIA TURNKEY, S.L., contra Dª. Ángela ; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día

24 de noviembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación total de la DEMANDA INCIAL, interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jesús María González Maján, en nombre y representación de las mercantiles HERCONA,S.L.,INMOBILIARIA TRUNKEY, S.L., y TAMON-SIX,S.L., y dirigida contra Dª Ángela, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada Doña Ángela, de todas las pretensiones ejercitadas en su contra; y, Con estimación íntegra de la demanda reconvencional interpuesta el Procurador de los Tribunales Don Carlos Arcas Hernández, en nombre y representaciónd de Dª Ángela, y dirigida contra las mercantiles HERCONA,S.L., INMOBILIARIA TRUNKEY,S.L., Y TAMON-SIX, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO declarar que la actora reconvencional Dª Ángela, tiene derecho a retraer la vivienda del piso primero de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Barcelona, cuya descripción consta en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Sentencia; y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados reconvencionales mercantiles HERCONA,S.L., INMOBILIARIA TUNKEY,S.L., TAMON-SIX, S.L., a que, en el plazo máximo de TRES MESES, desde la fecha de firmeza de ésta Sentencia, procedan a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa a favor de la actora reconvencional Doña Ángela, con apercibimiento de que, caso de no efectuarlo así, se otorgará dicha escritura de oficio por este Juzgado; y, DEBO ESTABLECER Y ESTABLEZCO que la actora reconvencional Doña Ángela, deberá satisfacer el precio de CUARENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (40.975 euros), comyo precio de la vivienda establecido en la compraventa, así como los demás gastos legítimos, previa su determinación, y cuyo importe se claculará, caso de no ser individualizado, como el 8,65% de lo total gastado por toda la finca; y, DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente a los actores iniciales y demandados reconvencionales mercantiles HERCONA,S.L. INMOBILIARIA TRUNKEY,S.L., Y TAMON-SIX,S.L., el pago de todas las costas de este juicio, tanto las correspondientes a la demanda inicial como las correspondientes a la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial las mercantiles actoras, copropietarias por terceras partes indivisas de una vivienda, se dirigen contra la arrendataria de la misma ejercitando una acción de resolución del contrato de arrendamiento por denegación de la prórroga forzosa, alegando que la demandada ha dejado de usar la vivienda arrendada al haber pasado a residir con su hijo en la localidad de Cunit y que cuando ocasionalmente regresa a la ciudad de Barcelona ocupa en esta ciudad una vivienda propiedad de su hijo y distinta de la arrendadada, acción que fundamentan en lo dispuesto en el artículo 114.11ª en relación con las causas 3ª y 4ª del artículo 62 ambos del TRLAU de 1964 , aplicable al caso por razones de vigencia temporal.

La demandada se opone a dicha pretensión y a su vez formula reconvención ejercitando la acción de retracto.

Las sociedades reconvenidas se oponen alegando que adquirieron mediante escritura pública de 13.12.2005, en ejercicio de una opción de compra que consta asimismo en escritura pública de fecha 29.4.2005, pactada sobre la totalidad del edificio, siendo que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de los artículos 47 y 48 TRLAU, en tal caso no procede el retracto.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda y estima la reconvención.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora reconvenida que la impugna exclusivamente respecto de los pronunciamientos estimatorios de la reconvención, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, y, por tanto, en la elaboración de los datos fácticos en los que se basa la resolución, así como en las conclusiones jurídicas alcanzadas, que contradicen una asentada jurisprudencia que cita.

En consecuencia, queda excluido de este recurso, y, por tanto, firme, por consentida, la desestimación de la demanda, de manera que el objeto de la apelación queda limitada a la acción de retracto, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. - El núcleo de la controversia, como bien indica el Juez a quo, se centra en una cuestión eminentemente jurídica, a saber, la procedencia del derecho de retracto por parte del arrendatario de un departamento en un supuesto de venta de la totalidad del edificio, en definitiva, si, atendida la transmisión operada, la actora reconvencional se encuentra legitimada para el ejercicio de la acción de retracto.

Centrada así la cuestión discutida, de la documental aportada resulta probado que por medio de escritura pública de ejercicio de opción de compra, subrogación de prestamo hipotecario y modificación de normas de la comunidad de propietarios de fecha 13 de diciembre de 2005, otorgada ante el Notario de Barcelona D. Juan Ramon Ortega Vidal, las sociedades "Hercona S.L.", "Tamon Six, S.L." e "Inmobiliaria Turnkey, S.L." ejercitaron su opción de compra y en consecuencia adquirieron, pro indiviso y a terceras partes iguales "el total edificio que constituye la finca registral 410 (y, en consecuencia, dada la división horizontal efectuada sobre el conjunto de las seis fincas descritas bajo las letras A,B,C,D,E, y F, en el exponenedo primero de esta escritura pública) como cuerpo cierto", por el precio conjunto de 473.898 euros, del "que corresponde a cada una de las fincas objeto de la presente, la cantidad indicada en sus respectivas descripciones" y entre los que se incluye la designada como departamento número TRES, vivienda en planta primera de la casa de las llamadas comunmente mitad de casa, con una cuota de participación del 16'67 %, finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº NUM002 de Barcelona, de la que es arrendataria por subrogación de su difunto esposo, en virtud de contrato suscrito en fecha 1.2.1936, la actora reconvencional, Ángela.

Por otra parte, en el presente caso es necesario resaltar que la opción de compra, constituida como derecho real en escritura pública de fecha 29.4.2005 e inscrita en el Registro de la Propiedad, se concede con carácter CONJUNTO para la compra del total edificio que constituye la finca registral 410 (que sigue figurando como una única entidad catastral, abonándose el IBI en un único recibo por el total immueble) de suerte que las entidades optantes sólo podrán ejercitar para comprar conjuntamente las seis fincas referidas, quedando expresamente excluida la posibilidad de que las sociedades optantes ejercitaren un derecho de opción de compra sobre una o varias (pero no todas) de las seis fincas descritas que constituyen el total edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, división pendiente de inscripción registral al tiempo de otorgarse la escritura, (correlativamente todos los derechos, obligaciones y prevenciones que se recogen en las distintas estipulaciones de la escritura hacen referencia al conjunto del inmueble, lo que en todos los casos se resalta especialmente) y por un precio total -global y único- por el conjunto de las seis fincas en de 473.898 euros (es solo al otorgar la escritura ejercitando la opción de compra se se otorga un valor a cada uno de los departamentos en función de la suma total). Estos datos resultan determinantes en tanto la escritura de de ejercicio de la opción de compra no supone más que la actualización de lo acordado y constituido como derecho real en la primera.

El derecho de retracto, variedad de los derechos de adquisición preferente otorgado por la ley a determinadas personas, restringe la extensión del derecho de propiedad puesto que constituye una limitación a la libre disposición que de sus bienes tienen sus propietarios, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial sobre diversas clases de retracto legal, según la cual la limitación sólo debe aplicarse a los supuestos estrictamente contemplados por la ley, pues en otro caso se viola el principio "odiossa restringenda" recogido en el artículo 4.2 del Código Civil (STS de 6 de febrero de 1991 con cita, a su vez, de las de 18 de junio de 1903, 3 de abril de 1909, 14 de noviembre de 1924, 12 de febrero de 1959 y 12 de abril de 1989 ). El derecho de retracto como el de tanteo son, pues, limitaciones a modo de cargas de derecho público, cargas que, a calidad de tales y por envolver, como se ha dicho, una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo. De ahí que constituya presupuesto básico del ejercicio del derecho de retracto previsto en favor del inquilino o arrendatario por el artículo 48 de la antecitada Ley de Arrendamientos urbanos de 1964 , previa existencia de una transmisión onerosa de la vivienda o local de negocios arrendados consistente en la venta o cesión en pago de los mismos (art. 47 ); debiendo sobrentenderse que tal venta o cesión han de ser válidas en derecho por no adolecer de vicios y reunir todos los requisitos legales para su validez, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1982 , puesto que lo nulo ningún efecto puede producir. Asimismo, resulta obligado tomar en consideración: 1) El carácter restrictivo, reiterando lo dicho, de las normas reguladoras de los derechos de tanteo y retracto arrendaticio en cuanto limitan las facultades dispositivas inherentes al dominio de los bienes arrendados (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 2 febrero 1991 y 6 febrero 1991, y Resolución de 5 septiembre 1991 , lo que reclama su interpretación estricta (vid art. 4 del Código Civil ). 2) La existencia en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , de inequívocos argumentos contrarios a la procedencia del retracto arrendaticio en el supuesto debatido, como son los párrafos 1 y 2 del art. 47 , que al definir el ámbito de aplicación del tanteo y retracto arrendaticio, aluden a los supuestos de venta por pisos aunque se transmitan por plantas o agrupados a otro, y de venta de una finca en la que sólo existe una vivienda, lo que parece excluir el supuesto de venta de todo el edificio que conste de varias viviendas o de venta de todos los pisos del edificio; o el art. 52 , en cuanto que la prohibición en él establecida sólo resulta coherente desde el presupuesto de que en tal hipótesis no proceden los derechos de tanteo y retracto arrendaticio. 3) Que siendo la vivienda y locales transmitidos todos los que integran el edificio, es irrelevante, el que sobre éste exista o no previa constitución del régimen de propiedad horizontal, toda vez que ni los preceptos referidos de la Ley de Arrendamientos Urbanos toman en consideración la circunstancia de que las viviendas y locales constituyan o no fincas independientes en el régimen de propiedad horizontal sobre el todo, ni la existencia de este régimen puede llevar a desconocer la innegable consideración unitaria que al edificio sigue correspondiendo a los efectos que aquí nos interesan, consideración de indudable repercusión práctica y que trasciende incluso al ámbito normativo (vid art. 218 del Reglamento Hipotecario ).

Por consiguiente, y aun cuando el derecho de retracto legal que se integra en la categoría de los derechos reales de adquisición preferencial (art. 37-3º de la Ley Hipotecaria ) pretende generalmente consolidar en situaciones de propiedad las que son meramente posesorias, no puede el mismo operar en supuestos como el de autos en los cuales el objeto del convenio de compraventa es la totalidad del edificio al tratarse de una finca que constituye una unidad física tal y como queda acreditado a través de la escritura que figura en autos, sin olvidar en todo caso que, además la finca en cuestión, presentaba unidad jurídica y registral (notése que al tiempo de otorgarse la escritura pública de opción de compra la finca continuaba constituyendo una sola finca catastral -recibo IBI 2005- y ni siquiera estaba inscrita registralmente la división en régimen de propiedad horizontal), con la adecuada constancia en el Registro de la Propiedad. Es evidente por tanto, que en el supuesto de autos no nos encontramos ante una ficticia agrupación de fincas con el propósito de eludir la norma, sino mas bien precisamente lo contrario, por cuanto que, ya antes de ser transmitida a las demandadas, la finca en cuestión constituía una unidad patrimonial.

Por lo que al caso concreto se refiere, la finca, como antes se ha dicho, estaba compuesta de planta baja -local- y cinco pisos, por lo que, en aplicación del artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , el retracto no resulta eficaz y de procedencia, al no concurrir los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción, ya que se trata de la venta de un edificio en su conjunto arquitectónico, que conforma una sola unidad física y jurídica, y así lo ha declarado la reiterada doctrina jurisprudencial del TS (Sentencias de 30 de abril de 1985, 31 de enero de 1992, 4 de febrero, 25 de abril y 24 de junio de 1994, 6 de abril de 1995 y 8 de octubre de 1998 ). A la luz de las anteriores consideraciones, el recurso del inquilino frente a la desestimación de su demanda debe ser rechazado, por no ser el actor arrendatario de toda la finca transmitida. Así no cabe olvidar la contundencia con que el Tribunal Supremo ha interpretada el problema litigioso estableciendo como principios generales: 1) que el retrayente ha de serlo de toda la finca transmitida, de manera que cuando el arrendador enajena una porción de finca mayor que la que el arrendatario tiene arrendada no resulta posible el derecho de retrato (Ss de 24 de Mayo de 1982 y las que cita de 29 de Enero y 9 de octubre de 1966 y de 30 de Abril de 1985, 26 de Mayo de 1988 y 27 de Marzo de 1989); 2) que si lo vendido es una sola finca compuesta de varios locales y viviendas, aún teniendo abiertamente una distribución y aspecto fácilmente inclinable a estimar cada vivienda como finca independiente, y aunque existan accesos propios, ello no comporta la realidad de tantas fincas como unidades de viviendas o locales puedan allí existir, y no puede darse lugar al retracto de una de ellas (s de 6 de Marzo de 1971); 3) que el derecho de retracto como derecho de adquisición preferente concedido al arrendatario opera en el ámbito de los arrendamientos urbanos cuando en la finca sólo exista una vivienda o local de negocio o haya en la misma un solo arrendatario (S. de 5 de Enero de 1981 ) y en los casos de venta por pisos, aunque los mismos se transmitan por plantas o agrupados a otros, no cuando lo que es objeto del convenio de compraventa es la totalidad del edificio (S. de 31 de Enero de 1992 ); y 4) que la hipótesis de agrupación aludida por el artículo 47 de la L.A.U. 64 , encaminada a combatir el fraude legal, previniendo posibles confabulaciones ideales por los propietarios y terceros adquirentes, se aplica no sólo a los casos en que se venda un solo piso destinado a vivienda o local, sino también a aquellos otros en que el propietario proceda a la agrupación de dos o más y realice la venta conjunta de los mismos por un solo precio, pero no es posible apreciarla cuando la enajenación abarca la totalidad de una finca que constituye una unidad jurídica y patrimonial, ya que no existe elemento alguno que permita entender que los pisos o locales han sido agrupados en tal supuesto a los solos fines del contrato, o lo que es lo mismo, que cuando se vende una finca totalmente, se venda también por pisos agrupados unos a otros (s de 5 de Enero de 1981, con cita de las de 20 de Febrero de 1970, 9 de octubre de 1976, 8 de Mayo de 1978 y 22 de Abril de 1979).

Tratándose en el caso litigioso, como antes se ha dicho, de la venta de una casa compuesta de bajos y varios pisos, ocupando por la recurrente unicamente la vivienda del piso primero, es claro que el retracto legal es improcedente al tratarse de la venta de la totalidad del inmueble, y no ser la retrayente arrendataria de toda ella sino de una porción menor que el total vendido, supuesto que no es el contemplado en el ya citado artículo 47 de la L.A.U . Siendo, por último de señalar que la facultad que se concede al arrendatario urbano para adquirir la propiedad se limita a lo que lleve en arriendo y no es viable cumplir los requisitos que la Ley exige al faltar una individualidad en la transmisión que afecte al local porción que el retrayente lleva en arriendo, puesto que lo contrario implicaría la imposición a los adquirentes y al transmitente de unas condiciones o pactos no queridos por ellos (S. de 30 de Abril de 1985 ).

Por último, si bien no es aplicable al supuesto de autos, procede traer a colación, como elemento interpretativo la actual regulación del derecho de adquisición preferente del arrendatario, prevista en el art. 25.7 LAU 29/1994 que excluye los derechos de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble

Por consiguiente, no concurriendo, conforme a lo expuesto, las situaciones previstas en el art. 47, en relación al 48 de la legislación arrendaticia urbana, pues, en todo caso, la vivienda poseída por la actora reconvencional no coincide con el objeto de la transmisión onerosa, que es más amplia, al abarcar todo el edificio y haberse llevado a cabo a favor de una comunididad en pro indiviso por un precio unitario, fijado de forma alzada e independientemente del precio que pudiera corresponder a cada una de las viviendas y locales que integran el referido inmueble, a las que sólo con posterioridad se otorga un valor diferenciado.

Reforzando esta consolidada postura jurisprudencial, cabe asimismo hacer referenc¡ a a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de diciembre de 1996 , según la cual no proceden los derechos de tanteo y retracto arrendaticio, cuando no hay coincidencia entre el objeto del arrendamiento y el de la transmisión al ser aquél parte integrante de una unidad superior originaria que se transmite como una sola finca y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de julio de 1995 ,según la cual el artículo 52 del Texto Refundido de 1964 , en cuanto establece la prohibición del adquirente de una finca urbana compuesta por varios pisos o departamentos de enajenar como fincas independientes, sólo resulta coherente desde el presupuesto de que en tales hipótesis no proceden los derechos de tanteo y retracto arrendaticio, siendo irrelevante al efecto discutido que sobre el edificio exista constituido o no el régimen de propiedad horizontal.

En definitiva, el derecho de retracto no cabe para el arrendatario de un local o vivienda de un edificio cuando éste se transmite de un titular unico (sea persona fíisica o jurídica o comunidad proindiviso) a otro propietario igualmente único como un todo unitario y por un precio global, sin que sea óbice para ello la simple constitución formal de la propiedad horizontal, en consecuencia, procede, revocando la sentencia de instancia, desestimar la reconvención.

TERCERO.- La desestimación de la demanda comporta que se condene a la demandada-actora reconvencional al pago de las costas devengadas en la primera instancia, sin que proceda una especial imposición de las generadas en la apelación al haberse estimado el recurso (art. 394.1 y 398.2 de la LEC) .

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "HERCONA, S.L." , "INMOBILIARIA TURNKEY, S.L." Y "TAMON-SIX, S.L." contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento ordinario 229-06 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 43 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE la indicada resolución, en el sentido de que, desestimando la demanda reconvencional dirigida por Dª Ángela contra los citados apelantes, SE ABSUELVE a los mismos de los pedimentos contra ellos dirigidos, y se condena a la reconviniente al pago de las costas ocasionadas por la reconvención, confirmándola en sus restantes pronunciamientos. No se efectúa una especial imposición de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a

En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.