Sentencia CIVIL Nº 237/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 431/2020 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/019590

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0019590

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 431/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 640/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER SA

Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Balbino y Esther

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a/ Abokatua: ANDER BILBAO ZORROZUA y ANDER BILBAO ZORROZUA

S E N T E N C I A N.º 237/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a dos de julio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 640/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de BANCO DE SANTANDER S.A., apelante-demandada, representado por el procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendida por el letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, contra D. Balbino y Esther, apelados-demandantes, representados por el procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y defendidos por el letrado D. ANDER BILBAO ZORROZUA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de septiembre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin en nombre y representación de D. Balbino y Dña. Esther c ontra Banco Santander S.A.

1. Condeno a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 60.000 eurosmás el interés nominal anual del 6% desde el 30 de abril de 2007.

2. Condeno a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 60.000 eurosmás el interés nominal anual del 6% desde el 14 de diciembre de 2007.

3. Condeno a la demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 431/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Por providencia de fecha 24 de marzo de 2021 se señaló deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, para el día 23 de junio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación. Inexistencia de incumplimiento en la entrega dela vivienda. Adquisición con fines especulativos. Apertura de una cuenta especial en donde realizar los ingresos, pero los ingresos de los actores se efectuaron en otra cuenta. Subsidiariamente en ningún caso queda la entidad financiera vinculada a los intereses de demora previstos contractualmente al no ser parte de dicho contrato. No es aplicable la Ley 57/68 . 2.- Error en la valoración de la prueba al entender que existe incumplimiento por la promotora en la entrega de la vivienda. El comprador pretendía desvincularse del contrato por intereses subjetivos ajenos al mismo: instó la resolución con anterioridad al pequeño retraso en la entrega dela vivienda. Inexistencia de responsabilidad derivada de la Ley 57/68. Vulneración de la Doctrina del TS recogida en la Sentencia nº 516/2018 de 20 de septiembre. 3.- Errónea valoración de la prueba al no ser de aplicación la Ley 57/68 perfil especulador del comprador. 4.-Subsidiariamente tampoco es apreciable la responsabilidad in vigilando . 5.- Improcedencia de la condena a los intereses de demora previstos contractualmente al no ser parte de dicho contrato.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Inexistencia de incumplimiento en la entrega de la vivienda. Consta aportada a autos la sentencia dictada por la S. 2ª de la A.Pr. de Cantabria de 15 de abril de 2015 que declara la resolución del contrato de compraventa con la promotora en base entre otros fundamentos, al incumplimiento de la entrega en plazo, y si bien la parte apelante no fue parte en dicho procedimiento es indiscutible que cabe apreciarse el efecto de la cosa juzgada material en su efecto positivo al haber quedado aquella resolución firme. A tal efecto recordar que las Sentencias y resoluciones judiciales producen efectos desde el momento en que cumplen el mandato constitucional del art. 117.3 de la Constitución Española (en adelante CE) de juzgar, es decir, dar cumplimiento y respuesta al derecho que el art. 24CE reconoce de obtener tutela judicial efectiva.

Por resolución definitiva el art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entienden aquellas que ponen fin a la primera instancia o deciden los recursos interpuestos frente a ellas. Determinados Autos y Decretos son definitivos por poner fin a la cuestión que es objeto de resolución, por ejemplo el que resuelve la falta de jurisdicción.

Las resoluciones firmes son (i) aquéllas contra las que no cabe recurso alguno porque la ley no concede la posibilidad de ser recurridas, (ii) aquellas contra las que cabe recurso, pero que se no se ha interpuesto, (iii) aquellas contra las que cabe recurso pero no se ha admitido por no haberse interpuesto eficazmente al no cumplir requisitos procesales o materiales exigibles (iv) aquellas contra las que se ha interpuesto eficazmente el recurso pero se abandona posteriormente bien por no comparecer ante el Tribunal superior que deba resolverlo o bien por no cumplir algún requisito formal durante la tramitación del recurso.

La firmeza de la resolución judicial supone que, en la dicción literal del art. 207.4LEC, pasan en autoridad de cosa juzgada, que alcanzan esta categoría.

La resolución judicial firme produce los efectos procesales que le son propios en el proceso en el que se dicta, poniéndole fin, y, también, produce efectos materiales para los litigantes, resolviendo tanto la cuestión jurídica controvertida, declarando o no el derecho cuyo reconocimiento se reclamaba, o condenado o absolviendo de la prestación reclamada, como impidiendo en el propio proceso volver a resolver lo ya resuelto.

En el art. 207.3LEC hace referencia a la cosa juzgada formal en el sentido de que tal efecto se logra con la firmeza de las resoluciones judiciales y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá atenerse en todo caso a lo dispuesto en ellas. De ahí que el efecto de la cosa juzgada formal se entienda referido al proceso en el que la resolución alcanza este grado, quedando el Tribunal y las partes vinculados a lo resuelto en ella, en cuanto al efecto preclusivo, no pudiendo recurrir lo no recurrido, y en cuanto a impedir que una nueva resolución judicial dentro del mismo proceso vuelva a resolver lo ya resuelto (no se puede discutir ni resolver en ejecución de sentencia lo decidido en ella).

Una vez que una resolución judicial alcanza la categoría de cosa juzgada el tribunal que la ha dictado no solo no puede dictar otras que decidan de modo diferente la misma cuestión, sino que todas las demás resoluciones posteriores han de tomar lo decido como punto de partida para resolver otras cuestiones. Y en los mismo dos sentido, las partes se ven impedidas en de ejercitar pretensiones en sentido diferente al ya resuelto.

Cuando se habla de cosa juzgada formal se hace referencia a las resoluciones que se van produciendo en el proceso, pero no aquellas que le ponen fin, bien se trate de Auto o de Sentencia, ya que, siguiendo a Montero[1], estas que ponen el punto final al proceso, siendo firmes y por lo tanto invariables en los términos del art. 214LEC, no admiten nueva actividad procesal al haber finalizado el proceso.

El fundamento de la cosa juzgada formal reside en la seguridad jurídica y en la idea misma de proceso entendido como orden a seguir en la tramitación. Así se indica en la STS 271/14 de 5 de junio, Roj: STS 2658/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2658 , cuando indica que fueron razones de seguridad jurídica, además de otras elementales relacionadas con la economía de medios, las que determinaron al legislador a atribuir al contenido de algunas resoluciones judiciales firmes la fuerza de vincular en otros procesos, unas veces, con un alcance excluyente o negativo - porque lo decidido excluye un segundo proceso o, al menos, una segunda sentencia sobre lo mismo -, y, otras veces, con un alcance positivo o prejudicial - porque impone que la decisión sobre el fondo se atenga a lo ya resuelto en la sentencia firme anterior, tomándolo como indiscutible punto de partida.

También el fundamento hay que encontrarlo en el derecho constitucional de obtener tutela efectiva del art. 24CE ( STS 760/2014de 8 de enero).

La cosa juzgada tiene carácter externo respecto del proceso en el que se dicta la resolución investida de esta autoridad, por diferencia con la cosa juzgada formal que despliega sus efectos en el mismo proceso en el que se dicta. Supone la vinculación de cualquier tribunal y de las propias partes, al contenido de la resolución judicial por virtud de la autoridad de cosa juzgada, tanto en el sentido de constituir el punto de partida de lo que debe resolverse en el ulterior proceso, como por impedir volver a pronunciarse sobre lo ya resuelto, efectos positivo y negativo contemplados en el art. 222LEC.

La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. STS 215/13 de 8 de abril, Roj STS 3513/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3513.

La cosa juzgada se proyecta sobre la cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de cosa juzgada alcance a simples razonamientos de la sentencia cuando no integran la 'ratio decidendi' ni tienen reflejo en el fallo de la sentencia ( Sentencias 23/2012, de 26 enero, y 777/2012, de 17 de diciembre).

2.2.1. Efecto negativo o excluyente

El art. 222.1LEC dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

Su fundamento se encuentra en la seguridad jurídica evitando continuos procesos sobre la misma cuestión entre las mismas partes, no solo en función de lo que en el primer proceso se haya deducido sino, también, lo que se hubiera podido deducir.

Como indica la STS 650/14 de 27 de noviembre, Roj: STS 5251/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5251 , la cosa juzgada significó antiguamente una presunción de que lo juzgado es cierto -'quia res iudicata pro veritate accipitur ' (porque la cosa juzgada se tiene por verdad) -, y se ha reconducido modernamente - como resulta de la exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - a la condición de instituto, de naturaleza procesal, dirigido a evitar la repetición indebida de litigios, mediante el llamado efecto negativo o excluyente, para impedir que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse (En igual sentido, 123/13 de 11 de marzo, STS 360/2012 de 13 de junio, STS 826/2011 de 23 de noviembre y 155/2014 de 19 de marzo).

La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido STS 164/11 de 21 de marzo, Roj: STS 1240/2011 - ECLI:ES:TS:2011:1240.

En la STS 392/06 de 19 abril 2006 (Roj: STS 2972/2006 - ECLI:ES: TS:2006:2972) y 768/13 de 5 de diciembre, se concluye que la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que se ha se ha resuelto impidiendo en el nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él. Su esencia es impedir declaraciones contrarias a la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad.

Los requisitos para apreciar el efecto de cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, son la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Esta triple identidad supone:

a) que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero exista identidad de sujetos, de litigantes, identidad subjetiva contemplada en el art. 222.3LEC cuando dice que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley. Montero[2] identifica este requisito con la calidad jurídica del interviniente en el primer proceso pues lo que importa es la titularidad de la relación jurídica, no la identidad física sino la jurídica, salvo en los casos exceptuados por la ley (i) herederos o causahabientes de las partes (ii) sujetos titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley (casos de legitimación procesal extraordinaria -sustitución- u ordinaria -asociaciones de consumidores-, y en los casos de la ley de forma taxativa extienda los efectos de la sentencia a terceros, como en el caso de la impugnación de acuerdos sociales, en que se extiende a los socios).

Con carácter especifico, el art 222.3LEC hace extensiva la cosa juzgada material «erga omnes», a partir de la inscripción o anotación en el Registro Civil, respecto de las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad.

b) que entre el litigio ya resuelto y el nuevo, exista identidad de objeto litigioso. Así, el art. 222.1LEC hace referencia a la identidad de objeto del proceso en que aquélla se produjo, lo cual ha debido quedar claramente determinado en la demanda o reconvención.

Por objeto del proceso no hay que entender únicamente lo que ha sido objeto del debate jurídico, sino también forman parte del contenido de la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, las excepciones materiales y los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la relación jurídica debatida en del proceso no alegados por el demandado que pudieron ser alegados. Así, la STS 629/13 de 28 de octubre Roj: STS 5188/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5188 , indica que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del demandado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96) postulados en gran medida incorporados explícitamente al art. 400 de la LEC.

El art. 400LEC impone la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, de forma que a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, lo que la STS 189/11, de 30 marzo, Roj: STS 2227/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2227 , interpreta exigiendo que ante la existencia de dos demandas, las causas de pedir alegadas en ellas sean diferentes (bien por sus elementos fácticos, es decir, diferentes hechos, bien por sus elementos normativos, es decir, distintos fundamentos o títulos jurídicos), y que habiendo podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, haya quedado reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-, y por lo tanto se trata de haber pedido lo mismo en las dos demandas. En definitiva, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Según la doctrina del T.Supremo expuesta en la Sentencia citada nº 629/13 de 28 de octubre, que se remite a la nº 309/09, de 21 de mayo, no sólo se trata de incluir dentro de la excepción de cosa juzgada aquellas alegaciones que se realizaron en el Juicio Cambiario, sino aquellas que no se alegaron pudiendo haberlo hecho, por lo que no pueden volver a repetirse en un procedimiento ordinario posterior. Así, el art. 827.3LEC otorga efectos de cosa juzgada a la sentencia firme que se dicte en el juicio cambiario tras la oposición del demandado, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente, regla que confirma la jurisprudencia de la Sala 1ª del T.Supremo a propósito del art. 1479 de la LEC de 1881

c) Entre los requisitos para que tenga lugar ese efecto negativo de la cosa juzgada, se encuentra el referido a la identidad de la causa de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende, hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es decir, que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de la causa de pedir en el sentido del art. 222.2LEC según el cual la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408LEC, considerando hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.

La STS nº 539/14 de 14 de enero de 2015, Roj: STS 125/2015 - ECLI:ES:TS:2015:125 , se refiere a la causa de pedir como hechos constitutivos con relevancia jurídica que sirvan de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal.

2.2.2 Efecto positivo o prejudicial

La cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en el anterior proceso, como punto de partida del proceso ulterior, siempre que aquel pronunciamiento sea el presupuesto lógico jurídico de éste. El art. 222.4LEC se refiere a este efecto diciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En la STS 789/13 de 30 de diciembre, Roj: STS 6494/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6494 , se reitera la doctrina jurisprudencial, diciendo que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

La apreciación de la cosa juzgada material en sentido positivo no exige identidades objetivas, sino que el objeto del ulterior recurso sea parcialmente idéntico ya que si se produjese la identidad de objeto plena estaríamos ante el efecto excluyente, y por otra parte, la causa de pedir no puede exigirse desde el momento que ésta es presupuesto del objeto del proceso. Sin embargo es exigible identidad subjetiva.

En este sentido se pronuncia La STS 117/15 de 5 de marzo, Roj: STS 685/2015 - ECLI:ES:TS:2015:685 , con cita de la STS 383/2014, de 7 julio, cuando declara que la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. «Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior». En este caso como hemos señalado en las líneas precedentes el incumplimiento por parte de la promotora vendedora de la entrega en fecha.

En cuanto al incumplimiento de la contraparte ante el impago de 60.000 € al desatender su obligación de pago de 60.000 euros al cierre de fachadas reclamado por la promotora el 28 de marzo de 2018 también se pronuncia la sentencia dictada en los siguientes términos a saber.' En el caso presente, en que se está en un supuesto de incumplimientos dobles o recíprocos, el protagonizado por los compradores al desatender su obligación de pago de 60.000 euros al cierre de fachadas y el del vendedor al no hacer entrega de la vivienda en diciembre de 2008, se hace necesario llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos. Si bien es cierto que el incumplimiento de los adquirentes de la vivienda fue anterior, no puede obviarse que el impago de los 60.000 euros, significaba menos del 10% del precio total del contrato, coincidió en el tiempo con la decisión de los compradores de resolver (si bien por otras causas, pues evidentemente entonces se estaba aún dentro del plazo convenido para entregar), y no condicionó o está causalmente relacionado con el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y garaje adquiridos.

Es por esto por lo que este tribunal considera que el incumplimiento de la parte demandada incide en mayor medida sobre el equilibrio sinalagmático y, por lo tanto, los compradores no carecen de legitimación para fundar la resolución del contrato en ese incumplimiento de la vendedora.'. Por tanto es evidente que no nos encontramos ante un supuesto de desistimiento del contrato por meras decisiones subjetivas, existiendo por demás un incumplimiento en cuanto a la fecha prevista de entrega ya que la licencia de primera ocupación es posterior a diciembre de 2018 siendo de 22 de julio de 2009. En tal sentido remitirnos a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 que por recogida en la instancia se da por reproducida en esta alzada. Debe decaer por tanto los motivos analizados resultando de plena aplicación la Ley 57/68.

TERCERO.-Compraventa con fines especulativos. Tal y como recoge la sentencia de instancia, no hay prueba alguna de que el demandante comprase la vivienda y garaje objeto del contrato de 20 de abril 2007 con fines especulativos, y no residenciales, y si bien obviamente en este caso no se puede contar con una prueba objetiva relativa al uso por cuanto la vivienda no llegó a adquiriese en cuanto a su finalidad, consta que se adquiere para la sociedad de gananciales, que el hecho de que el actor fuese partícipe en ciertas empresas entre ellas de inversión inmobiliaria, no se erige per se en prueba que acredite que la adquisición se efectuó con fines especulativos y menos a la vista de las fechas de participación en dichas sociedades.

En cuanto a los ingresos en cuenta distinta a la especial de la promotora, tal y como ya recoge la sentencia de instancia la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 733/2015, de 21 de diciembre de 2015, establece: ' QUINTO.- La respuesta a los motivos así planteados, que como ya se ha dicho justifican el interés casacional del recurso por la necesidad de resolver, como cuestión estrictamente jurídica que el tribunal sentenciador ha decidido de forma distinta que otras Audiencias Provinciales, si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley.

Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas «a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior » (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión «bajo su responsabilidad» cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso n° 196/2013).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso n° 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso n° 2300/2012 ), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor »; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso n° 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la « responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara « obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 .

SEXTO.- Conforme al art. 487.3LEC procede casar la sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.'.

En el caso de autos, y como ya recoge la sentencia recurrida existe una línea de avales para la promoción suscrito en la sucursal de Laredo abriéndose una cuenta especial de avales nº NUM000, y los demandantes, transfirieron a la cuenta de BANESTO en Laredo, titularidad de la Promotora, nº NUM001, la cantidad de 60.000 € el 30 de abril de 2007 y otra cantidad de 60.000 €, el 14-12-2007, en concepto de entrega a cuenta compra de la vivienda, y además de en las transferencias, consta en las facturas emitidas por la Promotora, la cual estaba obligada por Ley y por el contrato a ingresar dichas cantidades en la cuenta especial y a garantizarlas por medio de aval, que no constituyó, estando acreditado que 'Utrilla Servicios Jurídicos' en representación de la parte actora requirió por escrito a Banesto en el año 2.009 a fin de que se pusiera a disposición del demandante el certificado individual de avales de las cantidades entregadas y que se tengan por enterados de la voluntad de ejecutar los referidos avales, respondiendo BANESTO por fax de 29-06-2009, que no existía aval a favor de D. Balbino, tal y como también se recoge en la sentencia de instancia. Así mismo consta acreditado conforme a los documentos que reflejan las transferencias que los pagos fueron realizados directamente por D. Balbino .

CUARTO.-Improcedencia de la condena a los intereses de demora previstos contractualmente al no ser parte de dicho contrato. Improcedencia de los intereses legales desde la entrega de la cantidad a la promotora.

En cuanto a la alegación de la recurrente de ser ajena a la relación contractual promotora cliente, reiterar lo expuesto en el fundamento precedente conforme a la STS nº 733 : ' Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Por lo que hace al devengo de los intereses la sentencia de instancia recoge: ' En cuanto a los intereses, de conformidad con lo establecido en la Estipulación Sexta, último párrafo, del contrato de 20 de abril de 2007, la demandada deberá abonar un interés nominal anual del 6% sobre la cantidad de 60.000 € desde el 30 de abril de 2007 y sobre la cantidad de 60.000 € el mismo interés, desde el 14 de diciembre de 2007, fechas en que se realizaron por la parte demandante las entregas a cuenta en la cuenta de BANESTO titularidad de la Promotora', y dicho pronunciamiento ha de ser mantenido, ya que como, como se opone de adverso, reiteradamente ha sostenido el TS entre otras en Sentencia de 10/03/2020 lo siguiente: ' en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398LEC.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuestopor la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 640/19 de fecha 29 de septiembre de 2020, Debemos Confirmar como confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0431 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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