Sentencia CIVIL Nº 2310/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 610/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 610/2020 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 4810/2017
Parte recurrente/Solicitante: ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Susana Pages Rosquelles
Abogado/a: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA
Parte recurrida: Ignacio
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de prestatario.
Cláusula sobre intereses de demora. Efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.
SENTENCIA núm. 2310/2020
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
Parte apelante: ING Bank, N.V. Sucursal en España.
Parte apelada: Ignacio .
Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 19 de septiembre de 2019.
Parte demandante: Ignacio .
Parte demandada: ING Bank, N.V. Sucursal en España.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal del fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias de DON Ignacio contra la entidad 'ING BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA', TENGO POR DESISTIDA A LA PARTE ACTORA, de la pretensión de restitución del IAJD y de la tasación y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVAS, de las siguientes condiciones generales de la contratación, incorporadas en la escritura pública de préstamo hipotecario unilateral, suscrita el 9 de octubre de 2014, entre las partes de este proceso: ( Cláusula Quinta, relativa a los gastos, teniéndose por no puesta y CONDENO a la demandada, a que restituya al actor, el importe de OCHOCIENTOS TRECE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (813,68 EUROS), más los intereses legales, desde la fecha de cada pago y desde el dictado de esta sentencia, los del artículo 576 LEC .

( Cláusula Sexta, que regula los intereses de demora, teniéndola por no puesta, devengándose únicamente, el tipo de interés remuneratorio previsto en la escritura del préstamo y CONDENO a la demandada, a que restituya al actor, el importe de CIENTO QUINCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (115,50 euros), abonado en exceso, en el IAJD.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 21 de octubre de 2020.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas de atribución de gastos a la parte prestataria e intereses de demora, incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 9 de octubre de 2014. Solicitó, asimismo, la devolución de los gastos de notario, registro, gestoría, tasación e impuesto de actos jurídicos documentados asumidos (2.646,78 euros), más los intereses legales, así como el importe del exceso del impuesto de actos jurídicos documentados abonado como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora.

2. La entidad demandada defendió la validez de las cláusulas impugnadas oponiéndose a los efectos de restitución pretendidos.

3. La parte demandante desistió de la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados, tasación y mitad de los gastos de notario y gestoría.

4. La sentencia apelada estimó sustancialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario e intereses de demora a la vez que condenó al banco al pago de 813,68 euros, por la totalidad del gasto de registro y mitad de los de notario y gestoría, más los intereses legales desde el pago, así como 115,50 euros por el exceso del impuesto de actos jurídicos documentados, imponiendo las costas procesales a la entidad demandada.

5. El recurso de la entidad demandada se funda en defender que concurrió una negociación individual de las cláusulas impugnadas, pues la asunción de los gastos e impuestos por el prestatario (cláusula 5) suponía una contraprestación a la ausencia de toda comisión de apertura, amortización, subrogación y cambio de condiciones (cláusula 4). Asimismo, defendió la validez de la cláusula de intereses de demora y se opuso al pago del exceso del impuesto reiterando los argumentos expuestos al contestar.

6. La parte demandante se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

1. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

2. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

3. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

4. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

5. En consecuencia, el recurso del banco no puede prosperar. No puede hacer decaer nuestra conclusión ni la meramente invocada concurrencia de negociación previa, sin prueba alguna que lo acredite, ni el alegado justo equilibrio de prestaciones, al asumir el banco el pago de comisiones, pues, en lo referente al pago de gastos e impuestos, existe una atribución genérica de los mismos al prestatario de forma indiscriminada no justificada.

6. En este sentido, en la solicitud del préstamo hipotecario, aportada de documento 1 de la contestación, si bien se hace constar que el préstamo no está sujeto a las anteriores comisiones mencionadas, nada se dice de la atribución de los gastos e impuestos al prestatario. En la FIPER, aportada de documento 2 de la contestación, se indica que para beneficiarse de las condiciones del préstamo, en general, el prestatario deberá asumir una serie de obligaciones y costes como son la nómina en cuenta, los seguros de hogar y vida y el pago de los gastos de tasación, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados. Sin embargo, se trata de una oferta predispuesta de la que no se prueba que el consumidor haya podido influir en su contenido, en los términos del artículo 3 de la Directiva 93/13, pudiendo únicamente decidir si contrataba dicho préstamo, con estas condiciones predispuestas e impuestas, o no.

Por tanto, no existe ninguna razón de peso que impida aplicar la doctrina jurisprudencial antes referida en nuestro caso.



TERCERO. Sobre la cláusula de los intereses de demora.

1. La cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 TRLGDCYU y, en particular, el artículo 85.6 de dicho texto legal, al decir que 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Como parámetros legales de comparación sobre tal proporcionalidad, el artículo 1.108 del Código Civil establece que ' si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. También el artículo 114 LH determina que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

2. El Tribunal Supremo, sobre los intereses moratorios, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015, se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual.

3. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

4. En el caso de autos, la cláusula impugnada prevé unos intereses de demora consistentes en el interés nominal vigente incrementado en 7,5 puntos, que merecen ser considerados abusivos por exceder del parámetro fijado por el TS, por lo que debemos confirmar la sentencia apelada. Según lo dispuesto por el TS seguirán devengándose por dicho concepto los intereses remuneratorios. No existe prueba de la meramente invocada negociación individual de la cláusula.



CUARTO. Efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora. Restitución parcial del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

1. Se suscita en el recurso si, como efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la entidad de crédito debe abonar a la actora la parte del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) que se corresponde con los interese moratorios, en la medida que la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria, que integra la base imponible del Impuesto, se ha fijado tomando en consideración una cláusula declarada nula por abusiva. El actor pretende que el banco le indemnice por el incremento de la cuota del IAJD que grava el préstamo hipotecario, ya que su determinación viene condicionada por el tipo de los intereses moratorios, que han sido declarados nulos por abusivos.

2. El prestatario, en la fecha en la que se otorgó el contrato, era el sujeto pasivo del impuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hasta que fue modificado el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre.

3. El impuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99 RD 828/1995, ha de ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo, por lo que nuevamente es el prestatario el responsable de dicha autoliquidación. Pues bien, corresponde exclusivamente a la Agencia Tributaria comprobar esa autoliquidación, siendo su decisión impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo. En ningún caso corresponde a los tribunales civiles hacer, ni tan siquiera a efectos prejudiciales, una liquidación tributaria, de conformidad con lo establecido en el art. 101 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

4. Con carácter general, de acuerdo con el art. 17.5 LGT 'los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas'. Por lo tanto, las relaciones entre los particulares, el prestatario y el banco, se mantiene al margen de la obligación tributaria.

5. Si como consecuencia de la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato, el sujeto pasivo considera que se le ha de devolver una parte de la cuota satisfecha, ha de acudir al procedimiento previsto con carácter general en el art. 32 LGT, en el que se establece que 'la Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley '. El citado art. 221.4 LGT establece que 'cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley '.

6. En especial, el art. 95 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que 'cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme'. Por tanto, la nulidad de la cláusula permitiría al prestatario, en su caso, solicitar el recálculo de la cuota y exigir la devolución que corresponda de la Agencia Tributaria.

7. Por este motivo la reclamación debe ser desestimada. Además, aunque se admitiera que la competencia de la Administración Tributaria y de la jurisdicción contenciosa, que entendemos exclusiva, no enerva algún tipo de responsabilidad por parte de la entidad de crédito, tampoco admitimos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora conlleve la restitución parcial del Impuesto por los argumentos que expusimos en nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2019 (ECLI ES:APB:2019:13996) y que reiteramos ahora. En efecto, el artículo 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que 'la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'. La norma, por tanto, aunque parte de la cantidad que por responsabilidad hipotecaria se ha pactado en la escritura en concepto de principal e intereses (y otros conceptos, como penas o indemnizaciones), a efectos tributarios no distingue entre intereses de demora e intereses ordinarios.

8. En todo caso, junto al ámbito estrictamente tributario, es conveniente distinguir, entre el plano de la responsabilidad personal, esto es, aquello a que se obliga el prestatario por principal e intereses, y el plano de la cobertura hipotecaria, que tiene un alcance que excede de lo meramente personal, dado que se configura como un tope máximo que afecta a terceros ajenos a la relación de préstamo, como pueden ser el deudor hipotecante, el tercer poseedor o los titulares de cargas posteriores. Ese techo de responsabilidad hipotecaria viene impuesto por el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que establece lo siguiente: 'En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.' 9. Junto a ese tipo máximo de cobertura hipotecaria, consecuencia de la eficacia erga omnes del Registro de la Propiedad, el artículo 114 establece en sus apartados 1º y 2º unos límites legales de carácter temporal.

Dicho precepto dice: 'Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.' 10. Por tanto, entendemos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora por exceder en más de dos puntos los intereses ordinarios pactados, sólo produce, en principio, efectos en el ámbito de la responsabilidad personal del prestatario, esto es, la cláusula quedará expulsada del contrato y el deudor en mora únicamente vendrá obligado a abonar el interés remuneratorio. No es posible, en definitiva, extender sin más los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios a la cláusula que establece los límites de la responsabilidad frente a terceros de la finca hipotecada.

11. Por otro lado, aunque aceptáramos que ha de tenerse también por impugnada la cláusula que delimita la cobertura hipotecaria, entendemos que tampoco procede la condena en los términos interesados en el recurso (el pago del supuesto exceso del IAJD). En efecto, como señala la Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 1987, citada por la Resolución de 21 de marzo de 2017, los intereses de demora, al generarse como consecuencia de un incumplimiento, tienen por definición carácter eventual o contingente. Es indeterminada su existencia misma y su cuantía. Por tal motivo el tope máximo de responsabilidad hipotecaria establecido en la escritura por intereses moratorios (o el previsto para las costas de una eventual ejecución) es meramente estimado, como lo es la base imponible del IAJD que, insistimos, no distingue entre intereses ordinarios y moratorios. El hecho de que se declare nula la cláusula de intereses de demora no implica que el deudor en situación de mora, antes y después de vencido el préstamo, no venga obligado a abonar intereses (los remuneratorios o, en su caso, los del artículo 576 de la LEC, una vez despachada ejecución), cantidad que queda cubierta con la garantía hipotecaria. Por tanto, no es posible eliminar, sin más, de la base imponible del impuesto la cantidad prevista en la escritura por intereses de demora, cuando existe cobertura hipotecaria por ese concepto y cuando el monto total de los intereses de demora en un escenario de incumplimiento viene determinada, no sólo por el tipo pactado, sino también por factores tales como el momento en que el deudor incurre en mora, el tipo de interés remuneratorio (de ser variable), el tiempo que se prolonga esa situación o si se ha dado por vencido el préstamo y se ha iniciado la ejecución.

12. La Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2017, antes citada, se plantea la cuestión de si el tipo máximo a efectos de responsabilidad hipotecaria puede exceder en más de dos puntos del tipo máximo del interés remuneratorio pactado a efectos hipotecario, aceptando tal posibilidad con los siguiente argumentos: 'Es en este exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, para el caso de ser aplicable la normativa de protección de los consumidores, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 de marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril, 20 de junio y 20 de octubre de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios.

Pero en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos ( artículos 114.2 º y 3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario ), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal ( artículos 1255 y 1826 del Código Civil ).

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo del 2,335% que - únicamente a efectos hipotecarios- se ha fijado para los intereses ordinarios.

Pero, en realidad, como resulta de todo lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid.

Resoluciones de 28 de mayo de 2014 y 25 de enero de 2017). Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado.' 13. Por lo expuesto, debemos estimar el recurso dejando sin efecto la condena a la restitución parcial del impuesto de actos jurídicos documentados.



QUINTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

1. Debemos revocar la condena en costas de la instancia, al haberse estimado en parte la demanda, de conformidad con el artículo 394.2 LEC.

2. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por ING, Bank N.V. Sucursal en España contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, que modificamos en el sentido de dejar sin efecto la condena a la demandada al pago de los 115,50 euros por el exceso del impuesto de actos jurídicos documentados, con estimación parcial de la demanda y sin condena en costas de la instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.