Sentencia Civil Nº 221/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 824/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 824/15

SENTENCIA nº221/2016

En GIRONA, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, en comisión de servicio en funciones de refuerzo, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 824/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de doña Alicia , representada por el procurador de los tribunales doña Rosa Boadas Villoria y asistida por el Letrado doña Anna Toroella Claver, contra la entidad de crédito CAIXABANK, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer y asistida por el Letrado doña Patricia Triviño Rodríguez, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite y celebrada la preceptiva audiencia previa al juicio en la que según consta en acta se desestimó una solicitud de suspensión del proceso por litispendencia impropia, se citó a las partes para su celebración. Juicio que se celebró con la asistencia de todas las partes representadas por sus Procuradores y asistidos por sus respectivos Letrados, practicándose toda la prueba admitida por su pertinencia y utilidad, con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso se conforma por la acumulación objetiva de varias pretensiones mero- declarativas de nulidad de condiciones generales de la contratación, así como respecto de algunas de ellas la condena a restituir las prestaciones realizadas por el consumidor demandante en atención a su aplicación.

En concreto, respecto de las escrituras de préstamo hipotecario de 21 de febrero de 2002, de 15 de noviembre de 2004 y 22 de abril de 2005, se solicita: la declaración judicial de nulidad del índice IRPH CAJAS contemplado en las cláusulas tercera de cada contrato, con la restitución de las cantidades pagadas en atención a su aplicación; la nulidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés pactado contempladas en las estipulaciones tercera bis de las citadas escrituras con restitución de las cantidades pagadas como consecuencia de su activación; la declaración judicial de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora aplicables constante el contrato como en los supuestos de vencimiento anticipado inserta en la cláusula sexta de las escrituras públicas; así como la declaración de nulidad de la cláusula de transferencia o cesión del crédito hipotecario contemplada en la estipulación decimoquinta de cada una de las escrituras.

Para conseguir una mayor claridad expositiva, se abordará en primer lugar la doctrina relativa al control de las condiciones generales de la contratación y tras desechar la posibilidad de practicar el control de contenido respecto de las cláusulas atientes al contenido económico y normativo del contrato de 21 de febrero de 2002 por no tratarse de un acto de consumo, se analizará respecto de los contratos de 15 de noviembre de 2004 y de 22 de abril de 2005 el control de transparencia respecto de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato y el control de abusividad clásico respecto de las comprensivas del contenido normativo o jurídico.

SEGUNDO.- Condiciones generales de la contratación.

Con arreglo al artículo 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, éstas son 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Como sintetiza la STS de 9 de mayo de 2013 , sus requisitos son la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, y aclara, -argumentando para ello la evolución experimentada en la contratación en masa, en el que del dialogo individualizado se ha derivado al 'monologo de predisposición'-, que las condiciones generales de la contratación pueden referirse al objeto principal del contrato. Siendo en la actualidad para el empresario, la mayor utilidad de las condiciones generales, la definición del objeto principal del contrato o sus elementos esenciales, entendido en un sentido material o económico, y no formal en términos de objeto, causa, consentimiento y forma.

Esta sentencia, no obstante, da un paso más. De forma valiente y decidida deja constancia de una realidad sabida por todos y que aun así solía ser abordada por Jueces y Tribunales con grandes dosis de argumentación: la notoriedad de que en los servicios bancarios y financieros, 'en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos, están absolutamente predeterminados'. Y aún reconociendo que a diferencia del régimen previsto para las condiciones particulares impuestas en el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras suprimirse en la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, de 13 de abril, en el campo de las condiciones generales de la contratación, no contamos con una norma específica que imponga que el empresario que afirme que una cláusula no ha sido impuesta sino negociada individualmente, le corresponde la prueba. A fin de cuentas, 'otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la STS 44/12, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el d erecho a la tutela judicial efectiva'.

La entidad bancaria ha negado la imposición de la cláusula, sosteniendo que hubo una negociación individualizada, si bien no se ha practicado prueba alguna a su instancia. No obstante, en realidad, aunque se hable de negociación, la parte demandada pretende equiparar adhesión con negociación y, desde luego, son términos que si no antagónicos, se diferencian de forma tajante por la concurrencia en la adhesión de predeterminación del clausulado por el predisponente y ausencia de influencia en el contenido por el adherente. En los contratos de adhesión, contemplen o no condiciones generales de la contratación por la existencia de predisposición ordenada para una pluralidad de contratos, el contrato no se perfecciona por el consentimiento, es decir, por la convergencia de la voluntad libre y formada de los contratantes sobre el objeto y la causa del contrato, sino por la predisposición y adhesión del adherente. Negociar no es equivalente a adherirse, que como ha quedado meridiano con la prueba practicada es lo que realizaron los demandantes en relación a la oferta de la entidad de crédito en la que se le imponía un contrato con cláusulas no negociadas para que las aceptase o no. Siendo irrelevante que hubiera otras ofertas en el mercado, en tanto lo determinante para calificar el acto de adhesión y no negociación, es la imposibilidad del adherente para influir en el contenido del clausulado. En definitiva, se tuvo libertad para contratar, pero no libertad contractual.

TERCERO.- Control judicial en la contratación seriada.

Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.

El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil , que establece que 'los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'. Además de concretas manifestaciones en artículos dispersos en el Código Civil como en los artículos 1275 , 1116 y 1459 . Sin embargo, dejando al margen estos límites naturales del principio de la autonomía de la voluntad, es con el Derecho moderno y en atención a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal en el mundo de la contratación. Repárese en el Estatuto de los Trabajadores y la legislación de arrendamientos rústicos y urbanos.

No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el artículo 51.1.2.3 CE , que a fin de cuentas permite limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE ), y el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para la contratación en masa, -auténtico 'modo de contratar' en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio )-, es en el campo de la protección de los consumidores y usuarios, donde más limitaciones hallamos al principio de la autonomía de la voluntad. Ámbito en el que en los contratos que se suscriben se constata una clara situación de preponderancia de una de las partes. Conculcándose con claridad la presunción liberal de la libertad e igualdad de las partes contratantes, que ha obligado al Legislador tanto nacional como comunitario, a limitar el juego libre de la autonomía de la libertad, en aras de proteger los derechos de la parte más débil.

Nuestro Legislador, a la hora de transponer la Directiva comunitaria 13/93 no entendió, o no quiso transponer a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, que aunque su considerando decimonoveno establece que 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y finalmente positiviza su artículo 4.2, en su último inciso se establece una excepción, 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La previsión contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 , se hallaba recogida en la redacción del párrafo 5 del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , que introducía la Disposición Adicional 1ª del Proyecto de Ley Generales de la Contratación de 1997 , que fue finalmente suprimido tras la aprobación de la enmienda núm. 71.

Esta falta de transposición, en su momento y con el paso de los años, dio paso a diversas interpretaciones, no sólo a los efectos de dar satisfacción a la obligación de transparencia contenida en el artículo 4.2 de la Directiva no transpuesta, sino incluso dirigidas a erradicar la posible puerta abierta al control judicial de precios ante la ausencia de una norma que expresamente prohibiera el control de contenido del objeto principal del contrato o del precio, es decir, del equilibrio objetivo de las prestaciones. Posibilidad no obstante, sin base legal alguna, en tanto la propia formulación positiva de la llave general de la abusividad del artículo 10 bis 1 de la antigua LGDCU 26/1984, no hablaba del 'justo equilibrio de las contraprestaciones' como hacia el artículo 10.1.c, sino del 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones'. Con lo cual, queda claro, que el control de contenido o material de abusividad, no es un control de precios o del objeto principal del contrato, es decir, un control del contenido económico.

En los últimos años, varios operadores jurídicos y en especial la doctrina científica, ante la aparente conformación de dos compartimientos estancos que realiza la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, distinguiendo exclusivamente entre el control de inclusión y el control de contenido de las cláusulas predispuestas o no negociadas, habían puesto de manifiesto la insatisfacción del sistema, para brindar la debida tutela a los consumidores y usuarios que impone la Constitución. Constatándose en el tráfico la existencia de cláusulas impuestas en abuso del poder de predisposición, sustancialmente ventajosas para el predisponente, que por superar el control de inclusión, por reunir los requisitos formales de incorporación del contrato (legibilidad, comprensibilidad y concreción, arts. 5.5 y 7 b de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ), quedaban fuera de control por no admitir el control de contenido. Bien porque están referidas al objeto principal del contrato, -respecto del cual en una economía de mercado desde una concepción clásica la justicia del precio se tutela exclusivamente por la libre competencia-, bien porque las cláusulas no podían ser entendidas gravemente perjudiciales, en cuanto el fundamento del control de transparencia atañe más a la existencia de un déficit de conocimiento y por tanto a la libre formación de la voluntad o del consentimiento. Y a fin de cuentas, el juicio de abusividad clásico referido al contenido normativo de los derechos y obligaciones de las partes, se orienta a examinar el desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones y el perjuicio injustificado al consumidor, más que a la cabal comprensión de la cláusula.

En estos supuestos, en los que una cláusula relativa al precio u objeto principal del contrato supera el control de inclusión, -que a fin de cuentas sólo garantiza la posibilidad de conocimiento pero no su conocimiento efectivo-, en principio, no procedería articular un control de contenido jurídico, puesto que más que un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, existe un déficit de conocimiento o libertad en el acto de adhesión del consumidor. Por su parte, la regla de la interpretación contra proferentem o las normas del Código Civil sobre los vicios del consentimiento no permiten satisfacer correctamente las altas cotas de protección de los consumidores y usuarios que fija el Derecho de la Unión. Efectivamente, la ambigüedad en relación a las cláusulas relativas al precio y la prestación que permiten recurrir a la interpretación contra proferentem en defensa del consumidor, sólo es un supuesto de cláusulas que adolecen de falta de transparencia. Y la teoría de los vicios del consentimiento presenta varios inconvenientes. De un lado, en cuanto al dolo, que no siempre está presente en el predisponente la intención de engañar y en su caso la prueba es harto complicada, y de otro lado, porque la teoría general del contrato en materia de error vicio no resulta idónea, en tanto en la contratación en masa se rompe radicalmente la presunción liberal de la igualdad de las partes contratantes de la que bebe el Código Civil, y en consecuencia, el deber de diligencia del consumidor para calibrar la invencibilidad del error es completamente distinto por la obligación de transparencia del predisponente en relación a las cláusulas relativas al precio que se desprende del artículo 4.2 de la Directiva.

Sin embargo, tal control de transparencia sólo es predicable en relación a los elementos esenciales del contrato u objeto principal, es decir, sobre el contenido económico del contrato, sobre el juego de contraprestaciones. No sobre el contenido normativo del contrato, es decir, sobre la regulación de los derechos y deberes de las partes durante la ejecución del contrato o en relación a las incidencias que pudieran surgir en la ejecución.

La contratación a través de formularios o con condiciones generales de la contratación, es el instrumento propicio para la contratación en masa. Modalidad del todo deseable y a promocionar en nuestra economía de mercado a los efectos de potenciar en la sociedad el intercambio de bienes y servicios. Sin embargo, esta auténtica modalidad de contratación resquebraja sin duda alguna la presunción liberal de la igualdad y libertad de las partes contratantes, constatándose una situación de preponderancia por parte del predisponente, e inferioridad del adherente, quien no tiene una influencia real o capacidad de negociación y, a su vez, se encuentra inerme ante la complejidad jurídica de los contratos a los que sólo puede adherirse.

En esta modalidad de contratación, como hemos visto, según determina el artículo 5 de la LCGC, las condiciones generales como fuente de obligaciones no nacen del consentimiento, sino del simple acto de adhesión. La doctrina clásica de los vicios del consentimiento o la interpretación contra proferentem se muestra completamente ineficaz para tutelar los derechos de una parte en tal situación de inferioridad, con la posibilidad constante de verse sometido a abusos por parte de la imposición del oferente y de su poder de predisposición. De ahí, que el Derecho de consumo imponga al predisponente no sólo el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC) y la proscripción de imponer cláusulas abusivas en sentido clásico de desequilibrio objetivo en las obligaciones y derechos de las partes, sino en relación a las cláusulas atientes al contenido económico o juego de prestaciones, un deber de transparencia en el ejercicio de su facultad de predisposición, que no deja de ser sino una manifestación de la buena fe que en cánones de racionalidad se exige en el ejercicio de los derechos. Si al predisponente se le reconoce la facultad de redactar unilateralmente las condiciones que inserte en sus contratos, por considerarse útil la contratación en masa en nuestra economía, esta facultad debe ser ejercida con buena fe, redactando las condiciones generales de forma transparente, de tal suerte que permita que el adherente 'conozca o pueda conocer con sencillez la caga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'. (Parr. 210 STS 9 de mayo de 2013 ).

La buena fe que debe observar el predisponente a la hora de cumplir con su función de garante en la transparencia contractual, no se agota con el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC), -que sólo sería suficiente respecto del contenido jurídico o normativo del contrato-, sino que en relación a los elementos esenciales del contrato o su contenido económico, es decir, el juego de las contraprestaciones, se exige por pleno respeto a la autonomía de la libertad, una mayor carga informativa de su parte, a los efectos de que a la hora de adherirse el consumidor al contrato, pueda hacerlo con un conocimiento pleno en relación a la carga económica del contrato.

En definitiva, y sin perjuicio de las dificultades que en la práctica se presenta al calificar determinadas condiciones en el objeto principal del contrato o en el contenido normativo o jurídico del mismo, la protección de los consumidores y usuarios se articula en base a diferentes argumentos y a través de diversos mecanismos.

Superado el control de incorporación previsto en el artículo 7 LCGC, en relación al deber de redacción de las 'cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC), así como la interpretación más beneficiosa para el adherente y contra proferentem que establece el artículo 6.1.2 LCGC, el control material o de contenido es dispar según el tipo de condición general de que se trate. La razón parece descansar, más que en la evitación que el control de contenido del objeto principal del contrato se convirtiera en un control judicial de precios, en la propia razón de ser de las condiciones generales de la contratación y en su incorporación a los contratos por la simple adhesión que no consentimiento pleno.

A diferencia del contenido normativo o jurídico del contrato, referido a los derechos y deberes de las partes en la ejecución del mismo y las incidencias que pudieran surgir, cuyo conocimiento efectivo y previo a la adhesión del contrato, daría al traste con la razón de ser y utilidad de las condiciones generales en la contratación en masa. Respecto a los elementos esenciales u objeto principal del contrato, es decir; el contenido económico, el juego del precio con la contraprestación, por estricto respeto al consentimiento contractual, dada la carga económica que se asume y que a fin de cuentas condiciona la voluntad de contratar, se exige que el déficit de conocimiento o pérdida de libertad para contratar, sea suplido a través de un control de transparencia basado en un desequilibrio subjetivo y no en el tradición desequilibrio objetivo.

CUARTO.- Control de transparencia.

La falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , sobre cláusulas abusivas, motivo cierta desorientación en la doctrina y, especialmente, en el ámbito de la justicia, en el que a pesar la existencia de pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , etc), que ya parecían orientar a que el control del carácter abusivo de las cláusulas relativas al objeto del contrato lo serían por un defecto de transparencia y, en ningún momento por un desequilibrio objetivo en el juego de las contraprestaciones, que abriría la puerta al control judicial de precios. No han sido escasos los pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia, que en un mal entendimiento del deber de transparencia, pudiendo avistar que el fundamento del control residía en un déficit de conocimiento del consumidor, recurrían forzosamente a teoría de los vicios del consentimiento para ofrecer la tutela judicial pretendida.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de junio de 2010, (Asunto C Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/94 , Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), dando respuesta a una cuestión prejudicial interpretativa, quedó claro, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, no era sino una 'norma de mínimos', en tanto se declaraba que no se oponía a que una legislación nacional, en aras de una mayor protección de los consumidores, autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas contractuales que se refiriesen a la definición del objeto del contrato, incluso cuando superasen el control de inclusión al estar redactadas de manera clara y comprensible.

Ahora bien, la referida STJUE de 3 de junio de 2010, simplemente se limita a recalcar la condición de 'norma de mínimos' de la Directiva, pero no establece los criterios que en el Estado español debiera seguirse en el control de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Y en este sentido, aunque de la lectura de la sentencia se deduzca que el legislador nacional puede adoptar una actitud más tuitiva en protección de los consumidores y usuarios, la falta de transposición especifica del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE y la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo, conduce a que la cuestión deba abordarse desde el prisma de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico de su jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ).

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal del contrato, al afectar al interés nominal del préstamo, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/13 , ha sentado con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo entre el precio y la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así, la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 , considera que las clausulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticia e inesperada del precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a que la falta de transparencia, - que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-, no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo que legítimamente cabía esperar.

Como vemos, el Tribunal Supremo parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en el párr. 215.b) a que 'incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. No obstante, lo que hay que reconocer, a fin de cuentas, es que la STS 9 de mayo de 2013 , ofrece cierta luz para poder desmarcar el control de transparencia del control de incorporación que propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y destierra la idea en relación a que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende conocimiento efectivo de la verdadera carga económica, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta, tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.

La STS de 9 de mayo de 2013 , articula el control de contenido de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o elementos esenciales del mismo, -que son entendidos en un sentido material o real (contenido económico o juego de prestaciones) y no en un sentido formal clásico (consentimiento, objeto, causa y forma)-, a través de un control de transparencia, no basado en un desequilibrio objetivo de los derechos y obligaciones de las partes, sino subjetivo. Previendo un 'doble filtro de transparencia'. No es suficiente el cumplimiento de los requisitos de incorporación para que las condiciones generales queden válidamente incorporadas al contrato (arts. 5 y 7 LCGC),-como resulta ser en las condiciones generales relativas al contenido normativo-, sino que es preciso que se supere un segundo filtro, por el que se constate que el adherente conociera o pudiera conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que le comporta la contraprestación; como la carga jurídica, o posición que le compete en el contrato, específicamente en relación a los riesgos que asume. La sentencia, identifica expresamente el control de transparencia como un control de contenido, hablando de un 'control de abusividad en abstracto', -siendo esta abstracción la que le diferencia con claridad del 'error vicio' del Código Civil-. Y a fin de cuentas, intenta comprobar, que con arreglo a la información suministrada, el adherente pudo o no percibir que la condición general en cuestión, definía el objeto principal del contrato, que incidiría en su obligación de pago y cómo podría funcionar durante la ejecución del contrato en la carga económica de éste.

De la lectura de la sentencia, queda claro que el deber de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos del denominado Bloque de Transparencia de la normativa bancaria, especialmente los analizados de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cuyo incumplimiento meramente conlleva una sanción administrativa. No obstante, siembra ciertas dudas, en cuanto resulta oscura en puntos como el fundamento legal del deber de transparencia y como efecto reflejo el ámbito subjetivo del adherente protegido, así como la aplicación exclusiva del control de transparencia a las condiciones relativas al objeto principal del contrato o también a las referidas al contenido normativo. Ciertamente, parecería más sencillo con arreglo a la construcción doctrinal que realiza la sentencia en relación al control de transparencia, fundamentar el deber de transparencia en el artículo 60 del TRLGDU, que regula 'la información previa al contrato' y establece que: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. Sin embargo, la sentencia ubica el deber de transparencia en el artículo 80.1 del TRLGDCU, que establece los requisitos que han de observarse en los contratos con consumidores y usuarios en los que se utilicen cláusulas no negociadas individualmente: 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Artículo, que a fin de cuentas, no aporta nada distinto en cuanto al deber de transparencia de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y siembra la duda de si el control de transparencia procede en toda tipo de cláusulas o sólo en las referidas al objeto principal del contrato, y parece querer circunscribir el control de transparencia sólo en los contratos con consumidores. Si bien, en la actualidad el concepto de adherente del artículo 2 LCGC y el de consumidor del artículo 3 TRLGDCU es prácticamente coincidente, en tanto el concepto actual de consumidor incluye tanto las personas físicas como jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

QUINTO.- El control de transparencia en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La sentencia núm. 241 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , desestimó la petición de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo, por considerarlas intrínsecamente lícitas, pero declaró el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen en el proceso colectivo emprendido por la acción de cesación ejercitada, por un defecto de transparencia y no por un desequilibrio excesivo entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo. Establece el párr. 217 que 'las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas de tipo de referencia'.

Al considerarse las cláusulas suelos intrínsecamente lícitas y sólo declararse nulas por su carácter abusivo por un defecto de transparencia, la declaración de nulidad se ciñó a las cláusulas suelo idénticas a las examinadas en el proceso incoado tras el ejercicio de la acción colectiva de cesación. En el que se constató que no se informó suficientemente al consumidor antes de la celebración del contrato, tomando como parámetros para formular el juicio de valor en abstracto, las circunstancias enumeradas en el apartado séptimo del fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 .

a) 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

Aclarando el ATS de 3 de junio de 2013 , que no se trata de una relación tasada ni exhaustiva, sino que debe estarse a la casuística estudiando el caso en concreto, de ahí que la nulidad se matice y se excluya en aquellos supuestos en los que el déficit de información constatado en abstracto, no hubiera sido suplido por otras cláusulas contractuales que eliminasen los aspectos declarados abusivos.

El carácter abusivo de la cláusula suelo, se fundamenta por tanto, en el déficit de conocimiento del adherente, en tanto dada la licitud intrínseca, la ilicitud sólo viene determinada por la falta de transparencia en relación al conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo y, en especial, de las consecuencias para el consumidor de la bajada del tipo de interés.

SEXTO.- Condición de consumidor en el contrato de 21 de febrero de 2002.

Pretendiéndose por la actora además de un control de inclusión un control de contenido tanto en términos de transparencia como de abusividad de diversas cláusulas insertas en tres contratos de préstamo con garantía hipotecaria, por parte de la entidad CAIXABANK, S.A. se cuestionó la condición de consumidora de la Sra. Alicia respecto del contrato de préstamo de 21 de febrero de 2002. Circunstancia que imposibilitaría la práctica de un control de contenido al amparo de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios en tanto éste sólo es posible ante actos de consumo y no entre profesionales.

Afirmaba así la entidad de crédito CAIXABANK, S.A. que el préstamo de 21 de febrero de 2002 no se destinó exclusivamente para reformar la vivienda de la actora sita en la calle Girona nº 123, sino a reformar el local de negocio situado en la planta baja del inmueble hipotecado, en el que la actora, como empresaria individual, regentaba el Centro de Estudios Fractal. Afirmación que fue rebatida por la actora en el acto de la audiencia previa en trámite de alegaciones complementarias, quien aun sin negar la explotación del local del bajo en el ejercicio de la profesión, aportó en dicho acto otro contrato de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento personal de la misma fecha, es decir, de 21 de febrero de 2002 por importe de 55.371. Afirmándose que fue éste último el que se destinó a la reforma del local mientras que el objeto de autos, es decir el de idéntica fecha de 21 de febrero de 2002 y por importe de 72.000 euros de principal, se destinó a la reforma de la vivienda.

Sin embargo, dando la razón a la defensa de la entidad CAIXABANK, S.A. quién puso de manifiesto esta circunstancia en fase de conclusiones, la mera lectura de la escritura de 21 de febrero de 2002 presentada en el acto de la audiencia previa, folio 4, evidencia que fue éste el préstamo que se destinó para la reforma de la vivienda y no el que se examina en estos autos, al desprenderse de la lectura de la escritura que en el marco de un convenio con el Ministerio de Fomento, la entidad CAIXA GIRONA otorgó el préstamo para contribuir a la financiación de la vivienda calificada como protegida, en atención a lo previsto en el Real Decreto 1886/1998, de 12 de junio, sobre medidas de financiación de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo del Plan de 1998-2001.

Por este motivo, al no tratarse de un acto de consumo, no procede practicar control de contenido alguno al amparo de la legislación de consumidores y usuarios en relación al primer contrato de préstamo de fecha 21 de febrero de 2002.

La STS 367/2016, de 3 de junio , establece con claridad que el control de transparencia y de abusividad clásico, que difiere del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y, por consiguiente, dado que en relación al contrato en cuestión nos movemos en el ámbito de las relaciones entre profesionales, debemos estar a su régimen, previendo la Ley de Condiciones Generales de la Contratación exclusivamente un control de incorporación (arts. 5 y 7 ), unas reglas de interpretación (art. 6) y un control de contenido muy limitado que ni siquiera ha sido instado. No es un control de abusividad propiamente dicho, en cuanto éste tiene su ámbito en las relaciones con los consumidores y usuarios, y fuera de él, el carácter abusivo de una cláusula debe enjuiciarse en base al ejercicio de los derechos de buena fe, por las normas generales del Código Civil sobre la nulidad.

Centrándonos en el único control judicial posible en materia de condiciones generales de la contratación entre profesionales, debe decirse que tanto las cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o que atañen al contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un control común de inclusión o incorporación previsto en el art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las 'cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC).

En relación a este primer contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de febrero de 2002 el control de incorporación se supera de forma rotunda. La cláusula limitativa del interés variable pactado, la relativa del interés de demora y la de transferencia o cesión del crédito hipotecario están redactadas de forma completamente clara, concreta y sencilla no pudiendo negarse que el adherente hubiera tenido la oportunidad de conocer su existencia al adherirse al contrato. Y en relación al índice de referencia IRPH CAJAS contemplado en la estipulación tercera, aunque ciertamente es una cláusula de difícil comprensión para cualquier persona que participe en el tráfico jurídico sin especiales conocimientos en el mundo bancario, de conformidad con el artículo 7.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se considera correctamente incorporada al ajustarse a la normativa específica que disciplina en su ámbito la necesaria transparencia, en especial, las Circulares 8/1990, de 7 de septiembre y 5/1994, de 22 de julio, y demás disposiciones concordantes.

En consecuencia, respecto de las condiciones generales impugnadas en relación al contrato de 21 de febrero de 2002 procede la desestimación de todas las pretensiones principales de nulidad por tratarse de un contrato entre profesionales en el que se supera el control de inclusión o incorporación.

SÉPTIMO.- Cláusulas limitativas del interés variable pactado en los contratos de 15 de noviembre de 2004 y 22 de abril de 2005.

Si bien la cláusula suelo en cuestión como se desarrollará a continuación no supera el segundo filtro del control de transparencia, sí el de incorporación al haber sido redactada de forma aislada en términos claros y comprensibles. Con independencia que hubiera sido o no preceptivo observar las previsiones contempladas en la Orden de 1994, la cláusula en cuestión está redactada en términos claros y sencillos, incluso remarcando la acotación en negrita, por lo que debe considerarse probado que con el solo examen de la documental, el adherente, al menos, tuvo la posibilidad de conocer y comprender la existencia de la cláusula.

En el ámbito del control de transparencia, el control de inclusión es por tanto el primer filtro que debe superar una condición general de la contratación, confiriendo sólo la simple posibilidad de conocer la carga económica y posición jurídica que se asume. A diferencia de con el segundo filtro del control de trasparencia, que permite constatar la posibilidad real de un conocimiento efectivo y que como hemos dicho está previsto exclusivamente para actos de consumo.

EL control de inclusión es por tanto, un examen eminentemente formal, que no garantiza la decisión económica del adherente en relación al contenido de la cláusula, dado que la obligación impuesta por el legislador de redactar las cláusulas con transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.5 LCGC) sólo posibilita que el adherente tenga la oportunidad de conocer las cláusulas no negociadas, pero no que tenga una posibilidad efectiva de conocer su contenido. De ahí, que el control de inclusión sea conocido como el primer filtro de la 'transparencia documental'.

A tenor del artículo 5 de la ley de condiciones generales de la contratación, las cláusulas no sólo han de ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez, sino que para considerarse incorporadas, el apartado primero del citado artículo exige que se haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

Considerándose probado que estamos ante condiciones generales de la contratación, en tanto no ha resultado probado que los consumidores tuvieron la posibilidad de influir en el contenido de la cláusula en cuestión y, por tanto, se limitaron a aceptarla tal cual fue redactada, procede la realización del segundo filtro del control de contenido.

No cuestionada la condición de consumidor del adherente en relación a estos dos últimos contratos de préstamo y siendo evidente que nos encontramos ante una condición atinente al contenido económico del contrato, en tanto atañe al 'precio' del dinero prestado, el control de contenido debe verificarse a través de un control de trasparencia. Es decir, sobre la base de un desequilibrio subjetivo por el carácter sorpresivo de la cláusula y la existencia de un déficit de conocimiento o libertad en el acto de adhesión. Sin que a su vez, el hecho que conste la existencia de contactos con otra entidad de crédito que ofreciera financiación, prive del carácter de contrato de adhesión a los contratos de préstamos objeto de examen, en tanto que existan ofertas en el mercado y se sondee el mismo, no conduce a considerar que no estemos ante una cláusula impuesta por el predisponente.

La cláusula en cuestión, pese a la claridad de su redacción de forma aislada, en realidad fue objeto de adhesión de forma subrepticia. Se contemplaba tres páginas después del inicio de una estipulación que formalmente aparece denominada como 'tipus d'interès variable', cuando en realidad, con la activación de la acotación, estamos ante un contrato de interés a tipo variable sólo al alza, en tanto el tipo mínimo aplicable es prácticamente coincidente con el interés pactado en el inicial tramo a tipo mínimo.

En consecuencia, de forma enmascarada entre una redacción compleja de la estipulación relativa a los intereses, se ofrece para su adhesión un préstamo a interés variable a partir de la expiración de un tramo inicial a tipo fijo que, en realidad, de forma previsible para el predisponente y del todo sorpresiva para el adherente, se trata de un préstamo a interés a tipo mínimo fijo y sólo variable al alza.

No constando la existencia de folleto informativo ni oferta vinculante, la prueba practicada no puso de manifiesto ningún aspecto que permita concluir que se ofreció al consumidor la posibilidad real de comprensión del funcionamiento de la cláusula y, en definitiva, la carga económica y riesgos en cuanto a la posición jurídica que asumían.

No practicado el interrogatorio de los actores, la única prueba relevante ha sido practicada a instancia de la propia actora y, en concreto, su madre, quien por su condición de avalista fue objeto de tacha no contradicha y, en cualquier caso, su evidente interés en el resultado del pleito priva de cualquier valor a su declaración. Sea como sea, por parte de la entidad de crédito, quien aún sin contar con la carga de la prueba del hecho principalmente controvertido tiene toda la facilidad probatoria para aportar pruebas en el proceso que esclarezcan cómo y en qué condiciones se suministró información, nos debemos ceñir al examen de las escrituras públicas y al juego del principio de la indicada facilitad probatoria.

En el plano documental, se crea una apariencia de estar ante un contrato de préstamo a interés variable, al ubicar la cláusula suelo enmascarada entre una gran cantidad de datos que desvían la atención del cliente, quien difícilmente puede comprender que, en realidad, en caso de activarse la cláusula suelo, no está ante un contrato de crédito a interés variable, sino a tipo mínimo fijo y variable sólo al alza (dado lo inalcanzable del techo en el mercado y ser un techo a los meros efectos hipotecarios). No resulta suficiente que se comprenda que en caso de oscilaciones a la baja del índice de referencia el adherente no se verá beneficiado con una disminución del precio del dinero, sino que debe contar con una información suficiente sobre los escenarios diversos que podrían plantearse en atención al comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. Puesto que sólo así no se conculcaría su libertad en el acto de adhesión al haber podido constatar realmente el funcionamiento de la cláusula suelo, la carga económica que asumía y los riesgos con arreglo a su posición jurídica y, por consiguiente, decidir en consecuencia en atención a lo que se le ofrecía en el mercado de crédito.

No consta sin embargo, que desde la entidad bancaria se le ofreciera tal información, sin que a su vez hubiera la posibilidad de sondear el coste comparativo de otros productos de la entidad que no contuvieran la cláusula suelo. Por estos motivos, al constatarse que hubo un déficit de conocimiento y libertad en el acto de adhesión al no haber cumplido la entidad bancaria su deber de información precontractual, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo controvertida por falta de transparencia.

OCTAVO.- Índice de referencia IRPH CAJAS.

Por parte de la actora se solicita la declaración judicial de nulidad del índice de referencia pactado en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable en segundo tramo tras uno inicial a tipo fijo. No contempla la demanda una distinción clara entre los hechos y los fundamentos jurídicos del petitum en relación a la pretensión de nulidad, pero en el hecho quinto punto 1, se explicitan las tres causas de pedir: su posible manipulación, la existencia de un consentimiento viciado y su falta de trasparencia en los términos del control de contenido previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 .

En principio, este Juzgado de lo Mercantil, como órgano especializado del orden jurisdiccional civil, sólo tendría competencia objetiva para conocer de la acción prevista en la legislación de consumidores y usuarios según le atribuye expresamente el artículo 86.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Sin tener por tanto ninguna competencia para conocer de la nulidad invocada por ser manipulable el índice de referencia pactado ni de la anulabilidad por consentimiento viciado. Esto obligaría al Tribunal, de oficio y no sólo a instancia de parte al ser una cuestión de orden público, a proceder como previene el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para dilucidar entre las partes y el Ministerio Fiscal la procedencia de conocer o no sobre el fondo de las cuestiones suscitadas. No obstante, aunque no proceda la aplicación de los criterios que rezuman de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, (nº 539/2012 ) puesto que no existe relación de prejudicialidad alguna entre las acciones acumuladas con la relativa a las condiciones generales de la contratación, se considera que procede permitir la acumulación y conocer del fondo de todas las acciones por los criterios favorables que se advierte en la jurisprudencia menor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de julio de 2011 , considera que aunque la materia no contemplada en las atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil en el artículo 86.ter LOPJ en principio corresponde a los Juzgados de Primera Instancia con arreglo al criterio de competencia residual, la especialización no priva sin embargo de la posibilidad de conocer otras acciones que se acumulen si se cumplen los requisitos legales de la acumulación objetiva de acciones.

Se considera que en realidad la cuestión no debe resolverse a través del artículo 73.1.1º LEC , en tanto el requisito que el Tribunal que conociera de la acción acumulada tuviera competencia por razón de la materia sólo se refiere a los supuestos de competencia objetiva, cuyas normas son de orden público de primer nivel, pero no a cuestiones de normas sobre competencia especializada, que son de un segundo nivel en el que se encuentran también las normas de competencia territorial y su violación no comporta nulidad. Las normas de competencia especializada a raíz del artículo 46 LEC , lleva implícito que la competencia especial atrae a la general, y en este sentido, debe admitirse la acumulación cuando exista una conexión evidente, como sucede en el caso en cuestión entre una acción de competencia desleal y otra contractual cuando el ilícito concurrencial en cuestión se fundamenta precisamente en un contrato con un pacto de concurrencia. Y por consiguiente, acogiendo esta doctrina, siempre y cuando con la acumulación no se busque el fraude, procederá admitir la acumulación por la conexión existente y no se cause un perjuicio injustificado de peregrinaje jurisdiccional, en tanto siendo innegable la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer las acciones de condiciones generales de la contratación también lo será para conocer del resto de acciones de nulidad o anulabilidad ejercitadas.

Nulidad por ser manipulable el índice de referencia pactado.

En la demanda no se desarrollan con claridad los argumentos jurídicos que fundamentarían los hechos que conforman la causa de pedir de la petición de nulidad del índice IRPH CAJAS pactado en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de noviembre de 2004 y 22 de abril de 2005. Sin embargo, en el hecho quinto punto 1. Letra a, después de alegarse que el índice de referencia en cuestión no sería objetivo ni fluctuaría como consecuencia de la acción del mercando al ser opaco y no auditable, influenciable por las entidades de crédito, no incluir la ponderación por volumen de negocio y calcularse empleando tipos que incluyen comisiones, se sostiene que contravendría la necessitas o esencia del contrato del artículo 1256 del Código Civil y el tenor del artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Y, en consecuencia, sería nulo de pleno derecho por contravenir norma imperativa en los términos previstos en el artículo 6.3 del Código Civil .

La normativa de transparencia bancaria en atención al principio de la libre autonomía de la voluntad contemplado en el artículo 1255 del Código Civil prevé la libertad de pactos para fijar los tipos de interés relativos a la liquidación de las operaciones que realicen las entidades de crédito. En la práctica con sus diversas modalidades pueden negociarse o imponerse intereses a tipo fijo o variable. La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, -en la actualidad derogada pero aplicable por razones temporales de Derecho vigente al caso de autos-, para garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios dentro de su ámbito de aplicación, imponía de forma imperativa el cumplimiento de una serie de requisitos formales que no sólo persiguen que los consumidores puedan seleccionar en el mercado la oferta más conveniente, sino facilitarles la perfecta compresión de las implicaciones financieras en cuanto a carga económica y posición jurídica en el contrato de préstamo que conlleve su concertación.

En los préstamos hipotecarios en los que el interés pactado sea variable, el tipo a aplicar se obtiene añadiendo a un índice o tipo de referencia un determinado margen, diferencial o porcentaje. Estos índices de referencia pueden ser publicados por entidades públicas o privadas. La citada orden de 5 de mayo de 1994 no obstante, establece expresamente que las entidades de crédito en los contratos de préstamos a tipo de interés variable sujetos a esta Orden únicamente podrán pactar o imponer aquéllos que cumplan las siguientes condiciones: a) que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades, y b) que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. Por estas previsiones, lo habitual es que se utilicen no los publicados por entidades privadas sino los tipos de intereses de referencia oficiales publicados mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y difundidos por el Banco de España. Confiriéndose a su vez una mayor transparencia en las operaciones que se concierten, al imponer en el artículo 7.2.a) de la Orden al notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario, que advierta expresamente al prestatario si el índice de referencia pactado no fuese uno de los oficiales a los que se refiere la disposición adicional segunda de esta Orden.

Precisamente, esta disposición adicional segunda establecía que el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencias oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable y hará públicos sus valores regularmente.

Como consecuencia de ello, la Circular 5/1994 del Banco de España, publicada en el Boletín Oficial de Estado de 3 de agosto de 1994, modificando la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, estableció en su norma sexta bis.3, que 'a efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado'.

El tipo de referencia que se cuestiona, el índice IRPH CAJAS nacido como consecuencia de estas disposiciones, fue suprimido por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario. No obstante, se previó en la Disposición Transitoria Única un régimen transitorio, por el que se mantuvo la vigencia hasta la definitiva desaparición del índice IRPH CAJAS e IRPH Bancos con la contemplación de un índice sustitutivo que tuvo lugar con la Ley 14/2013, de 27 de apoyo a emprendedores y su internalización.

La Orden 2899/2011, de 28 de octubre, se dictó en uso de las habilitaciones expresamente conferidas al Ministro de Economía y Hacienda en los artículos 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , y en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Estableciéndose expresamente en su Preámbulo, que la modificación de los que serían los nuevos tipos de interés oficiales, respondía a la 'necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito'.

En caso de haberse contravenido norma imperativa o prohibitiva en el momento de perfeccionarse los contratos de préstamo hipotecario, estaríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho y, por tanto, aunque pudiera sopesarse la viabilidad de una nulidad parcial y no del entero contrato, sería de aplicación el tenor del artículo 6.3 del Código Civil . No obstante, aunque no se comparte que el pacto o la imposición del índice IRPH en los contratos de préstamo a interés variable con garantía hipotecaria fuese nulo por haber contravenido el artículo 1256 del Código Civil en relación con el art. 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, no debe dejarse de lado que por parte de la actora no se ha practicado ninguna prueba conducente a fijar como cierto en el proceso tal nulidad.

En un proceso civil, a los efectos de cumplir la carga formal de la prueba que corresponda a cualquiera de las partes ( art. 217 LEC ), según determina el artículo 335 LEC , cuando sean necesarios conocimientos científicos, técnicos o prácticos, como evidentemente es el caso, las partes deben valerse de dictámenes periciales con juramento o promesa de los autores que han dicho verdad y han actuado de forma objetiva tomando en cuenta todas aquéllas circunstancias que pudieran ser favorables o desfavorables a cualquiera de las partes. Sin embargo, la parte actora que afirma la opacidad, influencia, falta de ponderación objetiva y, en definitiva, posibilidad de manipulación del índice por parte de la entidad de crédito demandada, no aportó junto con la demanda informe pericial alguno.

Se admitió no obstante en el acto de la audiencia previa y sin valor de pericial al no reunir los requisitos legales una serie de documentos. Entre ellos, un informe elaborado por el Sr. Casiano que versa sobre aspectos relativos no a nulidad del contrato sino a anulabilidad. Varias mociones del Parlament de Catalunya con mero valor político y un informe elaborado por el Síndic de Greuges de Catalunya que se limita a constar la realidad del mercado hipotecario en cuanto a la comercialización de préstamos a interés variable referenciados a IRPH, limitándose a advertir de su eventual lesividad para los consumidores y usuarios con un relato de hechos semejantes a los alegados en la demanda en especial respecto de la posible influencia de las entidades de crédito y elaborarse en base a datos del TAE incluyendo comisiones, pero sin probanza alguna de la realidad de los hechos alegados. Acabando por realizar una recomendación al Parlament de Catalunya para que inste al Estado la modificación de la disposición adicional quince de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre .

En definitiva, se carece de toda prueba en el proceso que acredite no ya que el índice de referencia ha sido manipulado, (que no sería causa de nulidad del contrato o de la cláusula del interés de referencia pactado sino de incumplimiento de contrato y, en su caso, según las circunstancias una práctica anticompetitiva), sino que el índice IRPH CAJAS no se impuso según las previsiones legales y reglamentarias.

En relación a esta concreta acción de nulidad que en la página 19 de la demanda se funda en contravenir norma imperativa y, en concreto, el tenor del artículo 6.2 de la Orden de mayo de 1994 y la necessitas del artículo 1256 del Código Civil , se aduce que es manipulable, opaco, no auditable, influenciable por las entidades de crédito y que se calcula empleando tipos medios que incluyen comisiones. Sin embargo, esto no es verdad. Con independencia de la relevancia incluso penal o al menos en el plano del Derecho de la competencia que tendría una efectiva manipulación del índice, lo cierto es que el pacto o imposición del índice IRPH CAJAS como índice de referencia en los préstamos a interés variable objeto de examen no contraviene norma imperativa o prohibitiva alguna que conllevare la nulidad del pleno derecho prevista en el artículo 6.3 del Código Civil .

Aunque con la Orden 2899/2011, de 28 de octubre se evolucione a un sistema más objetivo y que atienda en especial a que los tipos de intereses oficiales se ajusten al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito y, por tanto, respecto del índice de referencia IRPH CAJAS sea cuestionable que el Banco de España lo elaborase a partir de una media simple de los tipos de interés medios ponderados. A fin de cuentas, se trata de un índice oficial establecido por previsión legal y reglamentaria por Circulares del Banco de España y, en definitiva, diseñado por las autoridades financieras del Estado.

Es cierto, que el cálculo puede considerarse opaco, pero la forma de su realización estaba predeterminada reglamentariamente y por tanto no estaba a la voluntad de la entidad demandada. Es cierto también que el índice IRPH CAJAS se elaboraba a partir de datos que suministraba ella misma, pero esto no implica que el cumplimiento del contrato esté a su arbitrio contraviniendo la necessitas o esencia de la obligación del artículo 1256 del Código Civil , en tanto su intervención en el proceso está prevista reglamentariamente con el único límite en cuanto ya sí que conculcaría este principio básico contractual, que la determinación del índice de referencia 'no dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito' (Orden de 5 de mayo de 1994). Puesto que en este caso, se conculcaría la previsión contemplada en la norma sexta, apartado 7, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que establece que 'en las operaciones activas o pasivas concertadas a tipo de interés variable, los tipos publicados o practicados por la propia entidad de crédito (única y no exclusivamente), o por otras de su grupo, no podrán ser utilizados como referencia por ninguna de estas entidades'.

Lógicamente, por su forma de elaboración, al ser la propia entidad la que suministraba datos junto con otras entidades de crédito que concurren con la misma en el mercado, el recelo por la posible manipulación del índice es lógico. Máxime, cuando en el propio ámbito europeo han existido casos graves de manipulación de índices de referencia como el Líbor y el Euríbor y, en especial, denuncias sobre irregularidades en índices de referencia en los sectores de la energía, el petróleo y las divisas, que han motivado que se dictase el Reglamento (UE) 2016/1011 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 8 de junio de 2016 sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión, y por el que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2014/17/UE y el Reglamento (UE) n.o 596/2014. Reglamento con el que se pretende conseguir seguridad jurídica y la confianza de los consumidores y operadores en el mercado, introduciendo una mayor transparencia y control en el proceso de fijación de estos índices de referencia, evitando en lo posible su manipulación.

Sin embargo, aun susceptible de manipulación como todo índice de referencia, el índice IRPH CAJAS cuestionado fue un índice oficial, que inclusive en el plazo transitorio de su desaparición fue siguiéndose considerando apto y aplicable por previsión de la Disposición Transitoria Única de la Orden 2899/2011, de 28 de octubre. Motivo por el cual, difícilmente su imposición, -cuando obedeció al estímulo que realizaba la Orden de 5 de mayo de 1994 y la previsión que establecía su disposición adicional segunda que dio lugar a la Circular 5/1994 del Banco de España, al tratarse de un índice oficial-, implicaría que estuviéramos ante un acto contrario a norma imperativa o prohibitiva que conllevare su nulidad de pleno derecho ( art. 6.3 del Código Civil ).

Obviamente, como se ha indicado, cuestión distinta sería que efectivamente se hubiera manipulado en perjuicio del consumidor. Por su forma de elaboración y los conflictos de intereses que se advierten, aunque sea correcto y conforme a su propia reglamentación que los índices se elaboren a partir de datos que en parte se facilitan por la entidad demandada, la manipulación es posible. Siendo en consecuencia factible que en algún momento se hubieran falseado los datos que según la Circular la entidad tiene que suministrar al Banco de España o, inclusive, que hubiera habido un acuerdo o práctica conscientemente paralela con otras entidades de crédito.

El falseamiento de los datos parece poco probable, puesto que al versar sobre operaciones reales el Banco de España a través de sus inspecciones podría fácilmente detectarlo. Y a su vez, la práctica colusoria para conseguir la subida al alza del tipo de referencia tampoco se mostraría excesivamente atractiva para las extinguidas Cajas de Ahorro, en tanto con el tiempo los prestatarios hubiera optado por acudir a los Bancos a solicitar los préstamos.

No obstante, con independencia que no existe en este proceso la más mínima prueba que tal circunstancia hubiera ocurrido, basándose la demanda y la prueba que sustenta la pretensión de la actora en meras especulaciones, tal proceder no implicaría la nulidad parcial del contrato y los efectos que se pretenden en los términos en los que se ejercita la acción. En esos supuestos estaríamos ante un ilícito civil y/o contra el Derecho de la competencia que encuentra el correspondiente reproche en otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico que, desde luego, no son las acciones de nulidad o no incorporación de condiciones generales de la contratación que son competencia especializada de este Juzgado de lo Mercantil.

En este sentido, sin perjuicio del derecho que asiste al deudor hipotecario a sustituir a su acreedor subrogando a otra entidad bancaria en los términos previstos en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y con independencia del derecho del demandante de resolver el contrato si se hubiera producido una declaración falsaria en los datos proporcionados o, inclusive, un acuerdo colusorio o práctica conscientemente paralela con otras cajas de ahorro que infringiera el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , el demandante obtendría la debida tutela a nivel indemnizatorio a través de las acciones de naturaleza contractual y extracontractual que le brinda el ordenamiento. Acciones que van desde las dimanadas del propio contrato pues no olvidemos que ante un contrato a interés variable en el que el prestamista tiene el deber suministrar datos objetivos para conformar el interés referenciado según el artículo 1258 del Código Civil éste obliga no sólo al cumplimiento de lo exclusivamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Así como las acciones de naturaleza extracontractual contra los intervinientes o participes en un acuerdo colusorio o práctica conscientemente paralela que se derivan del Derecho de la competencia.

Anulabilidad por consentimiento viciado.

Al instarse después de alegar la existencia de un consentimiento viciado un control de abusividad, habida cuenta la compleja y confusa terminología relativa al control de contenido por falta de transparencia de las condiciones generales de la contratación, no se sabe a ciencia cierta si el actor insta una acción de anulabilidad por error en el consentimiento o alude a la existencia del error vicio en el ejercicio de la acción de nulidad por falta de transparencia.

En supuestos de contratación seriada, cuando no se discute que estamos ante un acto de consumo y, por tanto, que el actor tenga la condición de consumidor, no parezca que tenga mucho sentido ejercitar de forma acumulada una acción de anulabilidad por consentimiento viciado. Si lo que se cuestiona es una cláusula atinente al contenido económico del contrato impuesta de forma no transparente, el control de transparencia que se basa también en un déficit de conocimiento y se ubica en la antesala del error, es mucho más beneficioso para los intereses del actor en tanto sólo tiene que constatar la infracción de norma prohibitiva o imperativa relativa al ejercicio de buena fe en la predisposición de las cláusulas transparentes y no verse abocado a que se analice la exigibilidad de cierta diligencia y el carácter invencible del error.

A su vez, los efectos de la declaración de anulabilidad de un contrato por haberse perfeccionado a través de un consentimiento viciado, no serían los que pretende el demandante respecto a dejar subsistente el contrato de préstamo sin interés remuneratorio alguno y con la sola obligación de devolver el capital en los plazos pactados, sino que conllevaría la invalidez del entero contrato con la obligación recíproca de restituirse las prestaciones.

En cualquier caso, la acción de anulabilidad presentaría ciertos escollos para prosperar, en tanto habría caducado al haber expirado cuatro años desde la posibilidad de haberse ejercitado la acción, que según reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo comenzaría desde que la entidad bancaria cumplió con sus obligaciones principales y esta caducidad es apreciable de oficio. Y, en segundo lugar, porque en modo alguno podría considerarse que el error vicio causado por la insidiosa conducta de la entidad bancaria sería invencible y excusable, cuando con la mera lectura de la escritura pública se constata que existe un interés de referencia oficial.

Según el artículo 1266 C.c . 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo...' En el citado artículo se distingue ya entre el error propio no invalidante y el error propio invalidante o esencial que ha sido el alegado a los efectos de fundar la pretensión de anulabilidad del contrato. El error invalidante o esencial o con valor anulatorio del contrato según determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de cumplir ciertos requisitos. A tenor de del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia núm. 113/1994, de 18 de febrero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio /vicio -a diferencia del obstativo- o sobre la declaración negocial rubricado en citado artículo 1266.1.º CC y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma «qui errant no consentire videtur», invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante , el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC ; es inexcusable el error [de la Sentencia Tribunal Supremo de 4 enero 1982 ( RJ 1982179 )], cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error , cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error : en términos generales -se continúa-la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto [por ejemplo, anticuarios en la Sentencia Tribunal Supremo de 28 febrero 1974 ( RJ 1974742 ) o construcciones en la Sentencia Tribunal Supremo de 18 abril 1978 ( RJ 19781361 )]. La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto [ Sentencia Tribunal Supremo de 4 enero 1982 ( RJ 1982179 )] y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

En definitiva, que el error sea esencial en el sentido que ha de recaer sobre la cosa que constituyera el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que exista nexo causal entre el error y la finalidad del contrato, y que no sea imputable al que lo padece, de ahí que el único error propio invalidante sea el excusable, aquél en que se cayó aun habiendo desplegado la debida diligencia media o regular.

Obviamente, aunque se parta del hecho que el error invalidante sólo puede ser aquél que es excusable, es decir, aquél en que el agente incurrió aun habiendo desplegado la normal y regular diligencia de un padre de familia o, en su caso, de un comerciante, pues de lo contrario no habría seguridad jurídica, no hay que olvidar, que a los efectos de valorar si hay excusa o no, deben sopesarse todas las circunstancias concurrentes en la contratación y, no sólo por tanto las personales del que padeció el error. En este sentido, deben tenerse presente tanto la naturaleza del contrato, los tratos previos, la información suministrada, la frecuencia del contrato en el tráfico, su complejidad, etc, y evidentemente, los conocimientos y perfil del contratante que padeció el error, así como del otro contratante que pudo advertirlo o, incluso, favorecerlo si ocultó o, al menos, no suministro la información adecuada. En esta línea apunta la jurisprudencia de la Sala Primera en su sentencia de fecha 26 de junio de 2000 , 'Según doctrina de esta Sala, la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SSTS 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 ).

Y a decir verdad, ante la claridad de la redacción de la cláusula relativa a la existencia de un interés de referencia pactado en un préstamo a interés variable que es oficial en cuanto está publicado por el Banco de España, aunque no se explicita en la demanda cuál fue el concreto error, si sobre la eventual posibilidad de ser manipulado por el prestamista o ser menos beneficioso que otros índices oficiales, desde luego no puede ser calificado como un error excusable ni invencible, en tanto con una mínima diligencia o interés se hubiera podido recabar toda la información que al respecto se quisiera.

Control de transparencia.

Por último, tildándolo literalmente como 'control de abusividad', la parte demandante sobre la base de los considerandos y la parte dispositiva de la STJUE de 3 de junio de 2010, caso Caja Madrid, insta el control judicial de la cláusula relativa al interés de referencia IRPH CAJAS. Control que se insta en relación a un justo equilibrio entre el precio y la contraprestación. Si bien, como ya se ha advertido en un anterior fundamento de Derecho, tal posibilidad no cabe en nuestro ordenamiento jurídico.

Como hemos visto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de junio de 2010, (Asunto C Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/94 , Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), dando respuesta a una cuestión prejudicial interpretativa, dejó claro, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, no era sino una 'norma de mínimos', en tanto se declaraba que no se oponía a que una legislación nacional, en aras de una mayor protección de los consumidores, autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas contractuales que se refiriesen a la definición del objeto del contrato, incluso cuando superasen el control de inclusión al estar redactadas de manera clara y comprensible.

Sin embargo, la referida STJUE de 3 de junio de 2010, simplemente se limita a recalcar la condición de 'norma de mínimos' de la Directiva, pero no establece los criterios que en España debiera seguirse en el control de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Y en este sentido, aunque de la lectura de la sentencia se deduzca que el legislador nacional puede adoptar una actitud más tuitiva en protección de los consumidores y usuarios, esto no ha sucedido en nuestro ordenamiento jurídico. La falta de transposición específica del artículo 4.2 y la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo no puede conducir a considerar posible un control judicial de precios o del equilibrio objetivo de las prestaciones. Desde la llave general de la abusividad contemplada en el antiguo artículo 10 bis de la LGDCU 26/1984, (actual art. 82.1 TRLCYU) no se habla en nuestro Derecho del 'justo equilibrio de las contraprestaciones', como hacía el artículo 10.1.c, sino de 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones'. Por lo que queda claro, que el control de contenido o material de abusividad, no es un control de precio o del objeto principal del contrato, es decir, un control del contenido económico o justicia del precio.

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal del contrato, al afectar al interés nominal del préstamo, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/13 , ha sentado con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo entre el precio y la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así, la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 , considera que las clausulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticia e inesperada del precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a que la falta de transparencia, - que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-, no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo que legítimamente cabía esperar.

Como vemos, el Tribunal Supremo parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en el párr. 215.b) a que 'incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. No obstante, lo que hay que reconocer, a fin de cuentas, es que la STS 9 de mayo de 2013 , ofrece cierta luz para poder desmarcar el control de transparencia del control de incorporación que propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y destierra la idea en relación a que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende por el desconocimiento efectivo de la verdadera carga económica que se asumía, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta, tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.

No hay duda alguna, que de ser factible un control de contenido a la cláusula IRPH CAJAS impuesta a un consumidor en un contrato de préstamo a interés variable como índice de referencia, éste lo será en términos de transparencia. No se comparte como puede advertirse de la lectura de algunas resoluciones judiciales como la sentencia nº 158/15 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz (confirmada por la SAP Álava, Sección 1ª, de 10 de marzo de 2016 , que el interés remuneratorio por el hecho que el contrato de préstamo sea naturalmente gratuito ( art. 1755 del Código Civil ) salvo pacto accesorio, no conforme el contenido económico o esencial del contrato. Y, por tanto, el control a practicar pudiera ser el clásico del equilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor.

La distinción que se realiza en las condiciones generales de la contratación entre las relativas al contenido económico o esencial del contrato (precio, prestaciones, etc) o el normativo o incidencias que sucedan en la ejecución del contrato (intereses de demora, vencimiento anticipado, comisiones, etc), persigue realizar una clasificación entre dos categorías de condiciones generales: aquéllas que definen su objeto principal o el contenido económico del contrato en el sentido del juego de contraprestaciones y aquéllas que no. Superado el primer filtro o control de inclusión o incorporación que es común a toda condición general de la contratación, el control de contenido es dispar según el tipo que se trate. Las relativas al contenido normativo que son las habituales en los contratos de adhesión o con formularios al control de abusividad clásico que sobre la base de un desequilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor se prevé en la llave general de abusividad del artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre). Y las relativas al contenido económico u objeto principal del contrato, el control se realiza en términos de transparencia que garantice la efectiva posibilidad de haberse comprendido.

Obviamente, el control de contenido no se realiza en términos de transparencia sobre las condiciones generales atinentes al contenido normativo, en tanto sería inviable la contratación en masa, puesto que no se puede exigir ni prever que un consumidor medio deba ni pueda tener una comprensión real de todas las consecuencias que comporta la inclusión de esas cláusulas en el contrato. Por ello, el control se verifica en términos de desequilibrio objetivo, enjuiciando la buena fe del predisponente para constatar que las cláusulas no causen un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes en perjuicio del consumidor.

Sin embargo, este control de desequilibrio objetivo no puede practicarse en las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o afecten a su contenido económico, en tanto implicaría un control judicial de precios. Y aunque la directiva 93/13/CEE sea una norma de mínimos, en nuestro Derecho no existe previsión al respecto alguna, sólo hablándose como razón de ser de la abusividad el desequilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes y no de las 'prestaciones'. Y la propia Directiva cuyo precepto no fue transpuesto por España y en base al efecto directo justifica su aplicación en este proceso, expresamente establece en su artículo 4.2 que el control de la abusividad 'no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, no debemos confundirnos con las categorías que se establecen con las clasificaciones por ejemplo de elementos naturales o accidentales del negocio, esenciales o accesorios y del objeto, causa o forma de los contratos. Aunque el interés remuneratorio no sea un elemento natural o esencial del préstamo, en tanto es un contrato esencialmente gratuito, que exista un pacto accesorio o imposición de un interés remuneratorio no implica que podamos considerar esta cláusula como propia del contenido normativo y el control de contenido que se practique sea en términos de desequilibrio objetivo. En un contrato de préstamo sea o no mercantil, aunque el interés pactado sea accesorio, no deja de definir el objeto principal del contrato, conformando su contenido económico al fijar la contrapartida por la prestación del prestamista.

El interés remuneratorio en un contrato de préstamo es precio y, por tanto, no puede existir un control judicial del mismo en términos objetivos de adecuación, sino a lo sumo en términos de transparencia. Control de transparencia, que como hemos visto, ante la falta de transposición efectiva del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , pese a su efecto directo, debe abordarse desde los criterios que marca la Sala Primera del Tribunal Supremo con su doctrina, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico con el que cuenta su jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ).

Al igual que sucede con las cláusulas atinentes al contenido normativo del contrato, el interés de referencia IRPH CAJAS, como cláusula relativa al contenido económico o esencial del contrato está sometida al control común de incorporación. Control cuya superación ni ha sido cuestionado por la actora, pudiéndose comprobar con la sola lectura del clausulado que la cláusula es clara en su redacción. Identificando el tipo del interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la Circular 5/1994, del Banco de España. Y aunque como cláusula técnica en realidad no deje de ser compleja y de difícil comprensión, no debe olvidarse que al haberse impuesto con arreglo a la normativa de transparencia (Orden de mayo de 1994 y Circulares del Banco de España) debe entenderse incorporada, en tanto el artículo 7.b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación prevé la posibilidad de considerar incorporadas este tipo de cláusulas si 'hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

A su vez, acogiendo la doctrina condensada en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de abril de 2016 , Ponente Excmo. Sr. don Jose María Ribelles Arellano, se considera que la cláusula relativa al interés de referencia IRPH CAJAS también se impuso con la debida transparencia.

Como se ha indicado, según el párrafo 215.b) de la STS de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia persigue constatar que el adherente tuvo la posibilidad efectiva de comprender la existencia de la cláusula en cuestión, su funcionamiento y, en concreto, la carga económica y posición jurídica que se asumía en el contrato, incluyendo por tanto 'el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Sin embargo, debe estarse a las características y especial naturaleza de la cláusula de un préstamo relativa al interés de referencia pactado en un interés remuneratorio a tipo variable. Puesto que los niveles de transparencia que deben exigirse, por sentido común, no son iguales en todo tipo de cláusulas que definan el objeto principal o el contenido económico del contrato.

No es posible extrapolar de forma automática los criterios doctrinales del control de transparencia que la Sala Primea del Tribunal Supremo establece respecto de los límites a la variación de los tipos de interés a un índice de referencia. La finalidad del control de transparencia es erradicar que vinculen al consumidor las cláusulas sorpresivas. Sin embargo, aunque como regla general las cláusulas relativas al precio en un contrato de adhesión deben ser predispuestas por el predisponente con buena fe objetiva, de forma que el adherente con arreglo a la redacción e información suministrada pueda comprender la carga económica que implican, no todo tipo de cláusulas para conseguir esta adhesión transparente exigen el mismo nivel de claridad e información.

A diferencia de lo que sucede con una cláusula suelo en que el consumidor puede no percatarse con facilidad de su importancia en cuanto que defina el objeto principal del contrato y que en caso de una evolución del índice de referencia incidirá sobremanera en la carga económica del contrato, pudiendo pasar desapercibido que el contrato no se comporte como un préstamo a interés variable sino a tipo mínimo fijo, con un índice de referencia tal distracción no sucede. Y no es tan fácil afirmar ni probar que resulte sorpresiva para un consumidor medio durante la consumación del contrato.

La indicada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de abril de 2016 , al explicar que no pueden extrapolarse sin una adecuada ponderación al caso los criterios jurisprudenciales de la STS 9 de mayo de 2013 sobre el control de transparencia, explica con claridad que éste presenta perfiles propios según la cláusula que se trate.

Admitiendo en nuestro Derecho por necesidades e interés económico la contratación seriada sin que los contratos se perfecciones propiamente a través del consentimiento sobre el objeto y causa del contrato, sino a través de la adhesión a un contrato con condiciones predispuestas por el predisponente. La buena fe objetiva exige que éste último de forma justa y honrada cuando las condiciones definan el objeto principal del contrato redacte las cláusulas y suministre la adecuada información que permita al adherente comprender que la cláusula define el objeto del contrato y la carga económica y posición jurídica que le supone.

No obstante, es cierto que la diligencia que el predisponte debe observar con el adherente no puede ser igual en todo tipo de condiciones relativas al objeto principal del contrato, porque no todas por su naturaleza y características determinan directamente el precio y, por tanto, no en todas ellas existe la misma posibilidad que sin una adecuada información pasen desapercibidas para un consumidor. Recurriendo ahora a otra clasificación en términos de esencia, la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona distingue en los elementos de definen el objeto principal del contrato entre los esenciales y no esenciales. Sosteniéndose que a diferencia de las cláusulas suelo que no siempre están presente en este tipo de contratos y sólo incidirán en el precio del contrato si el índice de referencia oscilase hasta provocar su activación, el índice de referencia si es un elemento esencial en cuanto determina directamente el precio.

Aunque en el contrato de préstamo, sea o no mercantil, en el plano teórico el interés remuneratorio no sea un elemento esencial, todo consumidor que pretende obtener financiación acudiendo a entidades de crédito sabe que el préstamo llevará consigo el pacto de pago de intereses. Por lo que resulta difícil sostener que en caso de préstamos a interés variable el interés de referencia que se pactase o impusiera, a diferencia de una cláusula suelo, pudiera pasar desapercibida para el consumidor. En un contrato de préstamo, un consumidor medio focaliza su principal atención en el interés remuneratorio pues sabe que determinará la carga económica que asume y, por tanto, le permite sopesar desde el principio las posibilidades de hacer frente a la cuota hipotecaria resultante y los riesgos que asume.

La doctrina que emana de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelos atiende a la forma en que fueron comercializadas desatendiendo los deberes secundarios de conducta que debería observar el predisponente para con el consumidor, no siendo honrado, justo y leal, dar un tratamiento secundario a esas cláusulas cuando se ofrece al consumidor formalmente un préstamo a interés variable. De forma que por su ubicación, al entremezclarse con otras cláusulas que desviaban la atención al consumidor y presentar que el techo es una contraprestación al suelo, al crearse una apariencia que se firmaba un préstamo a interés variable en el que el consumidor se beneficiaría de la oscilación a la baja del índice de referencia, no informando correctamente de la incidencia del suelo en la definición del objeto principal del contrato, la cláusula podría resultar sorpresiva para el consumidor en cuanto a la carga económica que asumía conforme a lo que legítimamente podría esperar con arreglo a la información suministrada.

Esto no sucede al pactar o imponerse un interés de referencia. La condición general de la contratación que se emplea para fijar el interés remuneratorio al imponerse un interés variable referenciado a un tipo oficial podrá resultar compleja e incluso oscura, pero a tenor del artículo 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se entiende debidamente incorporada al contrato si es aceptada por escrito por el adherente y se ajusta a la normativa específica que disciplina en su ámbito la necesaria transparencia.

El interés de referencia IRPH CAJAS no podía pasar desapercibido para el consumidor por su carácter extraordinariamente esencial en la definición del objeto principal del contrato en cuanto conformaba el núcleo principal de la obligación de restituir el capital prestado con intereses y se ajustó a la normativa que disciplina su necesaria transparencia.

En el momento de suscribirse el préstamo, resultaba de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, que al respecto, como hemos visto, establece en el artículo 6.2 la obligación en relación los contratos de préstamo a tipo de interés variable sujetos a su aplicación, de imponer aquellos que cumplan las condiciones de no depender exclusivamente de la propia entidad de crédito ni ser susceptibles de ser influenciados por ella y que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

La entidad de crédito podría haber impuesto un interés de referencia elaborado por una entidad privada o pública, pero optó por emplear el índice IRPH CAJAS, contemplado como tipo oficial y elaborado por el Banco de España en la Circular 5/1994. Dictada como consecuencia de la previsión contemplada en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994. A su vez, la escritura pública, según lo previsto en el artículo 6.1 de la indicada Orden, en relación a la inclusión del tipo de interés variable referenciado a un tipo o índice de interés oficial, se ajustó a los requisitos de transparencia y claridad establecidos en el Anexo II. 3 bis de la citada Orden. Sin deberse dejar de lado, que a tenor del apartado 12, de la norma sexta de la Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, (según redacción dada por la Circular 5/1994) si en la escritura pública de los préstamos hipotecarios suscritos dentro del ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 se contemplan las cláusulas financieras sobre tipos de interés variable contempladas en el anexo II, quedan sustituidos los requisitos de información previstos en los apartados 6 y 11 de esta norma. Preceptos, que como el contemplado en el apartado 6.b) contemplaba la obligación de contemplar en los documentos contractuales de forma explícita, 'La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos o, en su caso, de los precios efectivos y recargos citados en la letra anterior, la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos importes'.

Difícilmente se puede sostener que en el caso en cuestión en que se impuso un índice oficial regulado por una Circular del Banco de España que se encargaba de su elaboración con arreglo a un proceso matemáticamente objetivo y procedía a su publicación oficial, la adhesión de un consumidor no fuera transparente porque no se informase sobre el sistema de cálculo del índice de referencia. Ningún precepto contemplado en la normativa de transparencia a observar en la contratación de préstamos hipotecarios en el momento de firmarse los contratos contemplaba tal obligación. Ni a su vez, que debieran ofrecerse alternativas al citado índice IRPH CAJAS para que el cliente pudiera optar por ellas.

El índice de referencia IRPH CAJAS era un elemento esencial de la principal obligación que asumía el prestatario, no pudiendo sostenerse con seriedad que su imposición hubiera pasado desapercibida para el adherente en cuanto a que definía el objeto del contrato y determinaba la carga económica que asumía y que, por tanto, fuera una cláusula sorpresiva. Pese a su incuestionable complejidad financiera, debe entenderse correctamente incorporada al contrato porque se cumplió el requisito básico contemplado para este tipo de cláusulas en el artículo 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la contratación, al haberse ajustado a los criterios establecidos en la normativa de transparencia que disciplina este tipo de cláusulas relativas al interés remuneratorio cuando se establece un interés variable referenciado a un índice.

Se observaron los requisitos que deben reunir los índices de referencia en contratos de préstamo con garantía hipotecaria establecidos en el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, empleándose un índice oficial elaborado y publicado por el Banco de España según la Circular 5/1994, de 22 de julio, en atención a la previsión de la Disposición Adicional Segunda de la citada Orden. Y, en consecuencia, habiéndose redactado la escritura pública con las menciones, estructura y requisitos previstos en el Anexo II de la Orden de mayo de 1994, que según el apartado 12 de la norma sexta de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, determina que no sea necesario suministrar información sobre la forma de calcular el interés que devengue el préstamo, al no existir obligación alguna de ofrecer la posibilidad de contratar con otros índices de referencia ni explicar cómo se calcula el tipo de interés aplicado, debe considerarse que se supera el control de transparencia. Concluyéndose que el consumidor, dentro del ámbito normal de la contratación de un préstamo hipotecario a tipo de interés variable referenciado al índice IRPH CAJAS, pudo tener una comprensión real de la carga económica que asumía y su posición jurídica en el contrato.

Todo ello con independencia que aunque la normativa de transparencia no obligue a las entidades de crédito a suministrar información sobre la forma de cálculo del interés de referencia empleado y su posible evolución en comparación con otro tipo de índices oficiales o no, en el caso que hubiera habido una falsificación de los datos suministrados al Banco de España o, en su caso, un acuerdo colusorio o práctica paralela con otras Cajas de Ahorro, el consumidor pueda obtener la debida tutela y la entidad sufrir el reproche a través de otro tipo de acciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico. Pero no, a través del ejercicio de una acción individual por la que se inste un control de transparencia de una condición general de la contratación.

En cualquier caso, aunque la cláusula fuera declarada nula, difícilmente la demanda podría ser estimada en los términos solicitados en el petitum. La actora con la pretensión que ejercita en relación a los efectos de la declaración de nulidad peticiona que la cláusula en cuestión bajo el régimen general del artículo 83 TRLCYU se tenga por no puesta y no vincule al consumidor, de forma que el préstamo prácticamente resulte gratuito en tanto solicita que el interés remuneratorio a satisfacer se ciña al diferencial pactado. Es decir, no se reclama en este proceso tras haberse procedido a subrogar a otra entidad financiera en la posición de acreedor hipotecario sin su consentimiento en los términos previstos en el artículo 1211 del Código Civil en relación con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que por la entidad de crédito demandada se le devuelva o se declare la improcedencia de la comisión por amortización anticipada del artículo 3 y, en cualquier caso, la restitución de los intereses indebidamente cobrados constante el contrato con la aplicación de la cláusula relativa al interés de referencia que no se considera transparente, sino que se solicita que se declare la nulidad parcial de la cláusula sin que le vincule y se mantenga el contrato de préstamo prácticamente sin intereses.

A tenor del artículo 83 TRLCYU, 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.... No obstante' a pesar de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas del contrato, 'seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Y, ciertamente, la buena fe en el ejercicio de los derechos y, a su vez, el principio de la proscripción del enriquecimiento injusto que como fuente secundaria informa nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1 del Código Civil ) podría cuestionar seriamente que fuera conforme a Derecho la pretensión de la actora de conseguir que a través de la no vinculación de una cláusula que se reputase abusiva y que definiera el objeto principal del contrato, el préstamo a interés subsistiera siendo gratuito a su voluntad. Con independencia que el préstamo naturalmente sea gratuito, el contrato de préstamo original, además de tener una causa general onerosa, contaba con una causa específica de financiación y la finalidad económica del pago de intereses conformaba la causa del contrato y sobre ese objeto y causa se prestó el consentimiento.

En este sentido, tal como se articula el petitum de la demanda, la subsistencia del contrato sin el pacto del pago de intereses variables sujeto al sistema de amortización previsto, -con independencia de las posibilidades excepcionales de integración del contrato que prevé la se sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 30 de abril de 2014 (C-26-13, Arpad Kasler y Hajnalka Kaslerne Rabai/OTO Jelzalogbank)- (y no olvidemos que los préstamos sujetos a la Orden de mayo de 1994 en caso de pactarse intereses a tipo variable debían ser uno de los tipus de referencia oficiales), podria presentar series dudas sobre la posibilidad que el contrato pudiera subsistir sin uno de sus elementos esenciales: la causa.

NOVENO.- Nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

Se ejercita acción individual por parte del demandante, al amparo del artículo 9.1 de la ley de condiciones generales de la contratación, a los efectos de declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula SEXTA. de las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria de 15 de noviembre de 2004 y 22 de abril de 2005, relativa a los intereses de demora: 'Les quantitats que en concepte d'amortització de capital o interessos siguin impagades als seus venciments meritaran a favor de CAIXA DE GIRONA un interés nominal de demora superior en 5 punts al que en cada momento estigui fixat, amb un mínim del 17 per cent anual...'.

Analizada la cláusula en cuestión, se constata, que además de pactarse la capitalización de los intereses, el tipo del interés moratorio se aplicará no sólo ante la incursión en mora ante el impago de cualquier débito vencido y no satisfecho de capital, intereses, comisiones y gastos suplidos, sino inclusive en relación al capital resultante, más los intereses y demás conceptos que procedan, en caso del ejercicio de la facultad de dar por vencido el préstamo con garantía hipotecaria, por concurrir causa especialmente prevista en el contrato.

Es evidente, que todo interés moratorio ante el incumplimiento de una obligación contractual, por su propia condición de cláusula indemnizatoria tiene que ser superior al ordinariamente pactado con carácter remuneratorio, pues ahí radica la aceptable finalidad disuasoria o coercitiva, en tanto de lo contrario se estimularían los incumplimientos de los prestatarios. Pero en todo caso, debe guardar cierta proporción. Así se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1998 , 'la cuantificación de estos es posible pactarla, pero este pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado', sosteniéndose que 'se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere - artículo 1154 del Código Civil '. Si bien en doctrina constante el Tribunal Supremo sostiene que a los intereses moratorios ni se les puede aplicar la Ley de la Represión de la Usura, pues no son intereses usureros, ni el artículo 1154 del Código Civil , en tanto no integran propiamente una cláusula penal, sin perjuicio, claro está, que la facultad moderadora pudiera articularse en nuestro ordenamiento jurídico en materia de consumidores y usuarios al amparo del artículo 83.2º del RDL 1/2007, de 16 de diciembre , que en la actualidad, no obstante, como norma de Derecho interno, está declarada contrario a Derecho comunitario por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En Derecho de consumo, en materia de nulidad de cláusulas abusivas, además de la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , de que 'en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', ha de estarse a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, 'teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato'. Encontrándose en este caso, dentro de la 'lista negra' contemplada en la ley; la recogida en el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , que establece que son abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'.

Bien es cierto que en la lista negra, el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , establece que son abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones', atendiéndose exclusivamente como criterio determinante la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, en tanto obliga a examinar la proporción entre la indemnización y el incumplimiento. No obstante, a la hora de analizar el contenido de una cláusula, se recurre a la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , de sopesar que 'en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', debiéndose estar a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, 'teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato'.

Y es precisamente lo que se realiza en la presente sentencia dando respuesta a la acción individual de nulidad ejercitada. Un interés de demora consistente en el incremento de cinco puntos porcentuales al interés remuneratorio con el límite mínimo del 17% anual en relación a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato tal cual se diseñó con un beneficio de aplazamiento en el pago de cuotas a favor del prestatario, tal vez no resultaría, prima facie, desproporcionado al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. No obstante, no hay que olvidar, que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo y subyace en el supuesto de nulidad parcial del artículo 85.6 del RDL 1/2007 , debe existir una cierta proporción entre el incumplimiento y la indemnización pactada, de tal suerte que no se advierta un serio e injustificado desequilibrio patrimonial. A su vez, como determina la llave general de la abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007 , para analizar la contrariedad con la buen fe del predisponente y el perjuicio al consumidor que conlleve el desequilibrio patrimonial de tener que soportar una penalización a reputar desproporcionada con su incumplimiento, ha de tenerse en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, así como todas las circunstancias concurrentes.

Si bien la naturaleza de unos intereses moratorios impuestos sobre las cuotas vencidas e impagadas constante el contrato que, en sí, aunque indemnizan estimulan al cumplimiento, no presentan duda alguna en cuanto a su naturaleza, la imposición de intereses moratorios al total de la cantidad prestada que quede por amortizar una vez usada la facultad de vencer anticipadamente el préstamo, difícilmente tendrán en puridad la naturaleza de intereses moratorios, en tanto no estimulan nada, sino además de indemnizar al acreedor, lo que hacen a la contra es penalizar al consumidor de una forma totalmente desproporcionada e injustificada. Aún considerándose lícita las cláusulas de vencimiento anticipado del contrato, la imposibilidad del deudor de devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada,- que es en sí lo que implica el ejercicio de la facultad del acreedor de vencer anticipadamente el contrato-, difícilmente podría ser calificado como incumplimiento de una obligación contractual que justificase la imposición de intereses moratorios tan elevados, en tanto en cuanto pudiendo el acreedor exigir tan sólo el pago de las cuotas vencidas e impagadas,( art. 693.1 LEC ), el cumplimiento de la obligación de devolver la totalidad del préstamo si decidiera resolver el contrato, sino al arbitrio, está a la merced del acreedor, del tal suerte que la no devolución de inmediato de la totalidad de la cantidad prestada, más que propiamente un incumplimiento, no es sino un mero reflejo de la facultad de vencimiento anticipado inscrita en el Registro de la Propiedad ( art. 693.2 LEC ). De ahí, que es discutible que tal cláusula contractual relativa a los intereses moratorios, cuando se aplican al total del capital del préstamo vencido, no revista naturaleza de cláusula penal y por tanto fuese susceptible de ser moderada judicialmente de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil , debiéndose tener en cuenta específicamente para reputar o no proporcional un tipo de interés de demora, la consabida improbabilidad que el consumidor pueda devolver de inmediato toda la cantidad prestada y en origen aplazada, y que esta obligación de restitución está a merced de la facultad del acreedor de dar por vencido anticipadamente el préstamo. Si bien tal posibilidad ha sido negada por jurisprudencia constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Es cierto que por un menor avance jurídico en relación a otros países de la Unión Europea, en nuestro ordenamiento no contamos con la claridad que confiere, por ejemplo, la actual regulación del Código de Consumo francés en sus artículos L.312.21 y 22 , que incluso ya desde su inicial redacción, ley nº 93-949 de 26 de julio de 1993, contemplaba específicamente el tipo de interés moratorio, en caso de vencimiento anticipado, en los contratos de préstamo para la adquisición de inmuebles. Previéndose por vía de remisión además de la facultad moderadora del Juez prevista en el artículo 1231 del Código Civil francés, los límites que se establecen por Decreto. No obstante, que en nuestro ordenamiento el Legislador español hubiera transpuesto de forma defectuosa y parcial la Directiva 93/13 con el RDL 1/2007, que tan sólo prevé además de la cláusula general del artículo 82, en la lista negra, la previsión del artículo 85.6 de considerar abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones', sin posibilidad, siquiera de denunciar el carácter abusivo de una cláusula en un proceso de ejecución hipotecaria, -que sólo ha resultado factible tras la entrada en vigor de la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios....- No significa que el Consumidor deba verse inerme y desprotegido, en tanto en nuestro Derecho, con arreglo al sistema de Fuentes, la obligación de controlar la imposición de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios viene impuesta por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y a fin de cuentas, la interpretación de la situación de desequilibrio contractual y la desproporción entre ser indemnizado con un interés moratorio al tipo del 17% anual en relación a la totalidad del capital prestado, ante el incumplimiento de la obligación de devolver de inmediato el total de la cantidad prestada originariamente aplazada, tras el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por el impago de sólo algunas cuotas o por cualquier otra causa pactada que ejercite el acreedor, en el contexto de una garantía hipotecaria, es una cuestión cuya interpretación compete a los Tribunales.

Aunque es cierto que en las distintas modalidades de crédito bancario sin garantía hipotecaria los tipos moratorios superiores al 20% hayan sido hasta ahora generalizados y, en los préstamos hipotecarios, prácticamente mayoritarios, -si bien no son pocas las entidades de crédito que imponían antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013, de 14 de mayo, a sus clientes consumidores un tipo moratorio a calificar incluso como justo, al ser proporcionado, ciñéndose a cuatro puntos por encima del remuneratorio o fijando un tope del 10, 12 ó 14% anual-. Lo cierto es que estas prácticas hasta ahora habituales en el tráfico no pueden ni podían ser entendidas como usos mercantiles que fueran Fuente de Derecho Mercantil y vinculasen al Juez. En tanto, los usos mercantiles contrarios a la prohibición de incluir cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios que establece el RDL 1/2007, son contra legem y contrarios al orden público y a virtud del artículo 1.3 en relación con el artículo 6.1 del Código Civil y, específicamente, de los artículo 82 y 85.6 RDL 1/2007 , son nulos de pleno derecho.

En cualquier caso, centrándonos en la cláusula de autos, dejar de pagar unas cuotas hipotecarias por unos miles de euros o haber incurrido en cualquier causa pactada que facultare en vencimiento anticipado del crédito, en el contexto de un procedimiento de ejecución hipotecaria como el español, sustancialmente beneficioso para el acreedor, no puede justificar imponer una penalización de un 17% anual sobre un principal. (Sin dejar de lado la responsabilidad personal e ilimitada y la posibilidad de continuar la ejecución por las reglas ordinarias que permite el artículo 579 LEC , si la garantía hipotecaria no cubriera la mora). Siendo abusivo por ser del todo desproporcionado, inclusive en atención a su mera comparativa con cualquier otro tipo de interés de demora previsto por el Legislador, los intereses remuneratorios pactados, el TAE y el interés legal del dinero a la firma de la escritura y del incumplimiento. Desatendiendo a su vez, la garantía hipotecaria concurrente. Justificando la desproporción objetiva incluso, un control de oficio al examinar la cláusula en cualquier proceso, se alegase o no por el consumidor.

No es cuestión de negar, que no se hace, que el incumplimiento de un prestatario de la obligación de pago de una cantidad de dinero, no justifique que los daños y perjuicios que comporta para la entidad bancaria, no sólo a nivel de económico sino de imagen y estabilidad del sistema financiero, deban ser resarcidos con arreglo al pago de los intereses convenidos. Sino que en cualquier caso debe existir una proporción entre la penalización y el incumplimiento del consumidor, en tanto el Derecho de Consumo, en atención al evidente desequilibrio contractual, en aras de la finalidad de la Directiva 13/93 de garantizar la debida protección de los Consumidores y Usuarios, que según el artículo 53.1 de la Constitución española ha de informar la práctica judicial, establece limitaciones a la autonomía de la voluntad, debiendo reputar nula por abusiva, la cláusula de intereses moratorios, por ser totalmente desproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. Es puro sentido común. El incumplimiento de pago de unas cuotas hipotecarias por varios miles de euros o la incursión en otra causa pactada que posibilitare el vencimiento anticipado del préstamo, no puede justificar, por ser del todo desproporcionado y contrario al orden público, que se pretenda aplicar una penalización de un 17% anual de intereses moratorios, no sólo sobre las cuotas impagadas al momento de ejercitarse la facultad de vencimiento anticipado, sino sobre el total del capital prestado una vez ejercitada dicha facultad, todo ello, cuando se está en el marco de una financiación para la adquisición de un bien necesario como es la vivienda habitual de un consumidor y en el contexto de una garantía hipotecaria que sujeta directamente el bien hipotecado a los efectos de satisfacer el crédito del acreedor hipotecario y cuyo diseño legal es tremendamente garantista y favorable para éste último. Una interpretación contraria a esta opinión, conduciría a aceptar, que en un Estado de Derecho, un ciudadano y por extensión su familia, ante una coyuntura económica desfavorable que le impide hacer frente al pago de dos o tres cuotas hipotecarias, se vería en la tesitura no sólo de soportar las consecuencias de un procedimiento de ejecución hipotecaria que no contempla la dación en pago y es sustancialmente beneficioso para el ejecutante al poder adjudicarse el inmueble en caso de subasta desierta por el 60% del valor de tasación, -en la actualidad 70%-, debiendo responder el deudor del resto de la deuda con sus bienes presentes y futuros, sino a su vez, deber hacer frente a una penalización, en este caso, totalmente desproporcionada.

Era práctica por este Juzgador, a la hora de practicar el control de oficio sobre cláusulas contractuales atientes al contenido normativo o jurídico de contratos con consumidores, especialmente aquéllos garantizados con hipotecas inmobiliarias, limitarse a controlar de oficio y declarar nulas las cláusulas de intereses de demora en su aplicación a la cantidad resultante tras recurrirse a la facultad de dar por vencido anticipadamente un contrato de préstamo. Principalmente porque a diferencia del interés de demora aplicable a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, la aplicación del interés de demora elevado al capital resultante de ejercitar la facultad de vencimiento anticipado, permitía constatar, una vez sopesadas las circunstancias concurrentes, una total desproporción entre la penalización que comporta con el más que discutible incumplimiento del consumidor al no poder devolver de inmediato una cantidad tan abultada de dinero. La contrariedad al orden público en estos casos es patente, al haber una desproporción entre la indemnización y el incumplimiento que puede apreciarse con el sólo examen de la documental y la petición ejecutiva, al contarse ya con los elementos de hecho y de Derecho necesarios para practicar el control de oficio. Evidentemente, no es lo mismo aplicar un tipo de interés moratorio del 17% anual al impago de una cuota de entre 500 a 1500 euros mensuales, que aplicar un tipo de interés de demora del 17% a la cantidad de la totalidad del préstamo.

No obstante, en el presente proceso, la parte actora insta la declaración de nulidad de la entera cláusula de intereses de demora. Y aunque desde luego sería cuestionable que la aplicación de un tipo de interés moratorio del 17% a cuotas aisladas o demás conceptos ante su impago, sin recurrirse a la facultad de dar por vencido el préstamo, pudiera no ser proporcional, en tanto el interés de demora sí persigue un estímulo al cumplimiento y la coerción a observar una ética de pago pareciera estar justificada. No hay que olvidar, que la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios..., en su artículo dos , se contempla la adicción de un tercer párrafo al artículo 114 de la ley hipotecaria , estableciendo que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En este caso, estamos ante una norma imperativa o prohibitiva cuya infracción en los términos previstos en el artículo 6.3 del Código Civil conlleva la nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a los intereses moratorios. No obstante, aunque al no limitarse los efectos de la norma en el tiempo a las liquidaciones de intereses posteriores a su entrada en vigor, podría sostenerse que estamos ante un supuesto de nulidad sobrevenida y, por tanto, declarar la nulidad de la cláusula de intereses al 17% anual objeto de autos, en cuanto supera tres veces el interés legal del dinero. Lo cierto, es que como sostiene la STS de 23 de diciembre de 2015 (Roj. STS 5618/2015 ), en su fundamento jurídico quinto, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , la prohibición contenida en el artículo 114.3 LH no excluye de por sí 'el control de contenido del carácter abusivo de aquéllas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respeten ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones''

En la actualidad en los juzgados de instancia ya se cuenta con doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia, estableciendo la sentencia nº 364/2016, de 3 de junio , que pueden observarse los criterios establecidos en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales.

Dispone esta sentencia, que 'como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas: «En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74). »El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69). »Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

A los efectos de aplicar estos criterios al caso en cuestión, resulta necesario analizar los diversos supuestos de interés moratorio que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Con carácter general, el artículo 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes será el interés legal del dinero, que en los años objeto de examen osciló entre el 4 y el 5%.

El interés de demora de deudas tributarias al que se refiere el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el año 2006 era del 5% y en el año 2012, según la Disposición Adicional, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, Ley 2/2012, es del 5% anual.

El interés de demora en caso de impago de títulos cambiarios, a tenor del artículo 58 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque , se corresponde con una tasa resultante de incrementar en dos puntos el interés legal del dinero, que en el momento de interponer la demanda ejecutiva ascendería al tipo del 6% anual.

Incluso, en un ámbito propio de comerciantes, ajeno a la idea de la necesidad de protección de una parte débil como es el consumidor y usuario, aún también en una tónica legislativa restrictiva al principio de la autonomía de la libertad, inclusive en la relación exclusiva entre profesionales, es decir, operaciones comerciales entre empresas, y a los efectos de evitar prácticas 'abusivas' entre comerciantes, trasponiendo la Directiva 2000/35/CE, la Ley 2/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en beneficio del acreedor, en defecto de pacto que resulte del contrato, en su artículo 7.2 se determina que 'el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales...', estableciendo el apartado tercero, que 'El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el 'Boletín Oficial del Estado' el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior'. Determinándose por la Resolución de 27 de diciembre de 2011, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, que para el primer semestre anual natural del año 2012, el tipo de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales será el del 8% anual.

El nuevo párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, como hemos visto, establece que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengase sobre el principal pendiente de pago'.

El artículo 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro , en un ámbito ajeno al Derecho de consumo, para las compañías aseguradoras establece que, 'La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100'.

Sobre la base de estos supuestos legales, se constata con claridad el abuso practicado sobre el consumidor, en tanto imponiéndole una cláusula de intereses moratorios al mínimo del 17% anual aplicable no sólo a cuotas impagadas constante el contrato sino al total del capital del préstamo una vez ejercida la facultad resolutoria, se le pone en una situación de desventaja clara e injustificable respecto de cualquier otro supuesto legal de nuestro ordenamiento. Con lo que, cabalmente, difícilmente se podría sostener que el consumidor, en un contexto hipotético de trato leal y equitativo, en una negociación individualizada en la que hubiera podido tener un control o influencia en el contenido de la cláusula de intereses de demora, hubiera aceptado un interés moratorio al 17% anual mínimo que, en un supuesto de vencimiento anticipado, por cada 100.000 euros de capital le hubiera supuesto pagar 17.000 euros anuales de penalización. Es decir, casi veintiséis veces el salario mínimo profesional.

No obstante, como se ha indicado, en la actualidad ya contamos con jurisprudencia del Tribunal Supremo específica para cláusulas de interés de demora en préstamos hipotecarios, que acoge como referente el interés de demora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y establece que »La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. »La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia». En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales'.

Por consiguiente, procede declarar nula la cláusula del interés de demora.

DECIMOPRIMERO.- Efectos declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Declarada abusiva la integridad de la cláusula relativa a los intereses moratorios reclamados, cuando estos se aplican tanto a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, como al total del principal resultante de dar por vencido anticipadamente el préstamo, de conformidad con el artículo 83 del RDL 1/2007 , la cláusula será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta. Quedando vetada al Juez nacional, al ser contrario a Derecho de la Unión Europea, la posibilidad de moderar los intereses moratorios al amparo del artículo 83.2 RDL 1/2007 , según determina la Sentencia del Tribunal Superior de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-618/10 , caso Banesto-Joaquín Calderón.

A tenor del artículo 8 de la ley de condiciones generales de la contratación, 1. 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas...'. A su vez, con arreglo al artículo 83.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios..., 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Y en definitiva, en materia de intereses de demora, no existe previsión legal sobre que en caso de declaración judicial de la nulidad de una condición general de la contratación que regule las mismas, la cláusula no se tenga por no puesta, como determina el artículo 83.1 RDL 1/2007, de 16 de noviembre , sino sólo parcialmente no puesta, en tanto subsistirá el pacto de intereses.

Declarada nula la condición general de la contratación por abusiva, se ha de tener como no puesta. Y si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico en base al tenor de los artículos 9 y 10 de la ley de condiciones generales de la contratación y, especialmente del artículo 83.2 RDL 1/2007 , existía la posibilidad de integrar el contrato con arreglo al artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. Y, en consecuencia, haber base jurídica para moderar el tipo de interés de demora con arreglo al artículo 1108 del Código Civil , habida cuenta que a tenor del artículo 1258 del Código los contratos no sólo obligan al cumplimiento de lo estrictamente pactado sino a todas las consecuencias que sean conforme a su naturaleza, la buena fe y la ley. La Sentencia del Tribunal Superior de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 , recaída en el asunto C-618/10 , caso Banesto-Joaquín Calderón, que es Fuente de Derecho y vinculante para el Juez Nacional, al declarar que la facultad moderadora de una cláusula abusiva es contraria a la Directiva 13/93 CEE, en su considerando 65 establece expresamente que 'Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible'.

Sólo procede por tanto la supresión de la cláusula, sin moderación alguna del tipo de interés de demora, al estilo de lo que sucede en nuestro ordenamiento jurídico con la nulidad de los préstamos usureros que establece la ley de represión de la usura de 1908. Todo ello, como determina la referida sentencia, a los efectos de conseguir la efectividad de la Directiva y contribuir a erradicar las prácticas abusivas con consumidores y usuarios.

Por otro lado, no se acepta la interpretación que con arreglo a la Disposición Transitoria de la Ley 1/2013, en relación con su artículo 3 que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , se considera que, en cualquier caso, 'el interés pactado en cláusula Sexta de los préstamos hipotecarios deberá ser el que viene determinado con carácter imperativo por esa norma'.

En la citada disposición transitoria, se opta por el Legislador, por una retroactividad de grado medio, y en relación a los efectos producidos en relaciones jurídicas contractuales de préstamos con garantía hipotecaria constituidas sobre vivienda habitual antes de la entrada en vigor de la ley, la limitación de no poder superar tres veces el interés legal del dinero que se determina en el artículo 3 apartado Dos de la ley 1/2013 , se considera procedente que se aplique a los devengados con posterioridad a la misma, así como los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. Esto, al menos en la instancia, no se entiende que signifique que incluso, analizadas las circunstancias del caso en concreto, no pudieran considerarse abusiva una cláusula de intereses moratorios que no sobrepasase ese límite si se constatase un desequilibrio económico grave entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Circunstancia que se aprecia en el presente caso, como se ha razonado, en el que el interés de demora aplicable era al máximo previsto en la actualidad con la modificación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

No obstante, debe tenerse presente, que según la sentencia invocada del Tribunal Supremo, aunque no se acepte la 'reducción conservadora', 'eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'. Opción que se comparte, siempre y cuando el contrato no esté resuelto por haberse ejercitado la facultad de vencimiento anticipado, en tanto en estos supuestos ya no existe pacto de interés remuneratorio que exigir.

DECIMOSEGUNDO.- Nulidad de la cláusula de transferencia o cesión del crédito hipotecario.

No aclara muy bien la actora las razones por las cuales considera la cláusula impugnada nula por abusiva, al emplear la técnica de reproducir el texto de una sentencia de cuya lectura se evidencia que en el proceso en cuestión se discutieron aspecto de oscuridad de la cláusula en relación a la limitación de los derechos del consumidor. Motivo por el cual, al no haberse alegado estos hechos en debida forma en el proceso, el análisis se limitará a analizar la cláusula de forma objetiva.

En este sentido, obviamente, no se va a entender que la renuncia del deudor a la notificación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria implique de por sí también la renuncia de los derechos que corresponden por Código Civil al deudor cedido. Entre otros, la liberación por pago al deudor cedente si no tiene conocimiento de la cesión (art. 1.288 ) o la imposibilidad por expiración del plazo de hacer valer sus derechos en caso de tornarse litigioso el crédito. Puesto que además de resultar absurdo por no explicitarse en la cláusula, cualquier atisbo de obscuridad se solventaría con la regla de la interpretación contra proferentem del artículo 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Amén que desde otra perspectiva, la renuncia sería nula por contrariar el orden público que subyace en materia de protección de consumidores y usuarios y su legislación ( art. 6.2 del Código Civil ).

Centrándonos en el control de contenido, al tratarse de una condición general de la contratación atinente al contenido normativo o de ejecución del contrato, éste debe practicarse con arreglo al criterio del desequilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes en perjuicio del consumidor.

Difícil puede considerarse entonces que exista ese desequilibrio, cuando el deudor-consumidor sin consentimiento del acreedor puede subrogar a otra entidad de crédito en su posición en los términos previstos en la Ley 2/1994 en relación con el artículo 1211 del Código Civil . Y, como regla general en nuestro Derecho, a diferencia de lo que sucede con la cesión del contrato, la cesión del crédito es un negocio bilateral entre el cedente y el cesionario, sin que precise de consentimiento del cedido.

En principio, por tanto, si no nos movemos en el ámbito de la patología de los negocios jurídicos, la cláusula en cuestión no causaría ningún perjuicio al consumidor. Sin que, como hemos dicho, la renuncia a la notificación para practicarse en el Registro de la Propiedad la cesión del crédito, conlleve que renuncia a otros derechos como el básico establecido en protección del deudor de buena fe de liberarse de la obligación si antes de tener conocimiento de la cesión satisface al acreedor original ( art. 1527 del Código Civil ).

A su vez, la cláusula en cuestión carece de relevancia práctica en tanto la renuncia verificada en la cláusula quince a través de la cláusula de estilo de renunciar a la notificación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria ha quedado sin interés alguno, puesto que con la reforma realizada por la Ley 41/2007 se ha suprimido el requisito de la 'notificación' al deudor de la escritura pública de cesión o enajenación del crédito hipotecario.

La redacción anterior del artículo 149 de la Ley Hipotecaria establecía que 'el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro'. Con la reforma operada por la Ley 41/2007, la nueva redacción del artículo 149 de la Ley Hipotecaria dispone que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo previsto en el artículo 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública o inscribirse en el Registro de la Propiedad'.

Como vemos, la notificación al deudor ya no es un requisito para la cesión del crédito hipotecario. Aunque a decir verdad, pese a que a tenor del artículo 1537 del Código en cuanto a la transmisión de créditos relativos a derecho reales debiera estarse a la Ley Hipotecaria , la doctrina hipotecarista ya habían determinado que pese a la redacción antigua del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , la notificación al deudor no era un requisito constitutivo de la cesión del crédito, sino un mero instrumento de oponibilidad/eficacia de la cesión respecto de ese concreto tercero ajeno al contrato de cesión. De forma, que el requisito de la notificación de la escritura de cesión al deudor, sólo era necesario para vincularse al deudor con el nuevo titular, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 1527 y 1198 del Código Civil y en el artículo 176 del Reglamento Hipotecario , que establece que 'La inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago...'

Con la nueva redacción, al no haberse modificado los artículos 9__h6_0152art>150 de la Ley Hipotecaria y 176 , 242 y 243 del Reglamento Hipotecario , difícilmente podría sostenerse como alzan algunas voces que con la nueva redacción del artículo 149 de la Ley Hipotecaria se habría puesto fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor cedido y, por tanto, que la inscripción de la cesión sustituyera a todos los efectos el requisito de la notificación al deudor. Sin embargo, con independencia que la protección de la buena fe del deudor sin conocimiento a efectos liberatorios de pago y el ejercicio de retractos proceda cuando no conste la efectiva notificación, lo cierto es que dado el mero valor de instrumento de oponibilidad que tenía la notificación al deudor prevista en la antigua redacción del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , con la modificación operada por la Ley 41/2007 no se habría modificado ningún régimen, limitándose a clarificar el criterio doctrinal y jurisprudencial que la notificación al deudor cedido, sólo era exigible para vincular al deudor con nuevo acreedor, pero no para que la cesión surtiera efectos respecto de terceros.

En definitiva, la cláusula impugnada, no se trataba sino de una mera cláusula de estilo de uso habitual en el tráfico por la confusa redacción del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , de ahí que el Reglamento Hipotecario en su artículo 242 permitiera que el deudor renunciase a la notificación en la escritura pública. Sin que, en opinión en la instancia, tal renuncia en cuanto a protección de derechos como deudor de buena fe, le implicase merma de derecho alguno. Aunque hay que reconocer, dado el alambicado sistema de la titulación de créditos hipotecarios, que la falta de notificación expresa al deudor de la titulización y la extraordinaria y confusa legitimación en los procesos recuperatorios sobre deudas procedentes de préstamos titulizados, que se complica sobremanera el ejercicio del derecho de retracto del crédito litigioso conforme al artículo 1535 del Código Civil .

DECIMOTERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por doña Alicia , representada por el procurador de los tribunales doña Rosa Boadas Villoria, contra la entidad de crédito CAIXABANK, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer,

- DECLARANDO la nulidad de la cláusula tercera bis de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 15 de noviembre de 2004 y 22 de abril de 2005, CONDENANDO a la entidad a la restitución de la cantidad de 245,93 euros respecto del contrato de préstamo de 15 de noviembre de 2004 y 195,42 euros respecto del contrato de préstamo de 22 de abril de 2005.

- DECLARANDO la nulidad de la cláusula sexta de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 15 de noviembre de 2004 y 22 de abril de 2005.

- ABSOLVIENDO al demandado del resto de pedimentos deducidos de contrario.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACION ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Girona.