Sentencia CIVIL Nº 235/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 238/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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Sección: SR

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000238/2021

NIG: 3501647120180000123

Resolución:Sentencia 000235/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000054/2018-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: Saturnino

Apelado: TICHE CONSULTING INMOBILIARIO SL; Procurador: TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ

Apelado: Sonia; Procurador: TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ

Apelante: SUFUEN SA; Abogado: CARLOS SUAREZ FUENTES; Procurador: FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de febrero de 2022.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 238/21 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 13 de abril de 2020 en el Juicio Ordinario 54/18.

Apelante-demandante: SUFUEN, S.A., representada por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendida por el letrado don Carlos Suárez Fuentes.

Apelado-demandado: TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, S.L. y doña Sonia, representados por el procurador don Tomás Ramírez Hernández y defendidos por el letrado don Jacobo Álvarez Ramallo.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 13 de abril de 2020 en el Juicio Ordinario 54/18 dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA, en nombre y representación de SUFUEN SA, frente a TICHE CONSULTING INMOBILIARIO SL, Sonia y Saturnino.

Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO. Recurso de apelación

SUFUEN, S.A. interpuso recurso de apelación el 27 de agosto de 2020.

TERCERO. Oposición

TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, S.L. y doña Sonia se opusieron al recurso en escrito presentado el 9 de noviembre de 2020.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 8 de febrero de 2022. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. En un litigio anterior ( Juicio Ordinario 64/11 del JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 de LAS PALMAS), TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL, doña Sonia y don Saturnino ('los Accionistas') formularon demanda contra SUFUEN, S.A. ('la Sociedad').

Fue resuelto definitivamente por nuestra Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de fecha 22 de julio, en el Recurso de Apelación 574/13, de cuyo fallo interesa recordar:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL, doña Sonia y don Saturnino contra SUFUEN, SA, declarando la nulidad de la totalidad de los acuerdos sociales adoptados en las Juntas Generales Universales de 30 de junio de 2.009, 30 de junio de 2.008, 29 de junio de 2.007, 30 de junio de 2.006, 30 de junio de 2.005, 30 de junio de 2.004, 30 de junio de 2.003 y 14 de enero de 2.003. Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. La Sentencia fue inscrita en el Registro Mercantil. La Sociedad está disconforme con que esa inscripción diera lugar a la cancelación de otros asientos distintos de los de esas juntas. E interpone demanda frente a los Accionistas, en la que suplica:

(a) Rectificar parcialmente la inscripción 19ª, con anulación o supresión de: las declaraciones cancelatorias de las inscripciones 11ª, 13ª y 15ª a 18ª en la hoja abierta a la sociedad; y las inscripciones de los depósitos de cuentas de los ejercicios de los años 2009 a 2012, en el Libro de depósito de cuentas. Quedando subsistente la cancelación de las inscripciones 10ª y 12ª y en cuanto a la cancelación de las inscripciones de los depósitos de cuentas anuales de los ejercicios 2003 al 2008.

(b) Subsidiariamente, se declare la validez legal de los acuerdos sociales que causaron las inscripciones 11ª, 13ª y 15ª a 18ª, y los depósitos de cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2012, ambos inclusive, ordenando consiguientemente, la proceda a la anulación o cancelación parcial de la inscripción 19ª.

Los Accionistas (salvo don Saturnino) contestaron oponiendo falta de legitimación pasiva, cosa juzgada y pidieron la desestimación de la demanda.

3. La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 13 de abril de 2020 en el Juicio Ordinario 54/18, desestimó íntegramente la demanda, por falta de legitimación pasiva de los demandados, con condena en costas.

4. La Sociedad apela, solicitando la íntegra estimación de sus pretensiones. Resumimos las alegaciones:

[1] Cosa Juzgada. Concurre la cosa juzgada en su vertiente positiva, que no impide un nuevo proceso, sino que lo condiciona, la conclusión que se seguiría es que no podría discutirse de ninguna manera la falta de legitimación pasiva de los demandados, pues el efecto positivo de la cosa juzgada, como se ha expresado, se extiende a todos aquellos que fueron parte del primer proceso por imperativo legal. La excepción procesal alegada por los demandados -que fue desestimada por el juzgado de instancia mediante auto de fecha 28 de mayo de 2019- carecía por completo de fundamento.

[2] Legitimación pasiva. El objeto de este proceso lo constituye la inscripción registral de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 22 de julio de 2014 (documento 5 de la demanda), que resolviendo el recurso de apelación interpuesto por los hoy demandados, estimó parcialmente las pretensiones de nulidad deducidas por éstos en el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales número 64/2011 y, más concretamente, la calificación registral efectuada por el Registrador Mercantil de dicha sentencia, que causó el asiento 19º en la hoja registral de la sociedad actora, en virtud del cual el Registrador ha procedido -además de cancelar las inscripciones que motivaron los acuerdos que la sentencia declara nulos-, a cancelar indiscriminadamente la totalidad de los asientos que habían sido inscritos con posterioridad, aun cuando la sentencia, en ningún caso, ordena su cancelación y, a pesar, de que los asientos posteriores que fueron objeto de cancelación no son incompatibles con los acuerdos que fueron declarados nulos; siendo el caso que, incluso, se han cancelado asientos que se corresponden con acuerdos que la sentencia expresamente ha declarado válidos: los acuerdos cuya nulidad interesaron los hoy demandados en su escrito de ampliación de demanda, entre cuyas pretensiones impugnatorias -rechazadas íntegramente por la Sala- se incluía, dicho sea de paso, 'la cancelación .. de los asientos posteriores incompatibles con la sentencia'. Solo será posible rectificar el asiento demandando dicha rectificación en juicio declarativo, pues una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare judicialmente su inexactitud de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos ( arts. 20 del Código de Comercio, 7 del Reglamento del Registro Mercantil, y 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

[3] Sobre la pretensión procesal formulada con carácter principal. Las resoluciones judiciales recaídas en el denominado incidente de ejecución impropio del art. 522.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es cierto que los autos dictados se hubiesen pronunciado sobre 'la petición que de fondo se realiza en el presente procedimiento,' como falazmente se indica de contrario en los escritos de contestación a la demanda, ya que tan solo se limitan a declarar que 'el RRM permite al registrador la cancelación de asientos contradictorios posteriores al de la impugnación.' La realidad es que tales autos se dictan totalmente a espalda de la sentencia de la Audiencia Provincial, a la que no se menciona en absoluto. Hasta tal punto esto es así, que tales autos ni tan siquiera tuvieron en cuenta que el Registrador había procedido, incluso, a cancelar asientos que publicaban acuerdos que la sentencia había resuelto declarar válidos y conforme a Derecho: la inscripción 13ª y las inscripciones de los depósitos de cuentas de los ejercicios 2009 y 2010. Esto es, los acuerdos aprobados en la junta general a la que se contrae la pretensión impugnatoria contenida en el escrito de ampliación de la demanda:

la primera junta general celebrada a continuación de las juntas universales cuya nulidad ha declarado la sentencia.

Los Accionistas se oponen al recurso y pide la confirmación de la Sentencia.

5. La Sala discrepa de la Sentencia de instancia y considera que las cancelaciones realizadas en el Registro Mercantil exceden de lo resuelto por esta Audiencia en el Recurso de Apelación 574/13, y no encuentran justificación en su ejecución.

La declaración de nulidad del nombramiento de administrador no supone necesariamente la nulidad de todos los actos previamente realizados por el mismo. Así nos hemos pronunciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª del 3 de mayo de 2019, Recurso de Apelación 1024/18; y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª de 20 de septiembre de 2013 en el Recurso de Apelación 339/14.

Estimamos el recurso por las razones que siguen.

SEGUNDO. Inscripción en el Registro Mercantil y procedimiento judicial

6. Es necesario recordar que la cancelación es una clase de asiento registral, que solo puede llevarse a cabo amparada por un documento público o resolución judicial, y cuya salvaguarda corresponde a los Tribunales, produciendo efectos mientras no se declare su inexactitud o nulidad. Así resulta del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil:

Artículo 6. Legalidad. Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

Artículo 7. Legitimación. 1. El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.

2. La inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes.

Artículo 33. Asientos. 1. En los libros del Registro se practicarán las siguientes clases de asientos: asientos de presentación, inscripciones, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales [...]

Artículo 37. Circunstancias generales de los asientos. 1. Salvo disposición específica en contrario, toda inscripción, anotación preventiva o cancelación contendrá, necesariamente, las siguientes circunstancias: [...] 2.ª Clase, lugar y fecha del documento o documentos, y los datos de su autorización, expedición o firma, con indicación, en su caso, del Notario que lo autorice o del Juez, Tribunal o funcionario que lo expida [...]

7. La calificación negativa de una solicitud de inscripción tiene previsto un cauce específico de impugnación, el recurso gubernativo. No es este el caso que analizamos, porque lo que discute SUFUEN es la legalidad de asientos de cancelación que han tenido acceso al registro. Lo establece el:

Artículo 66. De los recursos contra la calificación. 1. Contra la calificación que atribuya al título algún defecto que impida su inscripción podrán los interesados interponer recurso gubernativo.

2. La interposición del recurso no excluirá el derecho de los interesados de acudir a los Tribunales de Justicia para litigar entre sí acerca de la validez de los títulos calificados, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 101 y 132 de su Reglamento [...]

Artículo 67. Legitimación. El recurso gubernativo podrá ser interpuesto:

a) Por la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, por quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta y por quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos u otros para tal objeto.

b) Por el Ministerio Fiscal, cuando se trate de documentos expedidos por autoridad judicial y que se refieran a asuntos en que deba ser parte con arreglo a las leyes.

c) Por el Notario autorizante, en todo caso.

Artículo 68. Objeto del recurso. El recurso se circunscribirá a las cuestiones que se relacionen directamente con la calificación del Registrador, sin que puedan estimarse las peticiones basadas en otros motivos o amparadas en documentos no presentados en tiempo y forma.

8. En el litigio anterior, los Accionistas obtuvieron una sentencia que declaraba la nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados en ocho Juntas Generales Universales de la Sociedad. La ejecución de esa sentencia firme debía conducir a la cancelación de los asientos registrales relativos a dichas juntas, perfectamente identificadas. Se verificó mediante la inscripción 19ª.

El contenido de esa inscripción 19ª se extendió a la cancelación de otras inscripciones previas. La Sociedad está conforme con la cancelación de las inscripciones 10ª y 12ª; y con la cancelación de las inscripciones de los depósitos de cuentas anuales de los ejercicios 2003 al 2008.

Pero la demanda que ahora estudiamos entiende que es un exceso, no amparado por el contenido de la Sentencia firme, la cancelación de las inscripciones 11ª, 13ª y 15ª a 18ª; y de los depósitos de cuentas de los años 2009 a 2012.

TERCERO. Falta de legitimación pasiva

9. Los Accionistas opusieron falta de legitimación pasiva, alegando que de esas cancelaciones no deriva ningún derecho subjetivo en su favor que justifique que la demanda se dirija contra ellos. Citando en su apoyo el contenido del artículo 40 de la Ley Hipotecaria que esgrimió la Sociedad en su demanda. Excepción que fue apreciada por la Sentencia de instancia, desestimando la demanda.

10. La Ley Hipotecaria es relevante solo de forma analógica y '[l]a Audiencia, al entender aplicable una ley en vez de otra, se mueve dentro del margen que al juzgador le concede la aplicación del principio novit curia iura [el juez conoce el derecho], en cuanto que, si bien se encuentra vinculado por las pretensiones de las partes y por los hechos y razones que las justifican, no lo está por la norma legal invocada, siempre que no altere la causa de pedir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de marzo de 2016, Sentencia: 132/2016, Recurso: 2621/2013.

11. Recordemos que el Reglamento del Registro Mercantil define concretamente la legitimación activa para impugnar una calificación negativa del Registrador: la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción o quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta. No es necesario, por tanto, que de la inscripción se derive necesariamente un derecho a favor del solicitante, basta que tenga un interés legítimo. Razonamiento perfectamente trasladable al supuesto de contienda judicial por asientos que hayan accedido al Registro.

Puesto que las cancelaciones discutidas son, a juicio del Registrador, consecuencia de la nulidad de las juntas impugnadas, podemos concluir que en su defensa o aseguramiento tienen interés directo y legítimo los Accionistas. Ellos fueron quienes interpusieron la primitiva demanda y solicitaron la ejecución de la sentencia. Interés que vemos con toda claridad pues, además de alegar la falta de legitimación, se han opuesto a estas pretensiones de la Sociedad tanto en la ejecución de la primera sentencia como en este juicio. E incluso en la oposición al recurso de apelación defienden que las cancelaciones realizadas son correctas (páginas 14 a 31).

Existe legitimación pasiva y la sentencia que desestima por esa razón debe ser revocada.

CUARTO. Cosa Juzgada

12. Los Accionistas opusieron también la excepción de cosa juzgada, alegando que el objeto de este procedimiento ya había sido resuelto previamente en la ejecución del Juicio Ordinario anterior, concretamente en: Diligencia de Ordenación de 15 de octubre de 2015, Decreto de 25 de abril de 2016, Auto de 7 de noviembre de 2016, y Auto de 31 de marzo de 2017.

Lo cierto es que el Juez de Instancia rechazó acertadamente la cosa juzgada, en el Auto de 28 de mayo de 2019, confirmado por el Auto de 2 de septiembre de 2019 que desestima el recurso de reposición.

Era una cuestión resuelta en la instancia. Si los Accionistas, que obtuvieron una sentencia a su favor, están disconformes con esa decisión, tuvieron que impugnar el recurso de apelación de la Sociedad, porque 'el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de junio de 2019, Sentencia: 369/2019 Recurso: 289/2017.

13. Pese a la falta de impugnación y, a mayor abundamiento, añadimos que no existe cosa juzgada ni contradicción alguna entre el contenido del Auto de 31 de marzo de 2017 y la presentación de esta demanda.

En efecto, es el Registrador Mercantil quien debe calificar el documento presentado (la anterior sentencia firme), como establece el artículo 6. Así lo hizo, y determinó sus consecuencias en la forma de cancelaciones de otros asientos.

Cuestión diferente es que esa calificación y efectos pueda ser discutida por los interesados. No mediante el recurso gubernativo (porque la calificación no fue negativa y se procedió a inscribir y cancelar), sino mediante el Juicio ordinario entre los interesados que ventile definitivamente el alcance registral de aquella declaración de nulidad de juntas. Que es, precisamente, el asunto que tenemos sobre la mesa.

QUINTO. Nulidad de Juntas y efectos

14. Puesto que en el pleito anterior se pedía la declaración de nulidad de pleno derecho de los acuerdos de hasta 8 juntas, consideramos necesario en aquel momento precisar [especialmente en el Fundamento de Derecho Primero y Tercero] que:

El recurso se estima parcialmente, declarando la nulidad de las Juntas Generales celebradas como universales, objeto de la demanda inicialmente planteada.

Seguidamente analizamos los efectos de esa nulidad respecto de la Junta General Ordinaria de 29 de septiembre de 2.011 (f. 803-873).

Finalmente, estudiamos los concretos motivos de nulidad de esa junta planteados en esta alzada, números (8) y (9). No aquellas otras cuestiones que no han impugnado o reiterado en la segunda instancia [...]

Debemos aclarar los efectos de la declaración de nulidad de las juntas anteriores.

En primer lugar, la Sala no comparte el argumento de que como los administradores sociales no estarían nombrados legalmente la convocatoria sería nula [...]

Aunque no existen actos propios de reconocimiento de los acuerdos de las Juntas anteriores, es claro que los demandantes han admitido reiteradamente la actuación de los administradores sociales, aunque los consideren de mero hecho.

La declaración de nulidad de las Juntas anteriores, en las que se habían aprobado las cuentas anuales de los ejercicios 2.002 a 2.008, no implica necesariamente la nulidad de la aprobación de las cuentas posteriores, si estas no adolecen de defectos intrínsecos [...]

15. La Jurisprudencia, en su momento, entendió que la nulidad de una Junta producía como efecto directo y automático la nulidad en cadena de todas las posteriores, por su relación directa. Y que '[l]a expresada nulidad, atendiendo a las causas que la produjeron, tenía un carácter radical y como tal y por imperativo legal, carente de la posibilidad de ser objeto de convalidación y subsanación, al resultar aplicable al derecho societario, con todas sus consecuencias, el párrafo 3 el art. 6 del Código Civil , nulidad que, por supuesto, afectaba y se extendía a cuantos acuerdos fueron adoptados en las Juntas de referencia, despojándoles de toda eficacia actual y posterior, o sea, como si no existiesen, y en este aspecto, habría que precisar, aún más que la nulidad declarada para la primera Junta, 11 de s de mayo de 1985, arrastraba, sin más la inmediatamente siguiente, la de 1 de julio y desde luego, las restantes de 26 de abril y 14 de junio de 1986, pues todas ellas fueron convocadas por un Consejo, el nombrado en la primera, que carecía de absoluta legitimidad [...] dado que la nulidad originaria, la concerniente a la tan repetida Junta de 8 de mayo de 1985, proyecta su influencia hacia el futuro, está fuera de duda que invalidó, también de raíz, las convocatorias de las posteriores y los acuerdos todos que se tomaron en las mismas...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de diciembre de 1993, Sentencia 1257/93.

Criterio que ha cambiado, de forma que hoy en día 'deviene inaplicable la doctrina contenida en la sentencia 1257/93, de 27 de diciembre ... al haberse superado el rigor formal mantenido por la misma', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de febrero de 2012, Sentencia: 37/2012 Recurso: 2013/2008.

16. Por el contrario, el Tribunal Supremo ha reiterado la presunción de validez de los acuerdos no impugnados y que la declaración de nulidad del nombramiento de un administrador no supone automática y necesariamente la nulidad de todos los actos realizados por el mismo antes de la firmeza de la sentencia. '2.2. Eficacia ejecutiva de los acuerdos aprobados. 24. La segunda premisa de la que debemos partir la constituye la presunción de que los acuerdos adoptados y reflejados en el acta son eficaces y se reputan válidos hasta que sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial al amparo del art. 727.10ª LEC , a tenor del art. 54.3 LSRL - '[e]l acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación', hoy el art. 202.3 LSC dispone que '[l]os acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten'... 2.3. La eficacia de las sentencias de anulación de acuerdos. 25. La tercera de las premisas es la de que la LEC nada más contiene una referencia específica a los efectos de las sentencias dictadas en impugnación de acuerdos societarios en el art. 222.3 que, al tratar de la cosa juzgada, dispone que 'las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado' -el apartado 2º del número 2 de la disposición derogatoria única de la LEC derogó el número 1 del artículo 122.1 TRLSA , a cuyo tenor '[l]a sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado'-, por lo que, dada su naturaleza declarativa, en la medida en que declara con eficacia de cosa juzgada una situación preexistente, una vez firme produce sus efectos 'ex tunc' o, lo que es lo mismo, se retrotrae al momento de la aprobación del acuerdo y se proyecta sobre los acuerdos posteriores que se sustentan en el anulado. 26. A su vez, el art. 122 TRLSA -hoy 208.2 TRLSC- dispone que -'[e]n el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella', aplicable en méritos de la remisión que efectúa el artículo 56 de la LSRL '[L]a impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas' . 27. Esta regla específica y singular -a su especificidad se refiere la sentencia 61/2001 de 1 febrero - debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 521.2 de la LEC , que, aunque tan solo alude de forma expresa al ámbito registral, matiza el alcance del clásico principio quod nullum est nullum effectum producit para ceñir la cancelación de asientos registrales posteriores a aquellos en los que exista 'contradicción' entre la sentencia y los asientos posteriores. 2.4. La validez de la convocatoria por el administrador antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme. 28. De lo hasta ahora expuesto, resuelta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad. 2 .5. Validez de la Junta General convocada por el administrador de hecho. 29. A mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad ...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de febrero de 2012, Sentencia: 37/2012 Recurso: 2013/2008.

17. También indicamos, en su momento, que 'la impugnación de las cuentas anuales de un ejercicio anterior no afecta, en principio, a las cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas antes de que alcance eficacia la estimación de la impugnación, en cuanto que la nulidad de las cuentas impugnadas no provoca la nulidad de todas las cuentas anuales de los ejercicios posteriores que se basaron en la información contable contenida en las cuentas impugnadas. Ni es necesario, una vez que consta la firmeza de la anulación de las cuentas, que se corrijan todas las demás cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas mientras estaba pendiente la impugnación, sin perjuicio de que, en las siguientes cuentas pendientes de aprobación, se tengan en consideración las correspondientes modificaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9-7-2012, nº 434/2012, rec. 1818/2009.

18. Observamos en este caso que la ejecución de la Sentencia firme del Recurso de Apelación 574/13, ha dado lugar a la cancelación registral de las Juntas anuladas. Pero también, de forma automática y directa, a la la cancelación de otras inscripciones 11ª, 13ª y 15ª a 18ª; y de los depósitos de cuentas de los años 2009 a 2012.

'[I]ncluso en estos casos (incluso en el de declaración de nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador) los efectos de la declaración de nulidad del nombramiento no comportan la declaración de nulidad con carácter general de todos los actos en los que, en tanto se declaró la nulidad (o se acordó la suspensión) se hubieren realizado por el administrador nombrado cuyo nombramiento se anuló, sin consideración alguna a de qué actos se trate y en relación a que actuaciones se hayan realizado por el administrador social cuyo nombramiento se declaró nulo', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª de 20 de septiembre de 2013 en el Recurso de Apelación 339/14.

Asientos que reflejan el contenido de otras juntas, cuya legalidad no fue impugnada por los Accionistas en el procedimiento anterior (mediante ampliación), o en otro juicio declarativo y que, en principio, son eficaces y se reputan válidos.

Los Accionistas alegan que en las Juntas anuladas de 14 de enero de 2003 y 30 de junio de 2008 se nombró a los mismos administradores que convocaron las siguientes. Pero más allá de ese hecho (cuya eficacia ya ha matizado la Jurisprudencia), no se ha probado la manifiesta contradicción de lo aprobado en las Juntas posteriores con lo resuelto por nuestra sentencia, por la que la demanda y el recurso debe ser estimados. Con imposición a los demandados de las costas de primera instancia de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo.

SEXTO. Costas y depósito

19. Las costas de la apelación, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

20. Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por SUFUEN, S.A., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 13 de abril de 2020 en el Juicio Ordinario 54/18.

II. Estimar la demanda interpuesta por SUFUEN, S.A., contra TICHE CONSULTING INMOBILIARIO SL, Sonia y Saturnino:

(a) Declarando que procede rectificar parcialmente la inscripción 19ª, con anulación o supresión de: las declaraciones cancelatorias de las inscripciones 11ª, 13ª y 15ª a 18ª en la hoja abierta a la sociedad; y las inscripciones de los depósitos de cuentas de los ejercicios de los años 2009 a 2012, en el Libro de depósito de cuentas. Quedando subsistente la cancelación de las inscripciones 10ª y 12ª y en cuanto a la cancelación de las inscripciones de los depósitos de cuentas anuales de los ejercicios 2003 al 2008.

(b) Condenar a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

III. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo nº : 238/2021

Asunto: Juicio Ordinario 54/18

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. MARIA ELENA CORRAL LOSADA A LA SENTENCIA DECISORIA DEL ROLLO DE APELACION 231/2018

En el acto procesal de la votación y fallo de este recurso manifesté mi discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular en forma de sentencia, con el contenido que sigue:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes de que ha de partirse.

Son antecedentes de los que ha de partirse los expuestos en el fundamento de Derecho primero de la sentencia de la que discrepo: 1) Se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda de impugnación de acuerdos sociales formulada por los aquí demandados contra la sociedad mercantil aquí demandante, en la que se declaró la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en las Juntas Generales Universales de SUFUEN, S.A. de 30 de junio de 2009, 20 de junio de 2008, 29 de jiunio de 2007, 30 de junio de 2006, 30 de junio de 2005, 30 de junio de 2004, 30 de junio de 2003 y 14 de enero de 2003; 2) Se acordó la ejecución de la sentencia firme ordenando se hicieran las correspondientes inscripciones en el Registro Mercantil; 3) Se inscribió en el Registro Mercantil y el Registrador mercantil no sólo canceló las inscripciones de los acuerdos adoptados en dichas juntas sino también la de todos los asientos posteriores, derivados de actos y Juntas posteriores a la última cuya nulidad se había declarado, incluyendo el depósito de las cuentas presentadas por los Administradores en los ejercicios siguientes a dichas Juntas; 4) Disconforme la sociedad con dichas cancelaciones de asientos que no correspondían a las Juntas anuladas, y entendiendo que el Registrador Mercantil se había excedido en la competencia que le reconcía el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital y el art. 156 del Reglamento del Registro Mercantil, formuló incidente en el procedimiento de ejecución judicial en que se había librado el mandamiento de inscripción de la sentencia anulatoria de acuerdos sociales, solicitando por escrito que se ordenara al Registrador de lo Mercantil que cancelara las cancelaciones realizadas de oficio y limitara los efectos de la sentencia a los acuerdos cuya nulidad en ella sedeclaraban, escrito proveído por el Letrado de la Administración de Justicia acordando que se hiciera saber a la parte demandada 'que si no está conforme con la calificación efectuada por el Registro Mercantil, puede interponer los recursos legalmente establecidos en la Ley Hipotecaria y asimismo que la aplicación del artículo 522 de la LEC viene determinada en la fase de ejecución y no en la fase declarativa de este procedimiento', diligencia que fue recurrida en reposición y que se confirmó por Decreto en el que, señalando que el problema radica en determinar a quién corresponde concretar los acuerdos que han dado lugar a asientos posteriores que por contradictorios con el acuerdo nulo deben ser cancelados, indica que los expertos admiten que la competencia corresponde al Registrador de lo Mercantil, 'lo que da lugar a la impugnación de la calificación del Registrador, recursos no utilizados por el hoy recurrente y por otro lado la competencia también es del juez que conoció el procedimiento para determinar si esos acuerdos posteriores se cancelan o no en la propia sentenca o, en su caso, en una ejecución impropia', pese a lo cual acuerda que 'el cauce seguido por el recurrente consistente en que este Juzgado remita nuevamente mandaiento al Registrador para que 'califique' nuevamente el título no es admisible, ya que el propio RRM permite al registrador la cancelación de asientos posteriores al de la impugnación, por lo que es procedente desestimar el recurso'. 4) Interpuesto recurso de revisión contra el Decreto invocando la vulneración del art. 522 de la LEC, y entendiendo que el Letrado de la Administración de Justicia había resuelto lo que solo al Juez correspondía resolver, el alcance de la sentencia que había de ejecutarse, el Juzgado acordó desestimar el recurso de revisión, acordando que no obstante 'debe solicitar y plantear la cuestión nuevamente por escrito, entrando a resolver la misma, este Juzgado'; 5) La sociedad presentó escrito impetrando la tutela judicial por entender que el Registrador Mercantil se había excedido en su competencia al determinar los asientos objeto de cancelación, resolviendo el Juzgado en idénticos términos a los que había resuelto el Letrado de la Administración de Justicia en cuanto el propio Reglamento del Registro Mercantil permite al Registrador la cancelación de asientos contradictorios posteriores al de la impugnación; 6) La sociedad recurrió en reposición ese auto, recurso que fue resuelto por el Juzgado partiendo de que siendo posible plantear que la determinación de los asientos posteriores a los que alcanzan los efectos de los declarados nulos corresponda al Juzgado que debe determinar en la sentencia los concretos acuerdos alcanzados y afectados por la nulidad, así como que corresponda al Registrador Mercantil de oficio, considera que es más razonable que se atribuya esa competencia al Registrador Mercantil y que la 'ejecución impropia' de la sentencia determinando en ejecución qué acuerdos han sido alcanzados por los efectos de los declarados nulos no era procedente ya que en el pronunciamiento no se habrían podido contemplar los asientos posteriores al propio inicio del proceso 'lo que prácticamente supondría la necesidad de que las partes debieran acudir a posteriores juicios declarativos con la úncia finalidad de conseguir la cancelación de tales asientos' por lo que habrá de ser el Registrador el que determine qué asientos han de cancelarse 'siempre que en la sentencia se haga expresión genérica de que se cancelen todos los asientos posteriores incompatibles con el acuerdo anulado'. Sin cuestionar ya este auto, en la demanda la sociedad señala que en el presente caso no cabe reconocer la competencia al Registrador porque la sentencia no determina siquiera la cancelación de los asientos posteriores, además de que respecto a la ampliación de la demanda que se había hecho en el declarativo pretendiendo la nulidad de algunos de los acuerdos de Juntas posteriores por alcance jurídico de la nulidad de acuerdos que se había solicitado en la demanda, la propia sentencia que había sido objeto de ejecución había desestimado la pretensión de cancelación de algunos de los asientos posteriores.

Indica que además por los aquí demandados se instó procedimiento de jurisdicción voluntaria para la convocatoria de Junta de la sociedad que, a entender de la sociedad demandante, no procedía haber convocado; que igualmente solicitaron al Registro de lo Mercantil el nombramiento de nuevo auditor de cuentas por haberse cancelado los asientos en que se había nombrado auditor por la sociedad (derivados de acuerdos posteriores a las Juntas Universales declaradas nulas), solicitud a la que se opuso la sociedad alegando que si bien el Registrador no podía dejar sin efecto la cancelación de asientos por encontrarse bajo la salvaguarda de los Tribunales, no podía desconocer que en relación a estos asientos cancelados en particular se había solicitado en el proceso que el Juzgado acordara esa cancelación y en la sentencia no se había acordado en una clara desestimación de la misma, lo que el Registrador finalmente reconoció en resolución de 25 de abril de 2017 acordando 'no acceder al nombramiento de Auditor solicitado. por estimar procedente el escrito de oposición', fundamentandolo, entre otras cosas, en que 'el acuerdo pasa a ser nulo frente a todos desde el mismo momento en que se produjo (se refiere al anulado por la sentencia), lo que no significa que también lo pasen a ser todoso los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo que se hayan llevado a cabo antes de la sentencia. Sí lo serán, en cambio, los que hubieran producido tras la firmeza de la sentencia o bien tras la suspensión del acuerdo, acordada como medida cautyelar, pero no así los producidos en cumplimiento de un acuerdo válido y ejecutable. De todo ello, cabe concluir que con independencia de los efectos propios de la cancelación registral que operan ex lege, la declaración de nulidad de determinados acuerdos sociales no se extenderá de forma automática a quellos que hayan sido adoptados durante la pendencia del procedimiento, cuya NULIDAD deberá ser recabada por el socio interesado en la misma. Sin perjuicio de que ésta opere frente a terceros desde la cancelación registral de los asientos. En este sentido, resulta apropiado reconocer que la cancelación del asiendo en que se consignaba el nombraiento de auditores no conllevará la necesaria nulidad del acuerdo social que seguirá produciendo sus efectos entre los socios conforme a la doctrina aquí enunciada';

SEGUNDO. Fundamentación jurídica de la demanda y pretensiones deducidas.

En la demanda, tras exponer estos hechos, se concluye que la demandante 'no ignora que el Registrador no puede -ni siquiera aunque entendiera que ha incurrido en error -anular un asiento ya extendido en los libros de su cargo, pues éste desde su práctica queda bajo la salvaguarda de los Tribunales', insiste en que 'no se alcanza a entender que en un Estado de Derecho -como proclama la Constitución- el Registrador se pueda atribuir una prerrogativa por encima incluso de la de un Juez, para desacatar con pleno propósito una sentencia judicial firme, colocándose al margen y por encima de preceptos legales e, incluso, constitucionales (el art. 118 CE) que, por supuesto, prevalecen sobre la normativa registral, desoyendo, en última instancia, lo resuelto y ordenado por una sentencia frime en Derecho dictada por un órgano judicial'.

En los fundamentos de Derecho de la demanda se expresa que 'estamos ante una acción de rectificación registral por inexactitud con la realidad extraregistral dfel art. 40 d) de la LH, en relación con el art. 39 del mismo cuerpo legal, al disponer este último que 'por inexactitud del registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles, exista entre el Registro y la realidad jurídica extraregistral', y que invoca el apartado d) conforme al cual 'cuando la inexacitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigriá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar CONCEDA ALGÚN DERECHO, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente'. Y acumula a la acción de inexactitud de asientos registrales 'la acción declarativa, que se ejercita conjuntamente con aquélla y con carácte subisidario, con la finalidad de que se declare, en su caso, la validez legal de los acuerdos sociales que se corresponden con las inscripciones canceladas 11ª, 13ª y 15ª a 18ª y con las inscripciones de los depósitos de cuentas de los ejercicios de los años 2009 a 2012', validez que acarrea a su vez y de forma simultánea, la acción de nulidad o cancelación parcial de la inscripción registral correspondiente, es decir, de la inscripción 19 en lo que atañe a las citadas inscripciones, quedando subsistenteen cuanto a la cancelación de las inscripciones 10 y 12ª y de las inscripciones de los depósitos de cuenta anuales de los ejercicios 2003 a 2009.

Los fundamentos de Derecho se dirigen a impugnar la resolución del Registrador que ordena la cancelación de los asientos, alegando que no incumbe al Registrador Mercantil juzgar el alcance del fallo judicial, añadiendo que esa cancelación de oficio va contra la salvaguarda de los asientos del Registro por los Tribunales, citando entre otras la STS de 11 de marzo de 2015 que parece excluir la competencia del Registrador para cancelar de oficio los asientos, así como las resolución de la DGRN de 28 de mayo de 2002 que entiende que sólo cabe la impugnación de la calificación negativa ya que cuando la calificación ha sido positiva y desembocado en la práctica de un asiento, la salvaguardia judicial a que queda sujeto implica que, por más que pueda ser inexacto, seguirá produciendo sus efectos entanto no se declara su inexactitud en los términos establecidos por las leyes, en dirección de la primera de las normas citadas, o se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad según dice la segund,a exigtencias que no cumpliría una rectificación o revisión de la calificación que lo permitió' y la de 11 de febrero de 2014 que entiende, cuando la calificación es negativa, que 'el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábili para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no pueden ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca'. Alega la parte demandante que el Registrador no puede 'en ningún caso, cuestionar o revisar los efectos que del mismo derivan, resolviendo su cancelación, en tanto no haya una resolución judicial que expresamente determine su nulidad o inexactitud', por lo que no puede acordar cancelaciones de oficio. Considera que cualquier cancelación exige o que se acuerde expresamente por la sentencia o que sea consecuencia, tras la sentencia, del efecto de una anotación preventiva de la demanda ( arts. 155 y 156 del Reglamento del Registro Mercantil) limitando el alcance de la cancelación de oficio del art. 156,2 del Reglamento del Registro Mercantil a los efectos de dicha anotación preventiva de suspensión de efectos de los acuerdos sociales o de la demanda. Cuando en el supuesto que nos ocupa ni siquiera se procedió a solicitar la anotación preventiva de la demanda. Y cuando la DGRN ha establecido que el Registrador no puede decidir la cancelación de los asientos posteriores si no ha sido ordenada por la autoridad judicial competente en los términos exigidos por el artículo 208,2 de la Ley Sociedades de Capital, precisándose una declaración judicial que de modo claro e indubitado exprese un mandato cancelatorio de asientos posteriores, sin que se preceise una determinación formal específica e individualizada de tales asientos pero sí, al menos, una identificación genérica en base a una circunstancia común a todos ellos. Cita la resolución de 30 de junio de 2014 que señalan que 'si como afirma la registradora, existen asientos posteriores que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia nada dice, corresponderá a quienes en ello tienen interés, instar la oportuna acción judicial a fin de que , POR MEDIO DE LA OPORTUNA ACLARACIÓN DETERMINE LA POSIBLE EFICACIA DE LA SENTENCIA RESPECTO DE DICHOS ASIENTOS'.

Cita también lal resolución de 4 de febrero de 2011, que señala que la competencia del Registrador no debe interferir en la competencia jurisdiccional de ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado, sino que se limita a 'localizar, a través del examen del contenido tabular, aquellos asientos que la ejecutoria ordena cancelar y que identifica por una circunstacia común -la de ser contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia, esto es, divergir o apartarse de la situación anterior al acuerdo anulado que la sentencia restablece- para proceder a su cancelación'. Estando vetado exigir al Registrador la cancelación de asientos cuando ni siquiera se ha ordenado la cancelación de asientos posteriores (resolución de 18 de marzo de 2013). Y señalando la resolución de 1 de diciembre de 2015 (citando la resolución de 21 de noviembre de 2012) que 'UNA INSTANCIA PRIVADA, señalando los asientos que, -en opìnión del interesado y según su individual interpretación del fallo-, han de cancelarse como contradictorios, ADOLECE DE ABSOLUTA FALTA DE VIABILIDAD para suplir la competencia del Juzgado sobre cuál sea el concepto concreto que sobre los asientos del Registro deba tener la resolución firme cuyo cumplimiento se demanda' y que ello lo reitera la 'resolución de 18 de mayo de 2013 que NO CABE EXIGIR AL REGISTRADOR, EN TALES CASOS, PRACTIQUE LAS CANCELACIONES A INSTANCIA DE PARTE'.

Considera que la calificación registral no se ajusta a Derecho, pues contraviene una resolución judicial firme, la sentencia de la AP deLas Palmas de 22 de julio de 2014, que había estimado sólo parcialmente el recurso de apelación formulado por los allí actores (aquí demandados) en cuanto se alegó incongruencia de la sentencia del Juzgado al haberse omitido la resolución sobre la ampliación de la demanda que pretendió se declarara la nulidad de acuerdos de Juntas posteriores y la sentencia de la Audiencia Provincial concluyoó que la declaración de nulidad de las Juntas Universales que se declararon nulas en ningún caso comporta la nulidad de los posterioes acuerdos adoptados por la Junta General por más que el nombramiento de los administradores que realizan la convocatoira de tales ulteriores juntas hubiese sido declarado nulo (como sostenían los aquí demandados y ha considerado el encargado del Registro) y que la declaración de nulidad de las Juntas Universales a que se contraía la demanda inicial no trae como consecuencia la nulidad de la aprobación de las cuentas anuales de los siguientes ejercicios (como sostenían los demandados y ha considerado el encargado del Registro).

Entiende en suma que aun cuando se entendiese que el Registrador puede extender la cancelación a otros asientos inscritos con posterioridad a los declarados nulos por sentencia firme sin que ésta así lo ordene, y aunque se entendiera que la cancelación de ulteriores asientos se pudiera efectuar por el Registrador en contra de lo resuelto expresamente por una sentencia definitiva y firme en Derecho, la calificación registral que dió lugar a los asientos de cancelación no se ajusta a Derecho ya que la nulidad de los acuerdos de reelección de los administradores soldarios no determina, por defecto de su coonvocatoria, la nulidad de las Juntas celebradas con anterioridad a la sentencia firme de la Audiencia Provincial, no siendo, a entender de la demandante apelante, los asientos posterores que reflejaban los acuerdos adoptados en el seno de estas juntas 'radicalmente incompatibles' -como entiende se exigiría- con los acuerdos que han sido nulos en el fallo de la sentencia'.

Señala que, a efectos de convocatoria de Juntas Generales de sociedades por administradores con cargos caducados o anulados o incluso por administradores de hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deriva por ese solo hecho la nulidad de las Juntas y de todos los acuerdos adoptados en ella de modo indiscriminado, admitiendo la validez de las Juntas convocadas y celebradas en determinados casos ( sentencias de 9 de diciembre de 2010 y de 23 de febrero de 2012).

Resalta también que la Dirección General de los Registros y del Notariado (resolución de 30 de mayo de 2013) ha dejado sentado que 'la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u 'ope legis' una especie de radical 'restitutio in integrum' societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos' y que precisamente el artículo 208,2 de la Ley de Sociedades limita esa eficacia retroactiva, 'modulada por el propio registrador en aras de la seguridad jurídica y la protección del tráfico mercantil' y que 'en este sentido, el artículo 208,2 dispone que la sentencia declaratoria de la nulidad de los acuerdos inscritos en el Registro Mercantil determinará, además de la cancelación de su inscripción, la de los asientos posteriores que resulten 'contradictorios' con ella, lo que debe interpretarse como exigencia de que éstos sean absolutamente incompatibles con la declaración de nulidad del acuerdo anterior', y la resolución de la DGRN de 30 de junio de 2014 añade además que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 2012 igualmente 'pone de manifiesto que el tradicional principio civil -'quod nullum est nullum effectum producit'- es matizado en el ámbito mercantil alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido'.

Por su parte la resolución de 4 de julio de 2016, reiterando esta doctrina, señala que 'no cabe trasvasar, sin más, al campo societario, los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica . y el de la seguridad del tráfico. Precisamente, la protección del tercero, muy conectada con la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico, es la que exige que el perfil de la nulidad en el Derecho de sociedades sea ediferente del que le confirió el legislador decimonónico en el Código Civil (de radicales perfiles como es bien sabido)'.

Expuesta la fundamentación jurídica de la demanda, concluyó suplicando principalmente que se declare haber lugar a rectificar parcialmente la inscripción 19 anulando osuprimiendo las declaraciones cancelatorias de las inscripciones 11ª, 13ª y 15ª a 18ª practicada en la hoja abierta en la sociedad, así como a la anulación o supresión de las declaraciones cancelataorias de las inscripciones de los depósitosw de cuentas de los ejercicios de los años 2009 a 2012, ambos inclusive, practicadas en el Libro de depósito de cuentas, quedando subsistente en cuando a la cancelación de las inscripciones 10ª y 12ª y en cuanto a la cancelación de las inscripciones de los depósitos de cuentas anuales de los ejercicios 2003 al 2008, o subsidiariamente que se declare la validez legal de los acuerdos sociales que causaron las inscripciones 11ª, 13ª y 15ª a 18ª, pracitadas en la hoja abierta a la sociedad, así como las declaraciones cancelatorias de las inscripciones de los depósitows de cuentas de los ejercicios de los años 2009 a 2012, ambos inclusive, practicasa en el Libro de depósito de cuentas, quedando subsistente en cuanto a la cancelación de las inscripciones 10ª y º12ª en cuanto a la cancelación de las inscripciones de los depósitos decuentas anuales de los ejercicios 2003 a 2008.

TERCERO. Sentencia apelada. Falta de legitimación pasiva de los demandados.

La sentencia apelada tras resaltar que se ejercita con carácter principal la acción de rectificación del contenido del Registro prevista en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 39 de la Ley Hipotecaria, entiende que no se desarrolla cuál es el pretendido interés directo en la inscripción 19ª de los demandados (socios de la sociedad, pero no todos los socios de la misma), exigiendo el artículo 40 de la Ley Hipotecaria que en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación la demanda se dirigirá 'contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho' y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente.

En tanto en cuanto el juez entiende que no se justifica que la inscripción 19ª confiera o reconozca algún derecho a los demandados (actores de la demanda que dió lugar a la sentencia que se inscribe por mandamiento judicial y que da lugar a la cancelación, de oficio por el Registrador de lo Mercantil, de asientos posteriores a los acuerdos anulados) ni se justifica qué interés directo puedan tener en dicha inscripción 19ª, concluye que los demandados carecen de legitimación pasiva.

Y en cuanto a la acción declarativa, la sentencia apelada, señalando que la acción declarativa tiene sentido en el caso de que la validez de un acuerdo social sea puesta en entre dicho y frente al sujeto que la discute, concluye no se acredita que se haya puesto en entre dicho esa validez ni que los demandados sean los que la ponen en entredicho, cuando 'este segundo punto del suplico no es sino una forma indirecta de llegar al mismo resultado que con el primero'.

CUARTO. La sentencia de la Sala. Discrepancia de la magistrada que formula el voto particular. Falta de legitmación pasiva de los demandados e inadecuación de procedimiento.

La sentencia de la Sala a mi enteder yerra al examinar la legitimación pasiva respecto de la pretensión de rectificación de los asientos de cancelación de otros asientos del Registro que consideró el Registrador de lo Mercantil que eran incompatibles con los acuerdos declarados nulos por la sentencia que era objeto de inscripción. Además de no diferenciar adecuadamente la inscripción de la sentencia misma (puro acto de calificación positiva) y la cancelación de los asientos acordada de oficio por el Registrador de lo Mercantil en ejercicio de la competencia que le reconoce el artículo 208,2 de la LSC. Y yerra tambien al partir para examinar la legitimación de la legitimación para impugnar la calificación negativa (cuando en el acuerdo de cancelación no hay calificación negativa propiamente dicha sino resolución de oficio del Registrador de lo Mercantil de expulsar del Registro de lo Mercantil determinados asientos -inscripciones y depósitos de cuentas- que considera incompatibles con la inscripción de la sentencia que declara la nulidad de otros asientos -cuya cancelación sí se deriva directamente de la misma sentencia-). Es más, como de la propia doctrina expuesta en los fundamentos de Derecho de la sentencia se desprende, respecto a la cancelación de asientos posteriores que resulten contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia de cuya ejecución se trate, no resulta posible a los particulares que formularon la demanda solicitando la declaración de nulidad siquiera solicitar al Registrador la cancelación de unos u otros asientos. Estando vetado exigir al Registrador la cancelación de asientos cuando ni siquiera se ha ordenado la cancelación de asientos posteriores (resolución de 18 de marzo de 2013). Y señalando la resolución de 1 de diciembre de 2015 (citando la resolución de 21 de noviembre de 2012) que 'UNA INSTANCIA PRIVADA, señalando los asientos que, -en opìnión del interesado y según su individual interpretación del fallo-, han de cancelarse como contradictorios, ADOLECE DE ABSOLUTA FALTA DE VIABILIDAD para suplir la competencia del Juzgado sobre cuál sea el concepto concreto que sobre los asientos del Registro deba tener la resolución firme cuyo cumplimiento se demanda', lo que reitera la resolución de 18 de mayo de 2013 añadiendo que NO CABE EXIGIR AL REGISTRADOR, EN TALES CASOS, PRACTIQUE LAS CANCELACIONES A INSTANCIA DE PARTE'.

Podrá discutirse quién resuelve qué asientos posteriores han de cancelarse (si el Registrador de lo Mercantil, como entiendo -puesto que precisamente la Ley le atribuye esta función para, en interés de los terceros y salvaguardia del tráfico y de la seguridad jurídica, examinar todos los asientos del Registro posteriores -que ni demandantes, ni demandados, ni Juzgador pudieron tomar en consideración al formular pretensiones y alegaciones y dictar la sentencia- para determinar a cuales asientos -no los actos concretos que en ellos se hacían públicos, cuya nulidad o validez nunca declarará el Registrador- se ven alcanzados por los efectos de la nulidad-, o el Juzgado que dictó la sentencia que declara la nulidad de acuerdos sociales -ya por medio de aclaración de sentencia ya en un incidente impropio de ejecución, que fue intentado sin éxito por los aquí demandantes-), pero lo que resulta indudable es que: 1) Los demandantes en el proceso de impugnación de acuerdos sociales (aquí demandados, cuya legitimación pasiva examinamos) no pueden siquiera solicitar al Registrador de lo Mercantil qué asientos posteriores (no contemplados por tanto en la demanda) deben ser cancelados; 2) Los demandantes en el proceso de impugnación de acuerdos sociales (aquí demandados) no ven publicado ni reconocido derecho alguno por los asientos objeto de cancelación -ni por la cancelación acordada de oficio-, no son titulares de derechos que se deriven de la inscripción de los acuerdos sociales cancelados y mucho menos de la constancia del depósito de cuentas; 3) Los demandantes en el proceso de impugnación de acuerdos sociales (aquí demandados) no tienen tampoco un interés distinto al que pueda tener cualquier otro socio (y de hecho, cualquier tercero) en los asientos que han sido objeto de cancelación, interés que no es directo y que además podría considerarse para examinar su posible legitimación activa (es conocida la jurisprudencia que entiende que los interesados directos pueden accionar como demandantes en determinados supuestos, o personarse si lo desean como litisconsortes o intervinientes en el proceso junto a demandados o demandados como preve la LEC), permitiendo su intervención VOLUNTARIA en el proceso, decidida por ellos en defensa de su interés; pero no permite que se les traiga al proceso como demandadados. En el caso que nos ocupa, con total claridad puesto que la norma que prevé la legitimación PASIVA establece que 'se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho'. Y ningún derecho conceden a los socios aquí demandados los asientos de cancelación acordados por el Registrador de lo Mercantil, en el ejercicio de su función pública en la que ni siquiera puede serle solicitada la cancelación a instancia de parte.

El que los socios aquí demandados puedan tener interés o no en qué asientaos se cancelan o no (interés que de hecho el único que tiene es la sociedad mercantil, que fué la que en su día solicitó la inscripción o presentó las cuentas a depósito), y el que formulen alegaciones o no (cuando además son demandados) entendiendo que el Registrador actuó a su juicio adecuadamente o no, en modo alguno les confiere ni reconoce derecho alguno ni permite tenerles por pasivamente legitimados. Y en todo caso, su interés no es mayor ni distinto del que puedan tener en la rectificación de las cancelaciones los demás socios (y lo mismo habrá de concluirse respecto a la artificiosa acción o pretensión supletoria de 'declaración de validez' de unas Juntas cuya nulidad no ha sido declarada, que como aprecia con acierto el juez de instancia, no es sino una forma indirecta de llegar al mismo resultado que con la pretensión formulada principalmente)

Y es que, a juicio de la magistrada que formula el presente voto particular, de la lectura de la total fundamentación de la demanda lo que resulta es que lo que se pretende es la impugnación o la rectificación no de los asientos que publicados por el Registro reconocen un derecho a terceros (que es realmente en lo que está pensando la Ley Hipotecaria al establecer la legitimación pasiva -en los derechos que sobre los bienes el Registro de la Propiedad, de bienes, publica-) sino de la resolución adoptada por el Registrador (que la adopta se personen o no, aleguen o no, soliciten o no lo que puedan considerar oportuno, los socios de la sociedad que habían instado la declaración de nulidad).

El artículo 40 de la Ley Hipotecaria establece 4 procedimientos de rectificación que no requieren de solicitud judicial sino sólo al Registro. Sin que sea necesario solicitar judicialmente la rectificación en ninguno de los supuestos del artículo 40 de la Ley Hipotecaria cuando no existen terceros con derechos publicados por el registro y que se verían afectados por la rectificación (sólo se prevé, precisamente, cuando los asientos a rectificar concedan algún derecho -no mero interés- a otras personas que serán, en ese caso -el de que haya de solicitarse judicialmente la rectificación- los legitimados pasivamente).

Los procedimientos de rectificación son registrales, y se solicitan al Registrador responsable del Registro, en este caso del Registro Mercantil.

La cancelación de oficio es una resolución del registrador que en cuanto afecte a derechos de terceros (en este caso de la Sociedad, no de los socios aquí demandados, que es la entidad a cuya solicitud se habían extendido los asientos cancelados -los cuales no les reconocen ningún derecho sino que tan sólo dan publicidad a determinados actos y acuerdos de órganos de la sociedad-) debería ser susceptible de recurso o impugnación, ya gubernativo, ya judicial. Y en cuanto su efecto es la 'desregistración' de un asiento ya registrado, el legitimado activamente para formular esa impugnación sería, en todo caso, el que había instado en su día la registración. Porque aunque sea consecuencia de la calificación positiva que el Registrador hizo de la inscripción de la sentencia que había declarado nulos determinados acuerdos sociales, respecto a los asientos que no se hayan declarado nulos expresamente tendría el efecto de una calificación negativa ex post facto. Resulta cuanto menos sorprendente que no se contemple en el Reglamento del Registro Mercantil o en la legislación registral un recurso contra las cancelaciones de asientos acordadas por el Registrador. La razón, de la lectura de diversas resoluciones de la DGRN, parece encontrarse en que se considera la calificación positiva, al inscribirse lo acordado en la sentencia (y ser las cancelaciones consecuencia, a juicio del Registrador, de las nulidades declaradas en ella). Y al ser la calificación positiva y accederse a lo solicitado, no se contempla la interposición de recursos (pese a que indudablemente afecta al derecho y al interés directo de quien había solicitado en su momento la inscripción o extensión de los asientos cancelados). Como consecuencia de la calificación positiva se extienden los asientos de cancelación (a diferencia de lo que sucede en una calificación negativa, en que se suspende la extensión del asiento correspondiente), asientos que una vez extendidos se consideran bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (siendo ésta la jurisprudencia reiterada que el resto Sala, con la que discrepo, ha considerado de aplicación para concluir que es necesario acceder a los Tribunales y que al no existir recurso contemplado en la legislación de aplicación gozan de legitimación pasiva los socios que habían instando en su día la declaración de nulidad de algunos acuerdos -de cuya cancelación el Registrador deriva la cancelación de otros posteriores-, y que el procedimiento seguido -el juicio declarativo ordinario- es el procedimiento adecuado).

Conforme a lo dispuesto en el art. 40, 2 del Reglamento del Registro Mercantil, 'La rectificación de errores en los asientos se realizará por los procedimientos y con los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria'. Esos procedimientos se establecen en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria (ley que regula un registro de titularidades de derechos reales -diverso en consecuencia en su contenido y finalidad al Registro Mercantil que lo es de personas y de publicidad de sus actos y acuerdos-), pero ello no comporta que quien discrepa con el asiento extendido por entenderlo erróneo y ser necesaria su rectificación pueda acudir indistintamente a cualesquiera de aquellos procedimientos, y mucho menos que pueda atribuir legitimación pasiva en el procedimiento que elija -sea o no el adecuado- a cualesquiera personas (en este caso a determinados socios de la mercantil, que instaron la nulidad de determinados acuerdos de cuya cancelación el Registrador derivó la de los otros cuya cancelación considera errónea el discrepante con las cancelaciones realizadas). Porque es indudable, para quien formula este voto particular, que la legitimación pasiva en este caso no corresponde a los demandados (socios de la mercantil cuyos asientos se cancelan) y sí corresponde al Registrador de lo Mercantil. Y que no es el juicio declarativo ordinario el procedimiento adecuado para instar la rectificación de los errores que se atribuyen por la aquí demandante al Registrador del Registro Mercantil.

Aún cuando es materia sobre la que no abundan las resoluciones, quien formula este voto particular considera deben citarse las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de marzo de 2015 y de 13 de diciembre de 2017 en las que (con especial claridad de la segunda) se razona sobre cuál es el procedimiento adecuado para intentar la rectificación de los errores del Registro cuando el error que se pretende es un error de concepto del Registrador de lo Mercantil cancelando determinados asientos que no se derivan, a entender del instante de la rectificación, del título inscrito. El procedimiento que ha de seguirse no es el declarativo ordinario (como se ha seguido en el presente caso) y los socios no tienen legitimación pasiva (a ellos ningún derecho reconoce el Registro Mercantil en los asientos cancelados -asientos además extendidos en materia sustraída a la autonomía de la voluntad y muy en particular a la voluntad de los socios, que sólo precisan la voluntad o instancia de los órganos sociales-). El procedimiento a seguir, en suma, de entre los que contempla el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, no es el declarativo ordinario sino el de rectificación del registro 'en la forma que determina el Título VII (de la Ley Hipotecaria)', procedimiento puramente registral (como lo fue la cancelación de oficio de los asientos) que precisa para la estimación de la rectificación pretendida del consentimiento del Registrador de lo Mercantil que canceló el asiento en cuestión y de 'todos los interesados' (siendo cuestión jurídica la de determinar el concepto de los 'interesados' en el asiento en estos supuestos -que en principio enjuiciará el Registrador en el procedimiento de rectificación, pudiendo denegar la rectificación por entender que algún 'interesado' no la consiente'. Como establece con claridad el artículo 217,1 de la Ley Hipotecaria.

En este supuesto, en que el registrador canceló de oficio determinados asientos sin recabar el consentimiento de interesado alguno (y sin que se hubiera declarado la nulidad del hecho o acto inscrito en la sentencia objeto de inscripción, al tratarse de asientos de acuerdos posteriores a los declarados nulos en la sentencia), entiendo que no existe otro interesado que la propia sociedad mercantil (e incluso en la hipótesis de considerar 'interesados' a los socios -interés directo que no alcanzo a apreciar y al que en la demanda no se hace mención-, habrían de serlo todos los socios y no sólo los que en su día demandaron la nulidad de determinados acuerdos), por lo que instada la rectificación por la sociedad mercantil por error de concepto el Registrador podrá estimarla. Si no lo hace, cabrá recurso gubernativo (pero abocado al fracaso, en tanto en cuanto, como resalta la Dirección General, no cabrá la rectificación de los asientos sin el consentimiento del Registrador) y en todo caso los interesados (la sociedad mercantil a la que corresponde la hoja en la que se han cancelado los asientos) podrán acudir a los Tribunales para impugnar -'recurrir'- la resolución del Registrador de lo Mercantil (o la de la Dirección General de los Registros y el Notariado -hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública-), por los trámites del juicio verbal ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde la notificación de la calificación negativa (la que deniega la rectificación del asiento solicitada) o de la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Pública que la confirmare, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria y art. Pero el legitimado pasivamente será el Estado (la Dirección General de los Registros y el Notariado) y/o el Registrador que deniega la rectificación, no los socios que en su día formularon una demanda que dió lugar a una sentencia firme en la que se declaró la nulidad de unos asientos a que se refería la demanda (y se desestimó la declaración de nulidad de alguno de los posteriores a los que se refirió una ampliación de la demanda en su día -cuestión definitivamente juzgada, en cuanto a los que fueron objeto de aquel proceso-). Sin perjuicio de la posibilidad que puedan tener de intervenir en el proceso alegando tener interés en la determinación del alcance de los efectos de la sentencia que estimó parcialmente su demanda, esa intervención será voluntaria (no necesaria) en la posición procesal de demandante o demandado conforme al artículo 13 de la LEC, pero no necesaria. Porque el mero interesado no titular de derechos carece de legitimación pasiva como se alegó en la instancia y se apreció en la sentencia recurrida (que la Sala revoca y quien suscribe este voto particular entiende habría de confirmarse).

Se transcribe a continuación la resolución de la DGRN de 13 de diciembre de 2017, por la mayor claridad de su doctrina sobre el procedimiento previsto en la ley para la rectificación del Registro pretendida en la demanda que ha dado lugar a este proceso y sobre el procedimiento legalmente determinado para impugnar la negativa del Registrador a efectuar esa rectificación.

'Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Santiago de Compostela, por la que rechaza una solicitud de rectificación de los asientos del registro.

Publicado en:

«BOE» núm. 240, de 5 de octubre de 2017, páginas 96703 a 96709 (7 págs.)

Sección:

III. Otras disposiciones

Departamento:

Ministerio de Justicia

Referencia:

BOE-A-2017-11386

En el recurso interpuesto por don Cecilio., en nombre y representación y en calidad de director general de la sociedad «Energía de Galicia, S.A.», contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil de Santiago de Compostela, don Antonio Gelabert González, por la que rechaza la solicitud de rectificación de los asientos del Registro.

Hechos

I

Por doña Gema., actuando como vicesecretaria no consejera de la sociedad «Energía de Galicia, S.A.», se expidió, en fecha 21 de febrero de 2017, solicitud dirigida al Registro Mercantil de Santiago de Compostela. De dicha solicitud resulta, resumidamente, lo siguiente: Que ha tenido conocimiento la sociedad que el Registro Mercantil canceló la vigencia del asiento relativo al artículo 10 de los estatutos sociales en la redacción dada en la junta general de socios de fecha 9 de mayo de 2011 (inscripción 33ª), por considerar nulo dicho acuerdo en virtud de lo dispuesto en el laudo número 2/2011 dictado por el árbitro designado en fecha 20 de abril de 2015; Que la sociedad no está de acuerdo con la interpretación que del citado laudo se realizó por el Registro Mercantil, pues el acuerdo relativo al artículo 10, si bien fue impugnado, no fue anulado, por lo que la cancelación no debió producirse; Que el laudo fue objeto de elevación a escritura pública autorizada por el notario de A Coruña, don Víctor José Peón Roma. Posteriormente, fue objeto de aclaración en la escritura pública de fecha 17 de junio de 2015 autorizada por el notario de A Coruña, don Francisco Manuel Ordóñez Armán; Que el objeto del laudo fue la impugnación por determinados socios de los acuerdos 4º y 5º del orden del día de la junta general de fecha 9 de mayo de 2011; Que, aunque se acepta que el fallo del laudo puede dar lugar a error en su interpretación, lo cierto es que no anuló el artículo 10 de los estatutos; Que no es correcta la decisión de cancelar el asiento que recogía dicho artículo, pues el laudo no anuló su contenido (con cita de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 y 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014, así como de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012); Que resulta que se ha producido un error de concepto que, de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2012, si el error no es patente, exige el consentimiento de todos los interesados y del registrador. Si es patente, mediante diligencia del registrador practicada de oficio. A los anteriores, la Dirección General de los Registros y del Notariado añade la rectificación de oficio cuando el hecho básico se desvirtúa de modo absoluto por documento fehaciente e independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados (con cita de distintas Resoluciones), y Que, tratándose de un error de concepto (con cita de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de marzo y 2 de diciembre de 2011 y 3 de octubre de 2012), procede la rectificación al haberse alterado el verdadero sentido del título, quedará acreditado el hecho que ha provocado el asiento erróneo con documento fehaciente e independiente que no es otro que el propio laudo y por resultar claramente el error padecido de los propios asientos del registro (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1999).

II

Presentada la referida documentación en el Registro Mercantil de Santiago de Compostela, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Don Antonio Gelabert González, Registrador Mercantil de Santiago de Compostela, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 de Reglamento del Registro Mercantil, he resuelto no practicar el asiento de rectificación solicitado, conforme a los siguientes Hechos y fundamentos de Derecho: Hechos 1º.-Se ha presentado en este Registro Mercantil, el pasado día 6, con el asiento 526 del Diario 109, escritura otorgada ante el notario de A Coruña, Don Víctor Peón Rama, el 20 de Abril de 2015, de protocolización del laudo arbitral, dictado por Don A. L. F. C. en la misma fecha, y que resuelve sobre la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 4º y 5º del orden del día de la Junta General de la sociedad Energía de Galicia S.A. celebrada el 9 de mayo de 2011, por los que se sustituyó el Consejo de Administración por un Administrador Único, y que recogidos en el acta autorizada por el Notario de esta ciudad Don José Antonio Cortizo Nieto el 8 de Abril de 2011, motivaron la inscripción 33ª de la hoja 6.515 correspondiente a dicha sociedad. Se solicita por la presentante la rectificación del Registro, por entender que existe error en la inscripción 37, de fecha 18 de mayo de 2016, mediante la cual se hizo constar el contenido de dicho laudo, y por tanto la cancelación de los acuerdos de la Junta General de 9 de Mayo de 2011, en lo relativo a la sustitución del Consejo de Administración por un Administrador Único, y procediéndose a la cancelación en este sentido de dicha inscripción 33, así como de los artículos 6,7,9,10, 12 de los estatutos, por contener referencias o estar directamente vinculados con dicha figura del administrador único. 2º.-Se solicita en concreto que se deje sin efecto la cancelación que en el asiento practicado realiza del artículo 10 de los estatutos, que hace referencia a la retribución del Administrador Único, en base a que el apartado II, de la parte decisoria del laudo dice: «Desestimo la impugnación sobre nulidad referida al acuerdo de modificación del artículo 10 de los estatutos sociales, que regula la retribución de los administradores, a causa de no estar ese asunto incluido expresamente en el orden del día de la convocatoria de la Junta General.» 3º.-Que por la Junta General celebrada el 13 de Agosto de 2015, por la propia sociedad, se modificó el órgano de administración, se cesó al administrador único, y se restableció el Consejo de Administración, procediéndose al nombramiento de consejeros y a la redacción de nuevos estatutos, incluido el art. 10. Todo ello según resulta de la inscripción 35. 4º.-Que no obstante lo anterior, que podría hacer innecesaria la cancelación del art 10 de los estatutos, por aparecer este sustituido por el nuevo en la redacción aprobada por la citada Junta General de 13 de Agosto de 2015, se procedió a la inscripción del laudo por haberse solicitado así, formando parte del historial registral de dicha sociedad, y a la cancelación formal de los acuerdos declarados nulos. 5º.-Que la cancelación del art.10 de los estatutos relativo a la retribución del administrador único es una consecuencia directa de la nulidad del nombramiento al que aparece ligado según resulta de su redacción: «En concordancia con la figura del administrador único: El administrador único será retribuido...». En el diccionario de la RAE, la palabra concordancia en su primera acepción quiere decir: «Correspondencia o conformidad de una cosa con otra.» Careciendo además de lógica la subsistencia de un artículo estatutario que ha sido ya sustituido por otro, con la misma numeración, referido al mismo órgano de administración, pero con una redacción diferente. En el mismo sentido el apartado I de la parte decisoria del laudo dice: «,...anulo los acuerdos adoptados en los puntos 4º y 5º del orden del día de la Junta General de Engasa celebrada el 9 de mayo de 2011, consistentes en la modificación del sistema de administración de Engasa, con la sustitución del Consejo de Administración, por Administrador Único y la consiguiente modificación de los estatutos sociales (acuerdo del punto 4º)...»; el adjetivo consiguiente según el citado diccionario de la RAE, significa: «Que depende o se deduce de otra cosa». 6º.-Que a la solicitud de rectificación suscrita por la letrada Doña M. C. C. M., como vicesecretaria no consejera del consejo de administración de la sociedad Energía de Galicia S.A.» el 21 de febrero de 2017, especialmente autorizada al efecto por acuerdo del consejo de administración de 30 de Noviembre de 2016, según certificación que se une, y viene acompañada de copia de la escritura de protocolización del laudo. No obstante, no se aporta copia auténtica de la escritura de protocolización de la resolución aclaratoria del mismo, otorgada ante el Notario de A Coruña Don Francisco Manuel Ordóñez Arman el 17 de Junio de 2015, y testimonio de la sentencia del Tribunal Superior de Xusticia de Galicia de 16 de febrero de 2016, por la que se desestima la demanda sobre nulidad del laudo, documentos todos ellos en cuya virtud se practicó en su día el asiento cuya rectificación se solicita. Fundamentos de Derecho (defectos) Art.-18 del Código de Comercio, y art. 6 del Reglamento del Registro Mercantil, sobre calificación de documentos sujetos a inscripción.- Art.-40.2 del Reglamento del Registro Mercantil, y arts. 40c, 216, 217, 218, y 219 de la Ley Hipotecaria, y 329 del Reglamento Hipotecario sobre rectificación de errores. Resoluciones de la DGRN de 3 de Octubre de 2012, y 20 de Febrero de 2015.-En base a lo expuesto el registrador que suscribe acuerda no acceder a la práctica de la rectificación solicitada por los siguientes motivos: 1º.-No haberse aportado el título en cuya virtud se practicó el asiento cuya rectificación se insta, al no acompañarse a la escritura de protocolización del laudo, copia auténtica de la escritura de aclaración y testimonio de la sentencia del TSXG que lo complementan. 2º.-Por no apreciarse el error invocado por el presentante consistente, en la cancelación indebida de la cláusula 10 de los estatutos sociales en la redacción formulada por el acuerdo de la Junta General de ENGASA de 9 de mayo de 2011. En relación con la presente calificación: (.) Santiago de Compostela, 23 de marzo de 2.017.-El registrador».

III

Solicitada calificación sustitutoria, la misma correspondió al registrador de la Propiedad de A Coruña número 1, don José Ignacio García Moratilla, quien confirmó la anterior por resolución de fecha 18 de abril de 2017.

IV

Contra la calificación del registrador sustituto, don Cecilio., en nombre y representación y en calidad de director general de la sociedad «Energía de Galicia, S.A.», interpuso recurso en virtud de escrito, de fecha 18 de mayo de 2017, en el que alega, resumidamente, lo siguiente: Primero.-Que se dan por reproducidas las alegaciones contenidas en la solicitud presentada y calificada para que sean de nuevo examinadas conforme a Derecho; Segundo.-Que ni la calificación emitida ni la sustitutoria se pronuncian sobre la falta de anulación expresa del artículo 10 de los estatutos sociales en el laudo en su día inscrito de cuyo simple análisis resulta con toda claridad el error cometido por el registrador; Tercero.-Que, en cuanto a la documentación solicitada, la copia autorizada de la escritura de aclaración del laudo arbitral ya fue aportada con el escrito de fecha 6 de marzo de 2017 y que, en cuanto a la sentencia reclamada, se acompaña al recurso; Cuarto.- Que, en virtud de los mismos argumentos vertidos en el escrito de solicitud (con cita de las mismas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así como de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012), sólo cabe una interpretación favorable a la restitución de la vigencia del asiento cancelado, y Quinto.-Que, en numerosas ocasiones, la sociedad ha modificado sus estatutos y, en concreto, en cuanto al artículo 10 que la sociedad siempre ha sido la intención de la sociedad que el cargo de administrador fuese remunerado; Que, con independencia de que el acuerdo de nombramiento de administrador único por la junta de fecha 9 de mayo de 2011 haya sido anulado, las funciones inherentes al cargo fueron desempeñadas por el designado de buena fe y amparado por un nombramiento válido hasta el laudo inscrito, y Que, al haberse cancelado de oficio el artículo 10 de los estatutos, se causa un perjuicio a la sociedad al dejar sin apoyo estatutario a las retribuciones satisfechas de acuerdo a las decisiones de la junta general.

V

El registrador emitió informe el día 19 de junio de 2017, ratificándose en su calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1, 19 bis, 38, 66, 40, 82, 83 y 86, 211 a 220 de la Ley Hipotecaria; 40 del Reglamento del Registro Mercantil; 314 y siguientes del Reglamento Hipotecario; la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 28 de febrero de 1999, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de marzo y 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, 18 de marzo de 1994, 31 de marzo de 2003, 29 de diciembre de 2004, 2 de febrero, 2 de marzo y 16 de junio de 2005, 16 de enero, 3 de abril, 21 de noviembre y 19 de diciembre de 2006, 3 de septiembre y 20 de octubre de 2008, 12 de marzo, 1 y 2 de abril, 28 de mayo, 25 de junio, 22 de agosto y 7 de septiembre de 2009, 3 y 7 de marzo, 13 de septiembre, 6 y 15 de octubre y 2 de diciembre de 2011, 18 y 28 de enero, 10 de marzo, 16 de abril, 19 de julio, 17 y 20 de septiembre y 3 y 16 de octubre de 2012, 18 de enero y 19 de octubre de 2013, 17 de febrero, 13 de marzo, 19 de mayo, 1 de agosto, 26 de septiembre, 14 de octubre, 24 de noviembre y 17 de diciembre de 2014, 19 de enero, 27 de marzo, 15 de junio, 30 de julio y 15 de septiembre de 2015, 15 de marzo y 2 de junio de 2016 y 9 de junio y 21 de julio (2ª y 3ª) de 2017.

1. Solicitada por el interesado recurrente rectificación del contenido del Registro Mercantil por error de concepto en la cancelación de un asiento, el acuerdo del registrador Mercantil señala dos defectos que impiden llevar a cabo la rectificación solicitada.

El primero de ellos, relativo a la falta de aportación de la documentación necesaria, no es propiamente objeto de recurso por cuanto el recurrente afirma que, en cuanto a determinada escritura pública, ya consta presentada y, en cuanto a la aportación de determinada sentencia, que se hace con el escrito de recurso.

El segundo de los defectos hace referencia a la solicitud de rectificación del Registro como consecuencia de la previa inscripción, en su día, de un laudo arbitral y de la cancelación de determinada inscripción que el registrador mercantil llevó a efecto. A juicio de la solicitante y del hoy recurrente, el registrador Mercantil erró en la apreciación del contenido del laudo que se inscribió, en el sentido de que dicha cancelación no debió llevarse a cabo. Como consecuencia de la calificación negativa, la sociedad instante solicitó calificación sustitutoria que ratificó aquélla.

Con carácter previo es preciso poner de manifiesto que el escrito de recurso está dirigido contra el acuerdo de confirmación de calificación emitido por el registrador sustituto. Esta Dirección General tiene declarado que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. En este sentido, es claro el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria que, en ningún momento, dispuso la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación (Resoluciones 2 de marzo de 2009, 11 y 28 de junio de 2014, 25 de mayo de 2015 y 10 de marzo y 20 de abril de 2016).

De lo anterior se desprende que, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de subsanación de los defectos o en su caso para que pueda proceder a la interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá limitarse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad (cfr. artículo 19 bis, 5.ª, de la Ley Hipotecaria, y Resoluciones de 28 de junio de 2014 y 19 de febrero, 30 de mayo, 23 de noviembre y 13 de diciembre de 2016). En consecuencia, esta Dirección General se pronuncia en relación a la nota del registrador sustituido que se ha hecho constar más arriba.

2. Determinado así el objeto de este expediente, la cuestión se ciñe a determinar si procede o no dar cauce a la solicitud de rectificación del Registro Mercantil por apreciarse error de concepto, error que el registrador mercantil considera que no se produce afirmándolo así tanto en su acuerdo de calificación como en el posterior informe conforme al que mantiene la calificación llevada a cabo ( artículo 327 de la Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha elaborado una dilatada doctrina a través de los preceptos de la Ley y del Reglamento Hipotecarios partiendo del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud ( artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

Por ello, como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010, 23 de agosto de 2011 y 5 y 20 de febrero y 27 de marzo de 2015), la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria (al que se remite el artículo 40.2 del Reglamento del Registro Mercantil), que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse, estos supuestos son: a) no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria; b) haberse extinguido algún derecho que conste inscrito o anotado; c) la nulidad o error de algún asiento, y d) la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y en general de cualquier otra causa no especificadas en la Ley: en este último supuesto, la rectificación precisará del consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial.

3. Como ha quedado expuesto, uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento.

El artículo 40 de la Ley Hipotecaria en su apartado c) señala que en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El artículo 212 de la Ley Hipotecaria exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; por otra parte, el artículo 216 de la misma ley señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido; asimismo, el artículo 327 del Reglamento Hipotecario determina que se considera el error de concepto de los comprendidos en el párrafo primero del artículo 217 de la Ley Hipotecaria (es decir, los cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulte claramente de las mismas), el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro.

A diferencia de lo que ocurre con la inexactitud provocada por la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, cuya rectificación, como señala el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria no exige el consentimiento del registrador, en el caso de la rectificación de errores de concepto, esta intervención es necesaria. El artículo 217, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria dispone que: «Los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene».

Parece claro, a la vista del citado artículo, que el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador son requisitos indispensables para la rectificación. Y ello porque, en caso de error, la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título, mientras que cuando la inexactitud es consecuencia de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, la rectificación del Registro precisará el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuye algún derecho, pero no del registrador cuya actuación ha sido ajena al origen de la inexactitud.

En ambos casos, si no hay acuerdo de todas las personas que, según cada supuesto, deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial.

4. La legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto: el que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 9 de noviembre de 2009). Esta última modalidad de rectificación se infiere con claridad de lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene», de donde se colige que resultando claramente el error padecido de los propios asientos el registrador no precisa del consentimiento de los interesados para proceder a su rectificación. Así lo ha interpretado también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999 al hacer la exégesis del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria -en un caso en que se expresó en la inscripción que la finca estaba libre de cargas, cuando en realidad estaba gravada con una sustitución fideicomisaria condicional- afirmando que a «sensu contrario si los errores de concepto de los asientos resultan claramente de los mismos, la rectificación sigue pautas mucho más sencillas; no es preciso reunir ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad judicial. Basta con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia. Esto hubiera sido suficiente en su día, sin tener que provocar todo el estrépito judicial de la acción ejercitada». No en vano los asientos del Registro se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Asimismo, este Centro Directivo ha admitido en diversas Resoluciones (10 de marzo y 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 19 de junio de 2010, 7 de marzo y 2 de diciembre de 2011, y 29 de febrero, 17 de septiembre y 3 y 16 de octubre de 2012) la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación antes apuntado, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pues en tales casos bastara? para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido.

5. En el supuesto que da lugar a la presente, el recurrente entiende que el error cometido por el registrador al cancelar la inscripción 33ª se infiere del propio título presentado y en la interpretación correctora que del mismo debe realizarse.

Esta Dirección General considera que la rectificación, así planteada, no puede llevarse a cabo: En primer lugar, porque, de conformidad con el artículo 20.1 del Código de Comercio: «El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad».

En segundo lugar, el registrador Mercantil considera que la cancelación está bien practicada y así lo justifica en el acuerdo de calificación.

En tercer lugar, el error no se deduce del contenido del propio Registro, ni se ha aportado documento fehaciente e independiente de la voluntad de los interesados. El escrito de solicitud y el posterior escrito de recurso entienden que dicho documento es el propio laudo presentado en su día cuya interpretación debe hacerse de modo distinto al que dio lugar a la cancelación practicada. Es evidente que el título fehaciente e independiente no puede ser el mismo título que provocó en su día la cancelación que se pretende rectificar. Dicho documento fue calificado e inscrito en su día estando los efectos derivados de tales actos, bajo la salvaguardia judicial. En consecuencia, y a falta de consentimiento del registrador que entiende que interpretó correctamente el título presentado, el interesado no puede pretender que esta Dirección General se arrogue una competencia que no le pertenece por estar encomendada legalmente a los tribunales de Justicia que serán, en última instancia, los que deberán determinar si la interpretación del contenido del laudo es o no conforme con el contenido del Registro Mercantil.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.'

En suma, entiendo que debió confirmarse la sentencia apelada que apreció falta de legitimación pasiva de los socios de la sociedad mercantil respecto a la rectificación de asientos de cancelación que no instaron y acordó de oficio el Registrador de lo Mercantil en el ejercicio de las competencias que la ley le atribuye, que el procedimiento elegido por los demandantes es inadecuado (sin que además el acudir al juicio ordinario permita eludir esa inadecuación, en tanto en cuanto el contenido claramente impugnatorio de lo pretendido en la demanda exige primero la solicitud al Registrador de la rectificación de los asientos de cancelación, la calificación negativa en su caso del Registrador denegando esa rectificación, y la formulación de la demanda de impugnación contra esa calificación negativa (previa o no la interposición de recurso ante la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública) dentro del plazo previsto en la ley para formular dicha impugnación (plazo que no cabe eludir acudiendo al juicio ordinario).

Contra lo que se razonó en la deliberación y en la sentencia con la que discrepo, negar la legitimación pasiva de los socios de la mercantil y afirmar la del Estado y/o el Registrador de lo Mercantil (o negar la adecuación del procedimiento elegido por los demandantes y afirmar que el procedente es la solicitud previa al Registro de rectificación del error de concepto en los asientos en cuanto al alcance de los efectos de la declaración de nulidad de acuerdos hecha en la sentencia) en modo alguno supone denegación de tutela judicial efectiva a los demandantes. Sólo que la tutela judicial ha de impetrarse frente a los legitimados pasivamente (que no lo son los socios por muy de acuerdo que puedan mostrarse con la decisión que el Registrador tomó de oficio sobre los asientos de actos o acuerdos posteriores a los declarados nulos -sin contar con ellos y sin necesidad de contar con ellos-) y por el procedimiento legalmente establecido para ello (que no es el declarativo ordinario sino el verbal de impugnación de la calificación negativa respecto a la rectificación del asiento solicitada en primer lugar al registrador de lo mercantil en el seno del procedimiento registral).

Voto particular que formulo en Las Palmas de Gran Canaria a diez de marzo de dos mil veintidos.

Magistrada: María Elena Corral Losada.