Sentencia CIVIL Nº 218/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 604/2019 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4305542120148261806

Recurso de apelación 604/2019 -D

Materia: Juicio verbal otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 519/2014

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012060419

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012060419

Parte recurrente/Solicitante: Donato, Edmundo, Eladio, Mónica

Procurador/a: PILAR TOUS ESTANY, PILAR TOUS ESTANY, PILAR TOUS ESTANY, PILAR TOUS ESTANY

Abogado/a: RUBEN DARIO ROMERO CHIARLA

Parte recurrida: Vanesa

Procurador/a: JOSEP Mª BLADE BRU

Abogado/a: Montserrat Felip Capdevila

SENTENCIA Nº 218/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 29 de abril de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 604/2019, interpuesto por la procuradora Doña María del Pilar Tous Estany, en representación de DOÑA Mónica, DON Eladio, DON Edmundo y DON Donato, defendidos por el letrado Don Rubén Romero de Chiarla, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000, en juicio verbal de protección de derechos reales inscritos nº 519/2014, al que se opuso DOÑA Vanesa, representada por el procurador Don Josep María Bladé Bru y defendida por la letrada Doña Montserrat Felip Capdevila, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Mónica, Don Eladio, Don Edmundo y Don Donato, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Tous Estany, contra Doña Vanesa, representada por el Procurador de los Tribunales Don Josep María Bladé Bru, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra la misma.

Las costas causadas en el presente proceso serán satisfechas por la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Mónica, DON Eladio, DON Edmundo y DON Donato, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DOÑA Vanesa, se formuló oposición.

Llegadas las actuaciones a esta Sala en fecha 27 de junio de 2019 y personadas las partes, con constitución de los tres depósitos para recurrir que no se habían constituido, se señaló vista para la deliberación votación y fallo el día 29 de abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de debate.- Dedujo la parte actora, DOÑA Mónica, DON Eladio, DON Edmundo y DON Donato, propietarios de cuatro viviendas con fachada en el PASSEIG000 de la localidad de DIRECCION001, acción de protección del derecho real inscrito del art. 250.1.7 de la LEC para negar la servidumbre de paso y luces y vistas que pretendía ostentar la demandada DOÑA Vanesa sobre el pasaje o franja de terreno que se sitúa en la parte posterior de la hilera de viviendas en que están radicadas las fincas de los actores y la hilera de viviendas en que se ubica la finca de la interpelada. Invocando el contenido del Registro en relación a las viviendas de los números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 de PASSEIG000, de ese contenido registral resulta, según indicó la parte actora, que cada una de las viviendas se halla afecta y tiene a su favor una servidumbre recíproca, real y perpetua de paso y luces y vistas sobre una franja de un metro de anchura situada a lo largo de la parte posterior de los solares de las referidas viviendas y construida esa servidumbre sobre terreno propio de las indicadas fincas. Como quiera que en el mes de marzo del año 2014 la demandada, propietaria de la finca radicada en el Carrer DIRECCION002 número NUM008, abrió en el muro de su propiedad una puerta al pasaje y colocó encima de la puerta un respiradero, sin disponer de derecho alguno para hacerlo, ni servidumbre a su favor, se peticionó en el suplico de la demanda se condenase a la citada interpelada a reponer a su costa el estado en el que se encontraba el muro de su propiedad antes de construir la puerta y el respiradero y se le condenase a no verificar ninguna otra comunicación o hueco con el pasaje que pertenecía a terreno propio de las fincas de la parte actora y en el que estaba constituida la servidumbre recíproca y perpetua de paso y de luces y vistas que afectaba y tenían a su favor las fincas con fachada al PASSEIG000.

La parte demandada se opuso en el acto de la vista celebrada alegando una serie de excepciones procesales, considerando que debía tenerse por desistida a la parte actora incomparecida a la vista, impugnando la cuantía del litigio, considerando que la demanda debía haber sido inadmitida a trámite, pues la certificación inicialmente presentada no incluía a los titulares y la presentada posteriormente lo fue fuera de plazo y entendiendo que la demanda debía haber sido interpuesta por todos los propietarios del Passeig lŽINI. Se desestimaron en la vista las excepciones que pudieran obstar a un pronunciamiento sobre el fondo y se fijó la cuantía en 4.500 euros. En cuanto al fondo se opuso por la parte demandada que el título registral que aportaban los demandantes no incluía el dominio sobre la franja de terreno discutida que se situaba entre las viviendas de los demandantes y las viviendas con fachada al Carrer DIRECCION002. Indicó que la demandada, titular de la vivienda radicada en el Carrer DIRECCION002 número NUM008, tenía uso y acceso a la franja de terreno a la que había abierto una puerta y un respiradero o hueco de ventilación, pues esa franja era propiedad de los titulares de las viviendas de la DIRECCION002 a las que el Ayuntamiento obligó, al tiempo de la construcción, a retranquearse 1,20 metros en su propio terreno y el pasadizo no era parte posterior del solar de las viviendas del PASSEIG000. Se indicó también que, en todo caso, la demandada habría adquirido el derecho de servidumbre sobre esa franja de terreno por prescripción. El pasaje había adquirido el carácter de un uso de vial público desde que se configuró la construcción de las viviendas de la calle DIRECCION002 en los años 60 y los propietarios de estas viviendas, no solo han abierto huecos hacia el pasaje, sino que han venido pasando de manera ininterrumpida hasta su cierre reciente. También se consideró que la acción se ejercitó de manera abusiva, pues no se habían interpuesto antes acciones contra otros propietarios del Carrer DIRECCION002 que tienen abiertos huecos hacia el pasaje. Se consideró que los actores no tenían legitimación activa porque no eran propietarios del pasaje.

La sentencia dictada, si bien descarta que la demandada hubiese adquirido la servidumbre de paso y luces y vistas por usucapión, sí considera que de la prueba practicada hay razones para considerar que el pasaje controvertido se sitúa en superficie perteneciente a las parcelas o solares de las fincas del Carrer DIRECCION002 y la franja de un metro de anchura a que hacen referencias las inscripciones de las fincas de los actores debe situarse dentro del perímetro acotado por sus muros perimetrales, en la medida en que considera que tales muros se situaron, sin ceder espacio al pasaje proyectado, hasta el límite de sus parcelas. Se desestima la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Recurre la sentencia la parte actora alegando, en primer término, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Considera también que se han infringido normas procesales al exceder de los motivos de oposición que establece el art. 444.2 de la LEC, dejando sin efecto la tutela del derecho real inscrito que establece el art. 250.1.7 de la LEC, en contra de lo que publica el Registro y las escrituras públicas otorgadas en favor de los actores, admitiendo indebidamente el Tribunal el cuestionamiento de la titularidad del terreno en base a una serie de especulaciones sobre lo que sucedió antes de la construcción de las viviendas del Carrer DIRECCION002, siendo que la franja de terreno a que se refiere la inscripción es la que existe en la realidad física. Pese a descartar la adquisición por prescripción de la servidumbre en favor de la demandada, la sentencia desestima la demanda y no se acredita el título de la parte demandada, ni se considera que haya poseído nunca el pasaje hasta que abrió la puerta y el respiradero en el año 2014. También se aduce que se ha infringido el derecho positivo en cuanto a la legitimación activa de la parte actora, pues, aunque fuera cierto que el pasaje está situado sobre terreno ajeno, sería la parte actora titular de un derecho real limitativo del dominio que le legitimaría al ejercicio de la acción de acuerdo con el art. 544-4.2 CCCAT, o habría adquirido su derecho de propiedad por accesión del art. 542-1 CCCAT, o en virtud de usucapión. Finalmente se alude a un error en la valoración de la prueba, pues se basan las conclusiones de la sentencia en testimonios de personas que en el momento de construirse las casas del Carrer DIRECCION002, o no habían nacido, o eran niños, siendo que el informe del Ayuntamiento de DIRECCION001 emitido el 22 de septiembre de 2017 contradice las conclusiones probatorias de la sentencia. La atribución de la propiedad del pasaje no se puede fundar en ningún documento original de la época y las declaraciones de los testigos son fruto de la especulación en base a afirmaciones de terceras personas sobre hechos sucedidos al menos hace cincuenta años. Interesa se revoque la sentencia y se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada y recurrida impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas del recurso al recurrente.

SEGUNDO: Alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.- Alude la parte recurrente en el primer motivo de recurso la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión que se fundamenta, esencialmente, en que la sentencia se ha dictado cuatro años y cuatro meses después de interpuesta la demanda, atribuyendo a la parte adversa una voluntad dilatoria en su actuación procesal y considerando que generó especial dilación la resolución del Juzgado que acordó en la vista de 9 de marzo de 2017 la práctica de una diligencia final, diligencia consistente en que se verificara la declaración de un testigo-perito una vez obrase en autos un informe del Ayuntamiento que no había sido aportado por el Consistorio. Concretamente reseña que en fecha 3 de octubre de 2017 presentó escrito interesando la nulidad de una resolución relativa a la diligencia final, cabe entender de la diligencia de 26 de septiembre de 2017, nulidad que no consta resuelta, reproduciendo en el recurso de apelación el contenido del escrito en su día presentado. En providencia de 11 de enero de 2018 se pidieron más documentos al Ayuntamiento de DIRECCION001 y el plazo para dictar sentencia estuvo suspendido 16 meses y la sentencia se dictó dos años después de la vista. También se alude como infracción de la tutela judicial efectiva a que, lejos de otorgar la efectividad del derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad frente a la demandada que perturbó ese derecho abriendo una puerta y un respiradero hacia la finca de la parte actora, sin título que la legitimase, se acuerda no otorgar la tutela solicitada en base especulaciones sobre la propiedad en directa contradicción con el art. 250.1.7 de la LEC, transformando el proceso sumario en otra cosa, al tiempo que se ha producido indefensión a la parte recurrente, pues la adversa lleva 5 años disfrutando de la puerta y respiradero que hizo en la pared al fondo de su inmueble con salida al callejón, que se considera propiedad de la parte actora.

Debe ante todo ponerse de manifiesto que estas alegaciones sobre la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión no conducen a justificar la pretensión que se deduce en el suplico del escrito de recurso, que es la revocación de la sentencia dictada, dictándose otra con estimación de la demanda. No se pide la nulidad de actuaciones en el escrito de recurso, ni la nulidad de la sentencia. Conforme al art. 458.2 de la LEC en la interposición del recurso el apelante debe exponer las alegaciones en que se basa la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. En este caso y en base a estas alegaciones de dilación del procedimiento no se concreta el pronunciamiento de la sentencia de instancia que concretamente se impugna. Aunque se discute la procedencia de la diligencia final acordada y se critica la excesiva duración de su práctica, no solo no se pide en el recurso la nulidad de actuaciones al pretendido amparo art. 459 de la LEC, sino que se basa el recurso en el informe del Ayuntamiento de DIRECCION001 que se unió a los autos en virtud de lo acordado como diligencia final.

Aunque se aduce más bien la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, está ciertamente reconocida la interconexión entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y en este sentido la STC, Constitucional sección 3 del 26 de abril de 1999 ( ROJ: STC 75/1999 - ECLI:ES:TC:1999:75 ) Sentencia: 75/1999 Recurso: 1589/1996 señaló: ' Según ha sostenido tambiéneste Tribunal, que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo ( STC 36/1984 , 5/1985 , 133/1988 ), mantiene una íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 109/1984 , 133/1988 , 381/1993 , 35/1994 , 324/1994 ), respecto del que posee un indudable carácter instrumental en tanto en cuanto una justicia tardía supone un serio menoscabo de aquella tutela ( STC 81/1989 ; ATC 91/1994 '.Y respecto al alcance de ese derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, debe indicarse que la STC 142/2010, de 21 de diciembre , FJ 3, reseña que: 'es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( SSTC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2)'. Señalando también el Tribunal Constitucional 'en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.' Es decir, para poder ponderar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -en este caso, un funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional- no se trata de realizar un cómputo, objetivo y descontextualizado de la duración del proceso desde su inicio hasta su finalización,..'

Y no cabe, pues atender exclusivamente al tiempo que se ha tardado entre la interposición de la demanda y el dictado de la sentencia, como si la excesiva duración del proceso fuera plenamente imputable al Juzgado o a la parte adversa, pues evidentemente debe valorarse el modo en que se planteó la demanda, los numerosos recursos que se han venido deduciendo por las partes en este proceso, también por la parte actora, sin que se justifique intención dilatoria en que la parte demandada ejercite el derecho de impugnar resoluciones que considera perjudiciales y no ajustadas a derecho. También debe ponderarse la propia complejidad de la cuestión suscitada, la extensión y complejidad de la prueba solicitada y admitida y la falta de aportación del informe recabado al Ayuntamiento de DIRECCION001 en providencia no impugnada de 31 de enero de 2017, que motivó que se acordara diligencia final el día del juicio junto a la declaración del arquitecto municipal Sr. Juan Pedro, lo que tampoco resultó impugnado por la parte actora. También debe destacarse la dilación con la que el Ayuntamiento de DIRECCION001 ha venido contestando a los requerimientos documentales del Juzgado, pues el informe recabado al Ayuntamiento el 31 de enero de 2017 no tuvo entrada en el Juzgado hasta el 26 de septiembre de 2017 (folio 297). Habiéndose acordado que las partes dispusiesen de ese informe para la práctica del interrogatorio al arquitecto municipal acordado como diligencia final y señalándose dicha diligencia el 26 de octubre de 2017, el citado testigo-perito manifestó con días de antelación a la vista señalada que no podía comparecer, solicitando su nueva citación con una antelación mínima de 15 días (folio 326), señalándose la diligencia final para el 11 de enero de 2018, en que efectivamente pudo practicarse su interrogatorio. Tampoco resultó impugnada por la parte actora la providencia de 11 de enero de 2018 (folio 341) que solicitó, en cumplimiento de lo acordado el 31 de enero de 2017 y en base a lo manifestado por el arquitecto municipal Sr. Juan Pedro, que se adjuntase documental que no había sido aportada por el Ayuntamiento. Esta solicitud al Ayuntamiento tuvo que reiterarse y no fue hasta el 17 de julio de 2018 que tuvo entrada en Juzgado (folio 346). Al evacuar el traslado para informar de la diligencia final se planteó que no estaban disponibles para las partes copia de los planos unidos a esa documental, lo que obligó a sacar copias de esos planos sin que los autos salieran del Juzgado, quedando finalmente los autos conclusos para sentencia el 29 de noviembre de 2018. Es de ver que en la dilación del procedimiento hay influido muy variadas causas y desde luego, como principal, el tiempo y modo en que el Ayuntamiento de DIRECCION001 ha contestado a los requerimientos del Juzgado, lo que no es imputable al órgano judicial.

De las distintas resoluciones acordadas con respecto a la diligencia final consistente en documental y testifical, la parte actora no recurrió la decisión de su práctica en la vista de 9 de marzo de 2017, ni la providencia de la misma fecha que recogía lo acordado en dicho acto. Si recurrió la diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2017 que, el mismo día en que se recibe el informe recabado del Ayuntamiento de DIRECCION001, acuerda la vista para la práctica de la diligencia final, tal y como el Juez había acordado anteriormente, pues se había dispuesto contar con esa documental para el interrogatorio. En su escrito presentado el 3 de octubre de 2017 la parte actora deducía recurso de reposición contra esa diligencia de ordenación, que se limitaba a señalar vista de una diligencia acordada y peticionaba la nulidad de lo acordado respecto a la práctica de esa diligencia final, debiendo procederse a dictar sentencia. Al contrario de lo manifestado por el recurrente que reproduce ese recurso al apelar y dice que la nulidad no fue resuelta, tal recurso de reposición en que se interesaba la nulidad de la diligencia, como exige el art. 227.1 de la LEC, sí fue oportunamente resuelto en decreto de 19 de octubre de 2017 (folios 322 y 323), que, con un razonamiento jurídico impecable, recordaba al recurrente que la diligencia tal y como se disponía su práctica se había acordado en la vista y en providencia de 9 de marzo de 2017, en resolución del Juez no impugnada y que había ganado firmeza, siendo la diligencia recurrida un mero acto procesal de trámite para ejecutar la diligencia final. Este decreto no consta recurrido por la parte apelante. Tampoco se recurrió por la parte actora, más allá de sus escritos de manifestaciones y quejas sin impugnación concreta, la providencia de 11 de enero de 2018 que acordó recabar documentación complementaria al Ayuntamiento, considerando que se incluía en la diligencia final acordada, ni las resoluciones posteriores hasta que los autos quedaron conclusos para sentencia.

Por tanto, ni la denuncia a la dilación del procedimiento tiene un objetivo procesal determinado en el recurso, ni se pide la nulidad de la diligencia final en cuyo resultado se basa en parte el recurso, ni se dedujeron en su momento los recursos pertinentes contra las decisiones del Juez sobre la práctica de la diligencia final, ni puede imputarse la dilación del procedimiento exclusivamente al órgano judicial o a la parte adversa.

Evidentemente no puede considerarse quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva con producción de indefensión porque el Tribunal no estimase la acción ejercitada y porque considere que no puede prosperar la acción de tutela sumaria del derecho inscrito y continúen abiertos la puerta y el agujero de ventilación en el muro de la finca de la demandada colindante con el pasaje o callejón. Desde luego, no puede aducirse falta de motivación en la sentencia, que se encuentra sólidamente argumentada y razonada. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

Se alega producida indefensión. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. No se ha privado a la parte actora de la posibilidad de alegar y probar, ni razona en el recurso por qué se ha producido indefensión, sin que deba entenderse necesariamente producida por no cerrarse los huecos abiertos en su pared por la demandada, pues ello atañe a la cuestión de fondo debatida y a si debe prosperar la acción ejercitada de tutela sumaria del derecho inscrito en atención a la oposición que suscita la parte demandada.

En relación a que, según la parte recurrente, se ha alterado la naturaleza del procedimiento permitiendo la discusión del dominio sobre el pasadizo o pasillo controvertido en base a lo que llama especulaciones sobre dicha propiedad, precisamente es cuestión íntimamente ligada con otro motivo de recurso del que nos ocuparemos más adelante.

TERCERO: Procedimiento previsto en el art. 250.1.7 de la LEC y alcance de la oposición del contradictor.- Ciertamente en un procedimiento especial y sumario como el previsto en el art. 250.1.7 de la LEC, la oposición debe basarse en motivos tasados de oposición previstos para este procedimiento en el art. 444.2 de la LEC. Así reseña la sentencia de esta Sala del 30 de abril de 2020 ( ROJ: SAP T 298/2020 Sentencia: 118/2020 Recurso: 789/2018:

'En el present cas, s'ha utilitzat per l'actor el procediment verbal de l' art. 250.1.7 LEC -antic procediment de l' art. 41 Lh (l'instat pels titulars de drets reals inscrits en el Registre de la propietat quan demandin l'efectivitat d'aquells drets davant dels qui s'hi oposin o en pertorbin l'exercici sense que disposin d'un títol inscrit que legitimi l'oposició o la pertorbació). Aquest procés previst a l' art. 250.1.7 de la LEC és un procés especial d'execució, però no declaratiu, la finalitat del qual és obtenir l'efectiva possessió del domini o d'un dret real inscrit al registre de la propietat. Aquest sistema de protecció del titular que té inscrit el seu dret no és res més que una conseqüència del principi de legitimació registral dels arts. 38 i 1 de la LH . D'aquesta forma es dota al titular del domini d'una finca que està inscrit al registre, amb una inscripció vigent i sense contradicció, d'un mecanisme de defensa ràpid i expeditiu contra aquells que, sense tenir títol inscrit, s'oposin o pertorbin l'exercici del seu dret. A més, tal i com resulta dels arts. 444.2 i 447.3 de la LEC art.444.2 EDL 2000/1977463 art.447.3 EDL 2000/77463 , la resolució que recau en aquesta mena de processos està dotada de provisionalitat, atès el seu caràcter privilegiat i ateses les seves limitacions objectives i de defensa imposades per la llei, per la qual cosa la resolució que recau no està dotada de l'eficàcia de la cosa jutjada, de forma que les parts poden acudir al judici declaratiu corresponent per a la defensa dels seus respectius drets. L'objecte de l'acció que es fa valer en aquesta mena de processos és restablir una situació possessòria a favor del titular registral, en base a l'aparença creada por la inscripció registral'.

La Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria, partiendo de la presunción iuris tantum que se desprende de la inscripción, proporcionan al titular del derecho real inscrito un procedimiento especial y sumario destinado a conseguir la plena efectividad del derecho cuya titularidad ostenta y en el modo y forma en que se incorpora a los asientos registrales. El procedimiento es de carácter especial, pues está limitado a la cobertura de los derechos reales inscritos. Es un procedimiento cautelar, también llamado de ejecución, por permitir la adopción de medidas o cautelas y de este modo el art. 441.3 de la Ley procesal dispone que el Tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere. Es un procedimiento sumario que establece numerus clausus de causas en que la oposición puede sustentarse y no produce los efectos de la cosa juzgada material.

Este proceso permite medios de oposición que facultan al contradictor para acreditar que el Registro y la realidad no coinciden, que los derechos que proclaman los libros o asientos no pertenecen a aquellos que en ellos se identifican, que los actos materiales posesorios no se ejercitan en la finca propiedad del titular registral, o que el demandado posee la finca o disfruta el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito. La repetida acción, que reitera la tradicional presunción posesoria a favor del titular inscrito del art. 38 de la Ley Hipotecaria, se basa en la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, pues si bien han de presumirse concordantes Registro y realidad extrarregistral, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece al titular en la forma determinada en el asiento respectivo, no lo es menos que dicha presunción tiene carácter iuris tantum. De ahí la posibilidad de oponerse a la acción protectora. Precisamente entre las causas de oposición se incluye la del 444.2.2º de la LEC que es la relativa a poseer el demandado la finca o disfrutar del derecho discutido por contrato un cualquier otra relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de usucapión, si debe perjudicar al titular inscrito, o añade el art. 444.2.4º no ser la finca inscrita la que posea el demandado.

Y se ha destacado por variada doctrina que, dada la naturaleza sumaria de este procedimiento y el hecho de que no produce efectos de cosa juzgada material, no se exige una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente o contradictor, sino la suficientemente demostrativa de que quien formula oposición no es un mero detentador o un intruso, bastando para que no prospere la acción ejercitada la mera apariencia legítima de la existencia de la causa de lo que la parte accionante considera perturbación del derecho real inscrito. En tal caso y al no prosperar la acción de protección sumaria quedará expedita al titular con derecho inscrito la vía del juicio declarativo correspondiente. No son propias de este procedimiento las cuestiones complejas que se susciten entre el titular registral y el contradictor, debiendo remitirse a las partes al juicio declarativo.

En apoyo de este alcance de la demanda de contradicción en el proceso previsto en el art. 250.2.7 de la LEC puede citarse:

SAP de Toledo, sección 1 del 4 de febrero de 2020 ROJ: SAP TO 166/2020 - ECLI:ES:APTO:2020:166 Sentencia: 123/2020 Recurso: 1232/2019:

'...igual que antes el art. 41 y ahora se cuida de recalcar el art. 447.3 de la L.E.C , la Sentencia que recaiga por el ejercicio de esta especial acción, no produce la excepción de cosa juzgada, sino que goza de simple valor provisional, sujeto a posibles modificaciones en el proceso ulterior, lo que de por si justifica también, que no solo escapan de su ámbito las cuestiones de derecho, propias de un juicio de amplia cognición, sino también los de naturaleza compleja de cualquier índole entre el titular registral y el contradictor, que, en cuanto tenga una clara y razonable base, desvirtuará la privilegiada acción que se comenta, e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio oportuno'.

La SAP de Barcelona, sección 19 del 07 de octubre de 2020 ROJ: SAP B 9519/2020 - ECLI:ES:APB:2020:9519 Sentencia: 290/2020 Recurso: 17/2020 reseña.

'Comenzar por señalar que el criterio jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica y características de este procedimiento del art. 41 de la Ley Hipotecaria (entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de diciembre de 2.001 EDJ2001/65741):

A.- Dicho procedimiento tiene como finalidad esencial otorgar una protección especial a la inscripción tabular conforme a los principios hipotecarios y, especialmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 38 de la citada ley , y ello contra quien se oponga a la titularidad inscrita con actos de detentación o despojo.

B.- Su finalidad, pues, es eliminar eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio de los derechos reales inscritos, no estriba, por tanto, en la obtención de una declaración jurisdiccional, sino en la realización de una conducta física. Dicho en otras palabras, su teleología es la de dar relieve y valor a la presunción registral de que el titular inscrito posee y detenta el bien inscrito. Cuando situaciones fácticas lo contradicen, puede dicho titular pretender esa recuperación posesoria, es decir, hacer coincidir la ' verdad registral ' con la ' verdad real o fáctica '.

C.- Se establece en este procedimiento unos requisitos para el éxito de la acción ejercitada y unas taxativas causas de oposición para enervar dicha acción, por lo que se le califica doctrinalmente como un proceso sumario, al estar presentes en él todas y cada una de sus características esenciales: cognición limitada, limitación de los medios de defensa y sobre todo, ausencia de efectos materiales de la cosa juzgada.

D.- Por ella, se permite al oponente o contradictor, más que hacer valer o hacer efectivo procesalmente su derecho, invocar éste a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular según el Registro de la Propiedad sin pretender que en favor del contradictor se haga una declaración de sus derechos.

E.- De ahí que el proceso, en principio un proceso de ejecución, por la llamada demanda de contradicción, adquiere un carácter declarativo aunque limitado a determinar y dilucidar en una fase contenciosa si la causa de oposición alegada, tiene o no la suficiente entidad o consistencia como para hacer inviable el proceso de ejecución instado.

F.- Así, en los supuestos en los que se invoca la existencia de cualquier relación jurídica, como base de la contradicción, la cuestión se concreta en determinar si concurre - basta la evidencia indiciaria - alguna relación que legitime el uso y posesión, sin que sea precisa una prueba plena de su existencia ni una determinación concluyente sobre los derechos controvertidos, ya que escapa del ámbito limitado de este proceso un estudio en profundidad sobre la existencia de dichos derechos.

Por tanto, nos hallamos ante un procedimiento sumario y de ejecución, en el cual se admite una fase de cognición con motivos de oposición limitados, que no tiene por objeto declaraciones de derechos, ni permite examinar cuestiones complejas que exceden de su ámbito propio, especializado y reducido, estando tales declaraciones o cuestiones reservadas para su discusión y examen en un proceso declarativo ordinario.

Como recoge la SAP Madrid, sec. 9ª, de 4-7-2005 (EDJ 2005/128907): '... recae sobre el demandante de contradicción, la carga de acreditar los presupuestos fácticos de esa causa de oposición, si bien, dada la naturaleza sumaria de este procedimiento, no se exige una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente, sino la suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un intruso o un detentador, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa...demostrada de modo racional y suficiente, de modo que la posesión se halle amparada por una relación jurídica legítima, bastando con la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia para acreditar que el título posesorio existe y reúne las indispensables condiciones externas reveladoras de su legitimidad y vigencia; dejando para el procedimiento declarativo la resoluci8ón sobre los derechos en litigio doctrina recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de diciembre 1997 EDJ1997/14999 , y 18 de enero de 1999 EDJ1999/3557 , de Huesca de 18 de junio de 1996 EDJ1996/13019 , de Guipúzcoa de 9 de enero de 1998 EDJ1998/13001 , de Valladolid de 28 de febrero de 1997 EDJ1997/1501 , de Madrid de 30 de mayo de 1997 EDJ1997/4687 , de Barcelona 22 de abril de 1999 EDJ1999/16275 ), debiendo matizar, que de acuerdo con ' la naturaleza especial y sumaria de este procedimiento, nuestra mejor doctrina, y no pocas sentencias de todo grado, considera que no es exigible al contradictor una prueba plena, irrebatible e indiscutible del título que alegue, sino que es suficiente que de forma razonable se compruebe la existencia del título justificador de la posesión alegada, dado que el proceso que nos ocupa no es apto para declarar derechos, ni decidir cuestiones complejas encaminadas a resolver a fondo los problemas relativos a la existencia, validez y vigencia del derecho alegado, reservando el estudio y valoración de tales cuestiones para el juicio declarativo ordinario', ( en este sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de marzo de 1993 , de León 20 de enero de 1994 , de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 20 de septiembre de 1993 , de la Sección 18ª de 14 de marzo de 1993 , de la Sección 19ª de 1 de diciembre de 1993 , de la Sección 1ª de Oviedo de 13 de julio de 1993 , de la Sección 14ª de Barcelona de 4 de mayo de 1993 y de Segovia de 15 de marzo de 1993 )'.

En los mismos términos se pronuncia la SAP de Barcelona sección 14 del 08 de febrero de 2021 ROJ: SAP B 1461/2021- ECLI:ES:APB:2021:1461 Sentencia: 49/2021 Recurso: 375/2019)

Y finalmente, cabe citar la SAP de Alicante, sección 6, del 3 de enero de 2013 ( ROJ: SAP A 175/2013 - ECLI:ES:APA:2013:175 ) Sentencia: 14/2013 Recurso: 549/2012:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, que frente a las demandas en que los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, pretendan la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, los motivos de oposición de los demandados son restringidos, fijando el artículo 444.2 de la LEC , taxativamente, las causas de oposición del demandado, no existe por tanto obstáculo alguno para aplicar la anterior doctrina sentada en torno al artículo 41 de la Ley Hipotecaria , según la cual este procedimiento, como los restantes procedimientos sumarios y de cognición limitada, no son idóneos para obtener declaraciones de derechos o discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica; bastando al efecto la mera aportación de un título de ocupación que ofrezca verosimilitud, para que sea preciso desestimar la demanda. De forma que al demandado le basta con demostrar que no es un intruso, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa alegada, demostrada de modo racional y suficiente para enervar el procedimiento referido y las drásticas medidas de ejecución que conlleva, habida cuenta que no debe entrarse en el estudio de cuestiones complejas en orden a la existencia de los vicios o vigencia'

CUARTO: Invocada infracción del art. 444.2 de la LEC y manifestado quebranto de la tutela del derecho inscrito- Y lo cierto es que la parte actora, propietarios respectivos de las fincas registrales NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012, del Registro de la Propiedad de Gandesa, radicadas en el PASSEIG000 números NUM002, NUM013 y NUM007, de DIRECCION001, ejercitan la acción de tutela del derecho inscrito a que hace referencia el 250.1.7 de la LEC, en relación con el art. 544-4.1 del CCAT relativo a la acción negatoria de servidumbre y con el 546-10.3 CCAT, que hace referencia a que nadie puede abrir ninguna ventana en una pared contigua a la de un vecino o vecina si no deja una distancia mínima de cuarenta centímetros entre la ventana y el límite de la finca. Deduce, pues, la parte actora una pretensión negatoria de servidumbre por los trámites del juicio verbal del art. 250.1.7º de la LEC de tutela del derecho inscrito y sobre la base de considerar que los títulos inscritos de los actores configuran la franja de terreno situada en la parte trasera de las viviendas números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 del PASSEIG000 de DIRECCION001 como perteneciente a los solares de dichas viviendas, franja de un metro de ancho sobre la que está constituida e inscrita en el Registro una servidumbre recíproca de paso y de luces y vistas. Así la finca registral NUM014 se dividió materialmente en 40 viviendas, incluida la indicada finca y se constituyó para el momento de enajenación a terceros de las viviendas resultantes de la división, servidumbres recíprocas, reales y perpetuas de paso y luces y vistas sobre una franja de un metro de anchura a lo largo de la parte posterior de los solares de las viviendas números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM013 y NUM007 con fachada en el PASSEIG000 de DIRECCION001, indicándose que esa franja de terreno estaba situada sobre terreno propio de las indicadas viviendas y discurría entre el PASSEIG001 y la Avinguda DIRECCION003. Como señala la SAP de Castellón, sección 3, del 30 de marzo de 2012 ROJ: SAP CS 353/2012 - ECLI:ES:APCS:2012:353 Sentencia: 161/2012 Recurso: 609/2011, el proceso del art. 250.1.7 de la LEC es un cauce privilegiado que permite el ejercicio a través del mismo de una acción negatoria cuando no conste en el Registro la existencia de servidumbre o gravamen, aunque por su carácter sumario y carencia relacionada de efectos de cosa juzgada quedará a salvo el derecho de las partes para promover el juicio declarativo sobre la misma cuestión.

Frente a esta acción, la parte demandada consideró que el título registral que aportaban los demandantes no incluía el dominio sobre la franja de terreno discutida que se situaba entre las viviendas de los demandantes y las viviendas con fachada al Carrer DIRECCION002. Indicó que la demandada, titular de la vivienda radicada en el Carrer DIRECCION002 número NUM008 tenía uso y acceso a la franja de terreno a la que había abierto una puerta y un respiradero o hueco de ventilación, pues esa franja es propiedad de los titulares de las viviendas de la Calle DIRECCION002 a las que el Ayuntamiento obligó a retranquearse 1,20 metros en su propio terreno y al tiempo de la construcción. El pasaje no es parte posterior del solar de las viviendas del PASSEIG000. Se indicó también que en todo caso la demandada habría adquirido el derecho de servidumbre sobre esa franja de terreno por prescripción.

Vista la naturaleza de la acción ejercitada y toda vez que a quien ejercita la acción negatoria de servidumbre corresponde acreditar su propiedad, la oposición deducida por la parte demandada tiene cabida en los motivos del art. 444.2.2º y 444.2.4º de la LEC y no se cometió infracción procesal alguna en su admisión como motivos de oposición. No es que se deje sin efecto la tutela prevista a la acción sumaria de protección registral y quede sin efecto la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad si se admite el cuestionamiento de quién ostenta la propiedad sobre la franja de terreno, como dice el recurrente, es que precisamente el contradictor u opositor está legitimado en este proceso sumario para invocar algún derecho o relación que le legitime para usar o poseer a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular según el Registro de la Propiedad, sin que pueda pretender tampoco que se haga su favor una declaración de sus derechos improcedente. Y ello determina que el proceso de ejecución adquiere un carácter declarativo aunque limitado a determinar en una fase contenciosa si la causa de oposición alegada tiene o no la suficiente entidad como para hacer inviable el proceso de ejecución instado y remitir necesariamente a las partes al proceso declarativo. Que haya elementos indiciarios para considerar razonablemente controvertida la propiedad sobre el pasaje, propiedad que según la parte actora resulta del Registro, sin verificar desde luego una declaración definitiva sobre el dominio con efectos de cosa juzgada, permitiría desestimar la acción ejercitada y las partes habrán de dirimir su controversia en el juicio declarativo. Por eso la oposición que dedujo la parte demandada era admisible.

Y respecto a que la franja de terreno discutida no puede manifestar la parte actora que la demandada no ha poseído o no ha hecho uso del pasaje hasta que en el año 2014 abrió al mismo la puerta y el respiradero. Quedó sobradamente acreditado que los propietarios de las fincas del Carrer DIRECCION002 durante muchos años y desde la construcción de estos predios en los años 60 y 70 han tenido paso por el callejón hasta que se cerró los propietarios del PASSEIG000 y han tenido luces y vistas a ese pasaje. En su propia demanda ya refiere la parte actora que el cierre del pasaje a iniciativa de los propietarios de PASSEIG000 tuvo lugar en el año 2012 para evitar actos vandálicos, con lo que el pasaje era de uso general y público y que este cierre se produjo con la oposición de los propietarios de las viviendas de la DIRECCION002, que ya requirieron a varios actores en junio de 2013 para que se retiraran las puertas o se les diese copia de la llave. Consta efectivamente el requerimiento a Edmundo, a Eladio y a Donato al documento 6 de la contestación, a los folios 261 a 271 de las actuaciones. Avalan el paso no restringido por el pasaje los testigos propietarios del Carrer DIRECCION002 que declararon en la vista y reseñaron que, desde que construyeron las casas del Carrer DIRECCION002 hasta que se cerró recientemente el pasadizo, hecho que se reconoce en la demanda, el paso estaba expedito para todos los vecinos, incluidos los vecinos del pueblo. Evidencia la nutrida documental fotográfica unida a los autos que hay varias viviendas del Carrer DIRECCION002 que tienen abiertas ventanas con vistas al pasaje y, además de la puerta de la demandada, como reconoce la propia parte actora, había otra propietaria de una vivienda de la calle DIRECCION002, Doña Aurora, que en fecha no determinada abrió una puerta al pasaje. Ella misma confirma en la vista que tiene una puerta de acceso al pasaje y el testigo Fidel reseña que su propiedad tiene abiertas varias ventanas al pasaje que datan de la misma fecha en que se construyó su edificio, en los años 70.

Los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre la titularidad del terreno discutido no producen efectos de cosa juzgada material, deben entenderse circunscritos al ámbito de la tutela solicitada y del procedimiento sumario que se ha ventilado. Así cuando se concluye que hay razones para sostener que los propietarios de las viviendas con fachada al PASSEIG000 levantaron sus construcciones hasta el límite de su solar, lo que implica que la porción de terreno sobre la que el Registro dice constituida la servidumbre recíproca se considera situada dentro del perímetro acotado por sus muros de cierre y no sobre la franja actualmente existente, que es de 1,20 metros de anchura, entre las construcciones de los actores y las viviendas del Carrer DIRECCION002, debe en todo caso considerarse verificado tal pronunciamiento a los solos efectos de considerar concurrentes razones para desestimar la acción ejercitada y quedando a salvo el derecho de las partes para promover el juicio declarativo sobre la misma cuestión. No debe olvidarse que estas consideraciones no tienen reflejo en el fallo de la sentencia, en que desde luego no se declara propiedad alguna sobre la franja de terreno discutido de los propietarios de las viviendas del Carrer DIRECCION002. Y no se quebranta el derecho inscrito, ni se desconoce la eficacia del Registro, cuando la prueba practicada conduce a considerar que hay razones para sostener el dominio de los propietarios del Carrer DIRECCION002 sobre la aludida franja. Ocurre en ocasiones que pueden no coincidir realidad registral y extrarregistral.

QUINTO: Razones no alegadas en la demanda para estimar la propiedad o legitimación activa de la parte actora.- Manifiesta la parte demandante a la infracción del derecho positivo aludiendo a que, aunque se demostrara que el pasillo se sitúa en terreno que originariamente fue ajeno, la propiedad del pasaje correspondería a la parte actora con fundamento en la accesión a que hace referencia el art. 542-1.1 CCCAT, o la legitimación que tendría en su caso como titular de un derecho real limitado para ejercitar la acción negatoria de servidumbre en base al art. 544-4.2 CCCAT o incluso se habría adquirido el dominio por la usucapión. Pues bien, todas estas cuestiones no se plantearon por la parte actora en su demanda y la posible titularidad de los actores de una servidumbre en predio ajeno, (la servidumbre es reciproca de paso y luces y vistas y se constituye sobre la parte posterior de los solares de las fincas de los actores según los hechos de su demanda), o la adquisición del dominio por accesión o usucapión, no fueron cuestiones deducidas por la parte actora en su escrito rector. Al margen de que este procedimiento se limita a la tutela del derecho inscrito, no otro derecho real no inscrito, debe recordarse la prohibición de la mutatio libelli. Así el art. 399 de la LEC exige exponer en la demanda los hechos en que se funda, de manera que deben narrarse de forma ordenada y clara al objeto de facilitar su admisión o negación y el art. 400 de la LEC marca, de acuerdo con el art. 136 de la LEC, la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. Finalmente el art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: ' El tribunal,sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

También hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho ' pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC ('En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia en el momento oportuno al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada ( Sentencia de la AP de Barcelona 8 de junio de 2005, entre otras).

Por eso estas cuestiones novedosas no planteadas en la demanda, que exceden del ámbito de la tutela del derecho real inscrito del art. 250.1.7 de la LEC, que no se plantearon en el momento oportuno en primera instancia y sobre las que no ha resuelto el Juez a quo, deben inadmitirse 'ad limine', sin perjuicio, como venimos reiterando, que puedan los actores plantear la accesión, la usucapión o una servidumbre a su favor sobre el terreno discutido, lo que habrá de dilucidarse en un posterior proceso declarativo.

SEXTO: Alegado error en la valoración de la prueba.- Y en orden al último motivo de apelación, esto es, el error en la valoración de la prueba. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

Y cabe concluir que el recurso no razona en qué ha errado el Juzgador de primera instancia en su valoración detallada y exhaustiva de la prueba. Sin que en modo alguno pueda considerarse que hay una declaración jurisdiccional definitiva con efectos de cosa juzgada material sobre el dominio u otro derecho real de la franja de terreno discutida y que impida el planteamiento de la cuestión de la declaración de dicho dominio o derecho real en un proceso declarativo, sí que se deduce de la sentencia argumentación suficiente, de la valoración racional de la prueba practicada, para concluir que la parte demandada esgrime un título o derecho para poseer y tener acceso al pasaje que ofrece verosimilitud, esto es, que ha se demostrado que no es una intrusa o perturbadora por la vía de hecho y se ha generado apariencia legítima de la existencia de la oposición alegada de modo indiciariamente suficiente para enervar el procedimiento referido e impedir la ejecución de las medidas que se interesan, esto es, el cierre de la puerta y respiradero y la prohibición de abrir en el futuro otro hueco al pasaje. Dado que este proceso no es apto para declarar derechos, no era exigible a la contradictora una prueba plena e indiscutible del título que alegaba, sino que era suficiente que de forma razonable se comprobase la existencia de un factible título justificador de su derecho al abrir una puerta para salir al pasaje.

Y en el recurso no se dedica a rebatir de manera pormenorizada la valoración de la prueba que hace la sentencia para llegar a la conclusión de que, con todas las reservas que venimos diciendo sobre el alcance limitado de los pronunciamientos sobre titularidad, hay razones para entender que la franja que físicamente separa los bloques de viviendas y aparece en las distintas fotografías constituye parte del solar de las fincas de la calle DIRECCION002. Se limita a poner de manifiesto la parte recurrente que la sentencia se basa en testimonios de personas que no habían nacido o eran niños cuando se construyeron los bloques de viviendas hace 50 años y se alega que las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia se obtienen sin apoyo documental alguno de la época y contradiciendo el informe del Ayuntamiento emitido el 22 de septiembre de 2017.

Pues bien, bastaría la ausencia de razonamiento sobre el error en la valoración de la prueba para desestimar el motivo, pero desde luego debe decirse que la sentencia no se limita a valorar testimonios de quien no tienen conocimiento sobre los hechos, sino que incluye la valoración de documental, incluido el informe del Ayuntamiento de DIRECCION001 de 22 de septiembre de 2017 que se cita el recurso y en esta valoración se incluyen también dos periciales. Alzaprima la parte recurrente el informe del Ayuntamiento de 22 de septiembre de 2017 a los folios 298 y 299 de los autos como si fuese la única prueba a valorar en esta litis. Como no establece datos concluyentes para mantener la tesis de la parte demandada sobre que se cedió por los propietarios de la DIRECCION002 una franja de 1,20 metros de anchura de su propiedad, debe descartarse, sostiene el recurrente, cualquier otra prueba practicada, cuando tampoco era objeto de ese informe pronunciarse sobre derechos privados. Y es que, precisamente el informe es escasamente concluyente en lo que se refiere al objeto litigioso. Que, como dice en el documento, en la promoción para la construcción de 40 viviendas llevada a término por el Patronato DIRECCION004 todas las viviendas tenían acceso por una calle de dominio público por delante y por un pasaje de un metro de anchura por detrás, sin que conste que sea de dominio público el citado pasaje, ni en el planeamiento urbanístico, ni el Catastro, no significa que esa franja de terreno esté incluida en el solar de las viviendas del PASSEIG000. Además este informe sí avala que la construcción de las viviendas del PASSEIG000 fue anterior a la construcción de las viviendas del Carrer DIRECCION002. Así las viviendas del PASSEIG000 están incluidas en la promoción de 40 viviendas del Patronato DIRECCION004, promoción cuyo proyecto está firmado en julio de 1957 y hay un proyecto de urbanización de marzo de 1958. Respecto a las viviendas del Carrer DIRECCION002 se localizaron en los archivos municipales cuatro expedientes para la edificación de diversas construcciones con licencias concedidas en mayo de 1968, en marzo de 1969, en noviembre de 1971 y en junio de 1972. Ello avala que la construcción de las viviendas del Carrer DIRECCION002 estuvo condicionada por la situación anterior de las viviendas del PASSEIG000 y ello no es contradictorio con la cesión que tuvieron que hacer los propietarios del Carrer DIRECCION002 de la franja de 1,20 de anchura de sus solares que se indica exigida por el Ayuntamiento. No puede considerarse que el aludido informe del Ayuntamiento contradiga las conclusiones de la sentencia.

Y es que ciertamente la sentencia alude a variadas pruebas para extraer que, prima facie y sin perjuicio de que se ventile definitivamente la cuestión en un proceso declarativo, el pasaje controvertido de 1,20 metros de anchura estaba incluido en los solares pertenecientes a las propiedades del Carrer DIRECCION002. Y estas conclusiones no se pretenden desvirtuar por el recurso.

Así se destaca en la sentencia impugnada como en la fotografía área aportada como documento cuatro de la contestación a la demanda se aprecia que, entre el PASSEIG001 y la DIRECCION003 hay tres manzanas, cada una con dos bloques de casas dispuestas en hilera y las hileras de cada bloque están separadas por un pasaje. Una de estas manzanas es la integrada por las viviendas del PASSEIG000 y las casas del Carrer DIRECCION002. Como indicó el informe del Ayuntamiento y confirmó el arquitecto municipal Sr. Carlos Alberto en la vista, en el proyecto de urbanización de la promoción del Patronato DIRECCION004, que incluye cinco hileras de casas dispuestas en tres manzanas, estaba previsto que las viviendas tuvieran acceso por detrás por el pasaje de un metro de anchura que se situaba detrás de los muros perimetrales de cierre de cada hilera. La sentencia también constata las evidencias que suministra el plano de emplazamiento del proyecto de construcción de las 40 viviendas del Patronato, que no incluye las casas del Carrer DIRECCION002 (folios 505 y 506), de manera las hileras de viviendas de cada una de las tres manzanas se planearon como simétricas, proyectando dos hileras simétricas de casas en las dos primeras manzanas, mientras que la manzana donde se sitúan las casas de los actores y el garaje de la demandada se planificó solo la construcción de las casas del PASSEIG000. Deja constancia la sentencia que en el mencionado plano de emplazamiento redactado en julio de 1957 la parcela donde se situaban las casas del PASSEIG000 era igual en tamaño que el espacio sin construir de la misma manzana donde después se construyeron las casas del Carrer DIRECCION002.

En el proyecto constructivo inicial de las manzanas, el pasaje de un metro de anchura que se situaba entre los patios de una y otra hilera era de uso común para todas las viviendas, si bien concluye la sentencia que al construirse antes las viviendas del PASSEIG000, en lugar de cederse los 50 cm correspondientes a su solar, se verificó la construcción hasta el límite del terreno y ello obligó a quienes después construyeron las edificaciones del Carrer DIRECCION002 a ceder espacio de sus solares para mantener el indicado pasaje. Y tal conclusión, que no debe reputarse en principio errónea o irrazonable por esta Sala, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse en juicio declarativo, la avala en el documento 7 de la contestación al folio 272 en que el Ayuntamiento de DIRECCION001 concedió el 28 de enero de 1967 licencia de obra al Sr. Ernesto para construir un cobertizo en su finca de la AVENIDA000, actual edificación del Carrer de DIRECCION002 'con la condición de que deberá dejar un espacio de 1,20 metros hasta la línea de edificaciones del Grupo DIRECCION005' y también la funda en el informe pericial topográfico ratificado en la vista por el perito Don Justino. En ese informe, que se aportó como documento 10 de la contestación, se reseña que las viviendas con fachada al Carrer DIRECCION002 tienen una superficie de 689,57 metros cuadrados, mientras que las viviendas con fachada al PASSEIG000 tienen una superficie de 749,25 metros cuadrados. El pasaje existente entre ambos bloques tiene una superficie de 59,99 metros cuadrados. Sumando la superficie del pasaje a la superficie de las viviendas con fachada al Carrer DIRECCION002 se obtiene una superficie muy similar a la que corresponde solo a las viviendas con fachada al PASSEIG000. Este informe también destaca que desde la línea de fachada de las viviendas del PASSEIG000 hasta el límite de su construcción existe una distancia de 14,73 metros lineales, mientras que desde la línea de fachada de las casas del Carrer DIRECCION002 hasta el límite de construcción de las viviendas del PASSEIG000, con inclusión de la anchura del pasaje, hay 14,82 metros lineales. Si la parcela para construir cada una de las dos hileras de casas tenía la misma superficie, como se ha mantenido más arriba, debe entenderse que el pasaje estaba incluido en la parcela de Carrer DIRECCION002.

Igualmente funda la consideración de que hay razones para concluir que el pasaje se formó definitivamente a costa de solar de las viviendas del Carrer DIRECCION002, el informe pericial del perito arquitecto Don Andrés y que obra unido al folio 278. Reseñó ese informe que la manzana en cuestión forma parte integrante de un grupo de varias manzanas iguales y la operación de las viviendas se realizó de la misma manera que en las manzanas contiguas: las manzanas se dividían en dos lotes iguales y el pasaje se formaba con superficie de cada lote por mitad. Se recogen las conclusiones antes expuestas del informe pericial topográfico y se concluye que en su día se construyeron las viviendas del PASSEIG000 hasta el límite de su parcela en lugar de retirarse 50 cm para dejar terreno al pasaje, como se había hecho en otras manzanas. Como quiera que la alineación del Carrer DIRECCION002 estaba ya trazada cuando los propietarios de las casas con fachada a esta calle empezaron a construir, se les obligó a retirarse 1,20 metros para mantener el pasaje, (en la vista se explica que eran frecuentes en la época estas vías de servicio para suministrar a las viviendas de carbón y para la recogida basuras), mermándose así los solares de las fincas del Carrer DIRECCION002. Concluye que el pasaje no pertenece a las viviendas PASSEIG000, sino a las viviendas del Carrer DIRECCION002, aunque luego tuviera la utilización de pasaje de acceso y uso público y, que, en todo caso, las viviendas del PASSEIG000 se construyeron hasta los límites de su propio solar. Destaca igualmente que la puerta con salida al garaje se construyó por indicación de los técnicos del Ayuntamiento para disponer de doble vía de evacuación en caso de incendio y que además los vecinos del Carrer DIRECCION002 tienen abiertas puertas y ventanas al pasaje, que el perito considera es su propio solar.

Es significativo el hecho de que nunca conste que se haya instado el cierre de esas ventanas o puerta de otras casas del Carrer DIRECCION002 y sí el cierre de la apertura más reciente ejecutada por la demandada en su finca.

Otro dato relevador que pone de manifiesto la sentencia es que, mientras la franja de terreno a que se refieren los títulos de los actores y la inscripción registral de sus fincas, que formaría parte del solar de esas fincas y donde se constituye la servidumbre recíproca de paso y de luces y vistas es de un metro de anchura, el pasaje tiene 1,20 de anchura, lo que coincide con la distancia exigida por el Ayuntamiento al Sr. Ernesto en el año 1967.

También avalan la cesión del espacio de 1,20 m de terreno propio para mantener el pasaje hasta los límites de la hilera de casas con fachada al PASSEIG000 que se había construido antes, varios propietarios de otras casas del Carrer DIRECCION002. Los citados testigos, aunque mantengan que el pasaje está situado en la superficie de sus solares, vienen a reconocer lo que implícitamente reconoció la parte actora hasta que ejecutó el cierre del pasaje, esto es, que era un espacio de uso común de los propietarios de ambas hileras de la manzana y que desde hacía muchos años pasaban todos los vecinos del pueblo, paso que nunca se había impedido desde la configuración del pasaje con la construcción de las casas de la calle DIRECCION002 hasta el cierre, poco tiempo antes de la demanda, verificado por vecinos del PASSEIG000. Se trata de testigos que adquirieron las casas de sus padres y pueden conocer los hechos por referencia de sus progenitores sobre la cesión requerida por el Ayuntamiento, al margen de los que ellos hayan presenciado sobre el uso no limitado del pasaje hasta su cierre y al margen de dar fe de las aperturas y huecos abiertos al pasaje. Por otra parte, tanto la Sra. Aurora, como el Sr. Fidel, adveran que el asfaltado del pasaje se acometió con la participación de los vecinos de ambas hileras, señalando el Sr. Fidel incluso que su padre, constructor de profesión, aportó el cemento. También declaró en la vista una descendiente de la propietaria de una de las casas del PASSEIG000, Filomena, que aunque el Juez consideró en la misma vista que no era útil su testimonio al no poder testificar sobre la propiedad del terreno, sí dijo que por ese pasadizo habían pasado todos los vecinos toda la vida. También confirmó que el paso era público y general de la gente del pueblo antes de que se autorizara el cierre el arquitecto municipal Sr. Carlos Alberto, con independencia de que el vial no estuviese reconocido en el planeamiento como de titularidad pública.

También debe tenerse en cuenta que el Sr. Carlos Alberto, arquitecto municipal que descarta la titularidad de dominio público del pasaje, puso de manifiesto que, aunque el planeamiento, que él mismo elaboró en el año 1994, asignó ese pasaje a las viviendas del PASSEIG000 por tener accesos al mismo, reconoció que el Catastro asignaba ese pasaje a los distintos propietarios de las fincas del Carrer DIRECCION002.

Como venimos reiterando, si bien no debe entenderse verificado un pronunciamiento definitivo con eficacia de cosa juzgada material sobre la efectiva propiedad del pasaje objeto de controversia, sí puede considerarse que la parte demandada ha aportado evidencias documentales, periciales y testificales que, de manera razonable, justifican que no prosperen las medidas de ejecución que se interesaban relativas al cierre de la puerta y respiradero abiertos por la demandada al pasaje y la prohibición de ejecutar en el futuro más aperturas. Debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

SÉPTIMO: Costas de la apelación.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Este Tribunal decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Mónica, DON Eladio, DON Edmundo y DON Donato contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 en autos de protección del derecho real inscrito 519/2014 y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

3º) Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).