Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1226/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/004395
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0004395
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1226/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 486/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Esther
Procurador/a / Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado/a/ Abokatua: MARIA CRISTINA PAMO HERREROS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintiuno de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 22/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1226/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 486/18, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., dirigido por el Letrado D. Salvador Tronchoni Ramos y representado por la Procuradora
Dª. Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, frente a la sentencia nº 1291/18 dictada el 02-07-18 , siendo
parte apelada Dª. Esther dirigida por la Letrada Dª. María Cristina Pamo Herreros y representada por la
Procuradora Dª. Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. David
Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Esther contra BBVA S.A. y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 10 de diciembre de 1999, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del 3,50% máximo 12%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo tal y como solicitada la parte actora en el suplico de la demanda. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-09-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Esther escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución de fecha 13-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula tercera bis, relativa a límites a la variabilidad del tipo de interés.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, concurriendo en la parte demandante la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, BBVA, S.A., promoviendo recurso de apelación. Como motivos del recurso se aducen los siguientes: Imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya cancelado.

La cláusula suelo supera los controles de incorporación y transparencia.

Dña. Esther ha manifestado oposición al recurso planteado de contrario.



SEGUNDO.- Nulidad del contrato consumado. Desestimación del motivo.

Sostiene la parte recurrente que, dado que el contrato finalizó sus efectos en el año 2010, no es posible el ejercicio de una pretensión dirigida a la declaración de nulidad de una cláusula contractual por su carácter abusivo. Solicita la apelante, por tanto, que se aprecie un supuesto de carencia de objeto en el ejercicio de la acción.

Sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia 562/2017 de 22 de diciembre : 'Y, es apreciable interés legítimo de la parte actora, ahora apelada, aunque hubiera cumplido las obligaciones de pago y se hubiera conferido con fecha 10 de julio de 2015 (es decir, que con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento), y a su expresa instancia, carta de pago total por las cantidades adeudadas y cancelación de la hipoteca constituida en garantía (procediendo recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios), para que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, y ello, ya que la misma ha producido, pues no se cuestiona, unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula' .

Debemos recordar, al efecto, que el efecto de la declaración del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad de pleno Derecho y que, desde la perspectiva del derecho comunitario, debe asegurarse la eficacia del principio de no vinculación contenido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Principio de que no quedaría suficientemente garantizado si el consumidor no pudiera liberarse de los efectos padecidos por una cláusula abusiva.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo.

BBVA, S.A. también solicita que se declare que se han superado los controles de incorporación y transparencia en la introducción de la cláusula suelo dentro del contrato de préstamo hipotecario al que se refieren las presentes actuaciones.

La STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 , resume la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia material de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Como puede apreciarse de este razonamiento, el control de transparencia material es diferente del control de incorporación, pues no basta con el mero conocimiento de la existencia de la cláusula, sino que precisa que el predisponente efectúe un 'plus de información' sobre la misma con el fin de permitir que el consumidor conozca adecuada y suficientemente las consecuencias económicas y jurídicas que la cláusula pueda tener en la fase de cumplimiento del contrato.

El Tribunal Supremo ha incidido en la necesidad de diferenciar el control de transparencia material del control de incorporación. El primero constituye un presupuesto necesario para el análisis del carácter abusivo de una cláusula, donde no basta con el mero conocimiento de la existencia de la misma o su entendimiento gramatical, sino que precisa la comprensión sobre su impacto en la fase de cumplimiento del contrato, tanto en la perspectiva jurídica como en la económica. El control de incorporación afecta a la existencia de la cláusula en el contrato y se supera al acreditar que el adherente tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula antes de la prestación del consentimiento contractual, y que comprendió gramaticalmente su significado aun cuando no se representara sus consecuencias en la fase de cumplimiento contractual SSTS 322/2018 de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2013 ; 414/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2566 ; y 415/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2548 .

Además de lo anterior, es preciso destacar que la jurisprudencia ha reconocido la importancia de la información precontractual dispensada por el predisponente al adherente, en cuanto herramienta fundamental para la comparación del precio del préstamo. De modo que, cuando esta información previa al contrato, no transmite al consumidor el papel relevante de una cláusula que se refiere a elementos esenciales del contrato, en este caso la cláusula suelo, y su incidencia en el desarrollo de la fase de cumplimiento de las obligaciones pactadas, no cabe entender superado el control de transparencia material. En este sentido, la STS 654/2017 de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 .

De lo actuado en el presente caso, concluimos que no existió ningún plus de información sobre las consecuencias económicas y trascendencia jurídica que la cláusula analizada produciría para el contrato.

Solo se advierte una información sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula. Debemos reiterar la insuficiencia de este tipo de información para entender superado el control de transparencia material, en términos generales y en referencia a un consumidor medio.

Por otro lado, se aprecia que la cláusula, y su introducción en el contrato, no cumple con los parámetros orientativos fijados en la STS 241/2013 de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:1916 .

En realidad, los motivos del recurso se corresponden con la comprensibilidad gramatical de la cláusula, propia del control de incorporación que, como ya hemos indicado, no es pertinente para el control del carácter abusivo de una cláusula que se refiera al objeto del contrato.

En cuanto a la intervención del Notario cuando da lectura al contenido del contrato, o la puesta a disposición en la notaría de la minuta de la escritura, la STS 291/2018 de 22 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2055 , indica la insuficiencia de la intervención del fedatario para superar el control de transparencia material: 'esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)' .

Pues bien, no advertimos que la diligencia de constancia notarial transcrita en el escrito de recurso evidencie que se dispensara a la parte consumidora el plus de información al que nos venimos refiriendo, sino que dicha lectura constituirá, en su caso, un elemento relevante para el control de incorporación. Otro tanto cabe señalar respecto de la posibilidad de examen previo de la minuta de la escritura.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, consideramos que la cláusula se inserta después de un complejo texto sobre la determinación del tipo de interés remuneratorio, incluyendo fórmulas aritméticas, sin destacar su carácter esencial respecto de la determinación del precio del contrato. Pero es que, además, no se transmitió a la parte prestataria información de ninguna clase sobre el papel que la cláusula tenía respecto de la naturaleza del contrato y que podría convertir un préstamo de interés variable a uno de tipo fijo. Tampoco se le proporcionó información, por medio de simulaciones, sobre la repercusión que los límites a la variación del tipo de interés podrían producir en la cuota de amortización.

Todo ello justifica la desestimación del recurso, porque la jurisprudencia sobre las cláusulas suelo anuda a la falta de transparencia la existencia de desequilibrio perjudicial para el consumidor y, por tanto, la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo.



CUARTO.- Costas de la apelación.

La desestimación íntegra del recurso presentado por BBVA, S.A. conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BBVA, S.A. representado por la procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez de Manglano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 2 de julio de 2018 en el juicio ordinario 486/2018, CONFIRMANDO la misma, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1226-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.