Sentencia CIVIL Nº 24/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 470/2020 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00024/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07026 42 1 2018 0000901

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2018

Recurrente: SOFIA LUXCO SARL SOFIA

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado:

Recurrido: BECAUSE IM HAPPY S.L, TEULAVER SL

Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ, MARIA EULALIA ARBONA NIELL

Abogado: SIXTO RUSCALLEDA SALELLAS, GONZALO SERRANO FENOLLOSA

Rollo núm.: 470/20

S E N T E N C I A Nº 24/21

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE (ACCIDENTAL):

Don Carlos Izquierdo Téllez

MAGISTRADO/A/S:

Don Jaime Gibert Ferragut

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veinticinco de enero de dos mil veinte

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Eivissa bajo el número 189/18, Rollo de Sala número 470/20, entre:

La entidad Sofía Luxco S.A.R.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Betrián Díez y la dirección letrada de D. Álvaro Juan Peredo Pérez, como actora reconvenida y apelante.

La entidad Teulaver, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Eulalia Arbona Niell y la dirección letrada de D. Gonzalo Serrano Fenollosa, como demandada reconviniente y apelada

Y la entidad Because I'm Happy SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. José López López y la dirección letrada de D. Sixto Ruscalleda Salellas, como demandada-apelada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Eivissa, en el Juicio Ordinario número 189/2018, se dictó sentencia el 13.03.20 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos, DESESTIMO la demanda presentada a instancias de SOFIA LUXCO S.A.R.L con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Betrián Díez y la dirección letrada de D. Álvaro Juan Peredo Pérez contra TEULAVER, S.L. con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Eulalia Arbona Niell y la dirección letrada de D. Gonzalo Serrano Fenollosa y BECAUSE IŽM HAPPY, S.L. con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José López López y la dirección letrada de D. Sixto Ruscalleda Salellas.

DESESTIMO la reconvención instada por parte de TEULAVER, S.L. con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Eulalia Arbona Niell y la dirección letrada de D. Gonzalo Serrano Fenollosa contra SOFIA LUXCO S.A.R.L con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Betrián Díez y la dirección letrada de D. Álvaro Juan Peredo Pérez.

Se imponen las costas de la demanda a la parte actora.

Se imponen las costas de la demanda reconvencional a la parte reconveniente'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La mercantil Sofía Luxco S.A.R.L formuló demanda de Juicio Ordinario contra las entidades Teulaver, S.L, y Because I'm Happy SL, interesando que se dictara sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos: 1º) Que se declare la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito el 13 de octubre de 2015 entre las demandadas, basada en los artículos 1.261 y 1.275 y demás concordantes CC, por inexistencia o ilicitud de la causa; 2º) Subsidiariamente, y para el caso de que la anterior acción no fuera estimada, declare la inoponibilidad del referido contrato de arrendamiento frente a la actora, en su condición de acreedora hipotecaria, en virtud del artículo 219.2ª RH, en relación con el artículo 117 LH, por ser las condiciones de dicho contrato abusivas y perjudiciales y contrarias al artículo 7 CC y, por tanto, declare que, en caso de transmisión del inmueble arrendado a consecuencia de la ejecución de hipoteca constituida a favor de la actora, el adjudicatario no está obligado a subrogarse como arrendador en el Contrato de Arrendamiento, al haberse inscrito el Contrato de Arrendamiento en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de las hipotecas que gravan el inmueble arrendado. 3º) Subsidiariamente, y para el caso de que las anteriores acciones no fueran estimadas, la rescisión del referido contrato de arrendamiento, con base a los artículos 1.290 y siguientes CC, y en particular con arreglo al artículo 1.291.3º CC, en relación directa con el artículo 1.111 del mismo cuerpo legal, toda vez que se han pactado condiciones arrendaticias que disminuyen el valor del inmueble arrendado (que sirve para cubrir el valor de la responsabilidad hipotecaria) y, por ende, perjudican los intereses y derechos de la actora, en su condición de acreedora hipotecaria. 4º) Y, en todo caso, como consecuencia de lo anterior, la cancelación de la inscripción registral correspondiente al Contrato de Arrendamiento (Inscripción 7ª, Folio 157, Libro 340, Tomo 2138 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Ibiza), y la condena en costas a las demandadas.

A dichas pretensiones se opusieron ambas demandadas, que interesaron su íntegra desestimación, con imposición de costas a la actora. La codemandada Teulaver SL formuló además reconvención, en la que, ejercitando una acción de reclamación de daños y perjuicios por abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, y subsidiariamente una acción de enriquecimiento injusto, interesó la condena de la reconviniente a abonarle la cantidad de dinero a determinar en el informe pericial a aportar de forma previa a la celebración de la audiencia previa al juicio, más las costas del procedimiento si no se allanara al mismo. Asimismo, y por medio de otrosí, interesó del Juzgado que se formulase cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE- al existir cuestiones de Derecho de la Unión Europea que, a su criterio, debían ser resueltas por dicho Órgano.

La reconvenida Sofía Luxco S.A.R.L se opuso a la demanda reconvencional, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la reconviniente Teulaver SL.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda principal y la demanda reconvencional. Frente a la desestimación de la demanda principal se alza ahora en apelación la entidad Sofía Luxco S.A.R.L, interesando la revocación de tal pronunciamiento y la íntegra estimación de su demanda. A dicho recurso se han opuesto ambas demandadas, que han interesado su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

El recurso formulado se articula a través de un motivo denominado 'Previo', al que siguen otros tres, ordenados de Primero a Tercero. En los fundamentos que siguen al presente se examinarán los motivos en el mismo orden en que vienen planteados.

SEGUNDO.-Sobre el Motivo Previo.

El denominado motivo previo se subdivide en otros dos. El primero se denomina 'Antecedentes', y el segundo se enuncia así 'Inadmisión de los informes periciales de Teulaver SL y Because I'm Happy SL, infracción del art. 336.3 y 4 LEC'.

I.-/ El Motivo Previo Primero limita su contenido a enunciar las pretensiones ejercitadas en la demanda y a relacionar éstas con la tesis actora según la cual el contrato de arrendamiento de 13.10.15 suscrito por las demandadas contiene unas cláusulas que dejan entrever la voluntad de las contratantes de beneficiar a la arrendataria Because I'm Happy SL, valiéndose para ello de su vinculación con la arrendadora -la codemandada Teulaver SL-, en detrimento de los intereses del acreedor hipotecario -la actora-, al tener como consecuencia directa el deterioro del valor de los bienes hipotecados (viviendas sitas en c/ DIRECCION000, Ibiza). Se indica también cuál fue la postura procesal de las demandadas y, por último, se relacionan los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa. Vemos, pues, que el motivo sólo tiene una pretensión expositiva o enunciativa, por lo que no precisa de ningún pronunciamiento concreto en esta resolución.

II.-/ El Motivo Previo Segundo se formula en pro de que se rechace la prueba pericial que, propuesta por la representación de Because I'm Happy SL en su escrito de contestación a la demanda, fue admitida en la primera instancia pese a la oposición que entonces formuló -y ahora reitera- la entidad demandante. Entiende la representación apelante que si bien Because I'm Happy SL había anunciado la presentación de su informe pericial en su escrito de contestación a la demanda, su anuncio no cumplía los requisitos exigidos en el art. 336.3 y 4 LEC porque no se justificaba entonces la imposibilidad de su aportación con el propio escrito; en concreto -dice la apelante- que 'no se ha acompañado documento del perito, ni tan siquiera su nombre, a quien supuestamente se habría encargado el informe pericial, que justifique que no podía emitir el informe en el plazo...').

El motivo no puede ser estimado. Además de haber dado cumplimiento a lo ordenado en el art. 337 LEC (conforme al cual, si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal), según se constata al examinar los autos (dada la fecha del informe pericial y su aportación al proceso, con la antelación prevista), vemos que la parte indicó la causa de la imposibilidad de obtener el informe dentro del plazo conforme a lo dispuesto en el art. 336.4 LEC, en razón a que el mismo debía emitirse por arquitecto y/o API y debía versar sobre el estado de conservación de las fincas arrendadas y sobre la existencia, o no, de una disminución del valor de las mismas que pudiera perjudicar la garantía hipotecaria, y que no pudo obtenerse antes -se decía- debido 'a la premura de tiempo' -sic-, entendiendo por tal el plazo legal para contestar a la demanda, lo que resulta razonable teniendo en cuenta que la demandada, en el término del emplazamiento, tenía la carga de contactar con abogado para su defensa, estudiar el caso y valorar en su estrategia la necesidad o no de contratar un perito y el objeto de su informe, como finalmente hizo, constando además en el informe pericial que el perito hubo de desplazarse desde Barcelona a Ibiza para comprobar el estado de las fincas (debía valorar un total de 70 fincas). Una interpretación excesivamente rigorista de la exigencia prevista en el art. 336.4 LEC haría innecesaria, como dice la S AP Barcelona, Sección 16ª, 294/2015, de 26 de junio, la previsión del art. 337.1, el cual únicamente menciona que a las partes 'no les fuese posible' aportar los dictámenes junto con la demanda o contestación, aparte de la exigencia de que sean incorporados cinco días antes de la audiencia previa; exigencia que, como decimos, fue cumplida, dando ocasión a la actora de analizar el informe pericial y articular su postura para contradecirlo, que es precisamente -dice la sentencia citada- 'el designio de la norma que impone aquel plazo con vistas a la preservación del derecho de defensa del litigante contrario'.

TERCERO.-Falta de exhaustividad y motivación de la sentencia: infracción de los artículos 218 de la LEC y 9.3 , 24 y 120.3 de la CE (Motivo Primero).

Alega la representación apelante que la decisión de primera instancia es arbitraria e ilógica por cuanto la sentencia no expone las razones por las que no aprecia en el contrato de arrendamiento de 13.10.15 suscrito por las demandadas la existencia de cláusulas que perjudican a la actora (cláusulas que -a su criterio- determinarían la nulidad del contrato y la clara depreciación del bien inmueble), y ello a pesar de que el informe pericial aportado por Because I'm Happy SL, dice la apelante, no rebate las cláusulas contractuales, y de que la propia sentencia considera la existencia dedesequilibrioentre las partes y de cláusulas no afortunadas. Considera que esta falta de motivación comporta 'una arbitrariedad por parte de los poderes públicos, algo que, de manera general está prohibido por el art. 9.3 CE, y de manera particular en los art. 218 LEC y 24.1 y 120.3 de la CE y que claramente provoca un perjuicio en esta parte, por cuanto es obvio que se produce una indefensión clara ante la imposibilidad de conocer las razones y los argumentos jurídicos y jurisprudenciales que han llevado al Juzgado a tomar su decisión'. No obstante, vemos que la alegación no va acompañada de una solicitud de nulidad de la sentencia apelada (que no sería posible ex art. 227.2, párrafo segundo LEC), pese a la alegación de indefensión y la cita del art. 24.1 CE, limitando el motivo a la pretensión revocatoria.

La recurrente concreta su queja en que la sentencia a) no entra a valorar ni a analizar ninguna de las cláusulas del contrato de arrendamiento, y b) expresa como único motivo para considerar que el contrato no es nulo, la acreditación por parte de la codemandada Because I'm Happy SL de una relativa actividad comercial, la cual -dice la apelante- no ha acreditado que provenga únicamente de la explotación de estos apartamentos (el objeto social de esta entidad es muy amplio como veremos en nuestro motivo 4.3) y aportando únicamente unos cuantos contratos de arrendamiento, de los 70 que supuestamente tienen en explotación y que ni tan siquiera han probado que estuvieran vigentes, con la aportación de los extractos del pago rentas o suministros.

Sin embargo, lo que la sentencia señala es que el planteamiento de la parte actora se ha concretado en la interpretación que le merecen las cláusulas contractuales, pero que para poder hablar de contrato simulado se requiere un 'plus probatorio' que no se ha dado y que ha de estar más allá del hecho de que el contrato contenga cláusulas que 'podrán ser más o menos oportunas, más o menos afortunadas, o, desequilibrantes para una de las partes' -FJ 6º-. Como se ve, en ningún momento la sentencia dice que el contrato contenga cláusulas de esa clase, pues emplea un lenguaje meramente especulativo (que subrayamos: ' podrán ser', dice), dando a entender así que, para el supuesto de contenerlas, ello no bastaría para concluir en el caso que el contrato de 13.10.15 es simulado, de lo que se sigue que la queja de la parte apelante sobre el déficit de la sentencia en cuanto a que no indica qué clausulas considera afortunadas, oportunas o desequilibrantes, y cuáles no, carece de relevancia en relación a la conclusión establecida sobre la falta de acreditación del carácter simulado del contrato de autos. De hecho, vemos que la conclusión probatoria sobre la falta de acreditación del carácter simulado del contrato se enuncia argumentativamente en el citado FJ 6º alzaprimando el informe pericial del Sr. Carlos María frente al informe pericial de la parte actora, señalando la sentencia que el citado perito citado constata la actividad comercial constituida a través de contratos de arrendamiento de temporada. Pese a que la apelante sostiene en el motivo que el clausulado del contrato 'ha sido analizado por un perito experto -se refiere al informe pericial aportado a su instancia- y que ha llegado a la conclusión de que las condiciones arrendaticias son abusivas y perjudiciales' (alegación que efectúa para negar que la consideración de las cláusulas como abusivas y perjudiciales sea simplemente 'una interpretación de esta parte' -sic-), la sentencia ofrece razones por las que, en su análisis conjunto de la prueba practicada y confrontando los informes periciales, otorga mayor peso al rendido por el Sr. Carlos María, tal y como explicita en el FJ 4º, concretamente en los pasajes que ahora reproducimos:

'El informe pericial confeccionado por parte de Carlos María, y presentado por parte de la mercantil codemandada Because IŽm Happy recibe la valoración probatoria siguiente. El informe pericial aportado es un dictamen claro y preciso, de fácil lectura, confeccionado por un perito que ostenta una formación y experiencia profesional adecuadas dado el objeto de su pericial. Podemos afirmar, pues, que el peritaje presentado se caracteriza por ostentar una de las características más valorables, esto es, su inteligibilidad. Leído su ámbito discursivo, se comprenden las razones claras que permiten entender su desarrollo. Nos resulta, pues, creíble.

Como elemento a destacar, y que desmerece las conclusiones que se desarrollan por parte de la pericial de la actora, sin que ello signifique deslegitimar por ello su bondad técnica, encontramos un análisis concreto del tipo de contratación concertado entre las codemandadas condicionado por la idiosincrasia del lugar en el que resultará aplicable. Erróneo nos parece el planteamiento de la pericial de la actora cuando no se distingue, para valorar la renta de los alquileres, el tipo de contrato de arrendamiento que se va a concertar con terceras personas. En efecto, el hecho de que tengan por objeto contratos de arrendamientos de temporada, dada la estacionalidad significativa de la zona en la que se contrata, y no contratos de los llamados turísticos o contratos de arrendamiento de vivienda. Cuando el informe pericial presentado por parte de la actora no distingue entre dichos particulares, como sí se efectúa en el informe pericial contrario, su grado de fundamentación se ve comprometido. Además, la experiencia profesional del perito actuante resulta más alejada de la concreta realidad que es objeto de la presente contienda. Se trata de un peritaje correcto en general, pero que no ha tomado en consideración aspectos más específicos que condicionan el tipo de contratación que se cuestiona en la demanda. Dicha falta de concreción disminuye el rigor del informe.

Las consideraciones apuntadas, así como las deficiencias detectadas en el informe pericial de la actora, se validan cuando los dos peritos participan en juicio. Reproducen, en esencia, el contenido de sus dictámenes, sin que el perito de la actora haya podido superar el déficit cognitivo detectado en su informe'.

La valoración probatoria así expresada respecto a la falta de acreditación del carácter simulado del contrato de arrendamiento aparece completada en la sentencia apelada con la conclusión valorativa que expone el juzgador a quo al descartar la relevancia, a efectos de apreciar la simulación del contrato, de la vinculación entre las entidades demandadas a través de elementos personales que la actora, aportando al efecto un informe de detective, considera, en cambio, un indicador de aquélla (destacando que las hijas de D. Jesús Luis, Administrador Único de la mercantil Teulaver, S.L., son amigas de D. Juan Manuel, padre de Dª Gloria, Socia Única de la empresa Because IŽm Happy, S.L.).

Así las cosas, no estimamos que la decisión de instancia sea ilógica o arbitraria por una motivación insuficiente de la sentencia, que es a lo que se contrae el motivo. De hecho, la sentencia, al pronunciarse sobre el carácter abusivo que la actora atribuye a las cláusulas del contrato, rechaza expresamente la interpretación que ésta hace por considerarla 'forzada y subjetiva', concluyendo que las mismas 'son aceptables y son exponentes de la voluntad de las partes ( art. 1.255 CC) en relación con un negocio que se ajusta a sus objetos sociales y resulta plausible (genera negocio) conforme las pruebas practicadas' (FJ 6º, último párrafo, de la sentencia).

CUARTO.-Incorrecta valoración de la prueba: déficit valorativo o falta de racionalidad en la valoración. infracción de los art. 316 y 348 de la LEC y 24 de la CE (Motivo Segundo).

Inicia la representación apelante su exposición señalando que la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, además de ilógica y arbitraria, según reitera, es incompleta, al no haber valorado todos los medios de prueba practicados, 'como es el informe pericial aportado como documento nº 4 de la demanda'. Al desarrollar el motivo diferencia tres apartados: el primero se refiere a la valoración del interrogatorio de Dª Gloria -respecto al cual entiende infringido el art. 316 de la LEC-; el segundo, al informe pericial de Forest Partners (aportado por la actora), sobre lo que considera infringido el art. 348 LEC; y el tercero, a las presunciones planteadas en la demanda.

I.-/ Sobre el interrogatorio de la Sra. Gloria, representante legal de la codemandada Because IŽm Happy, S.L en el momento del contrato de arrendamiento (13.10.15) y actualmente socia única de la entidad.

La parte apelante muestra aquí su disconformidad con la conclusión que expresa el juzgador a quo en su sentencia cuando dice que la testigo 'aporta escasa información relevante'. En la redacción del motivo, la representación apelante transcribe varias respuestas ofrecidas por la testigo a las preguntas formuladas a su instancia y rechaza que la declaración sea 'irrelevante', y ello porque entiende que las manifestaciones de la testigo 'refuerza lo expuesto por esta parte' (aunque no precisa más), afirmando que existe una ilógica valoración de la prueba, infringiendo así el art. 316 LEC y, por ende, su derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto a un proceso con todas las garantías.

Pues bien. Mal puede la sentencia infringir el art. 316 LEC cuando el interrogatorio de la Sra. Gloria es como testigo, no como parte; cuestión esta que fue ya planteada tanto en la audiencia previa como en el momento de la práctica de la prueba, según constatamos con el visionado de las grabaciones correspondientes a dichos actos, manteniéndose la declaración de la Sra. Gloria calidad de testigo.

II.-/ Infracción del art. 348 LEC en relación al informe pericial de Forest Partners, aportado por la propia demandante.

El planteamiento de la parte apelante en este punto es el siguiente: el juzgador a quo ha valorado incorrectamente la prueba pericial porque se ha remitido íntegramente al informe del perito Sr. Carlos María y ha ignorado inmotivadamente el informe pericial que la parte aportó con su demanda. Ello le ha conducido establecer 'conclusiones ilógicas' -sic-, cuya revisión pretende ahora en razón a las siguientes alegaciones: a) el informe de Carlos María carece del rigor, precisión y claridad exigibles porque no da respuesta a las cuestiones planteadas y porque su cálculo del valor de la edificación 'no es del todo correcto' -sic- ya que no ha descontado el flujo de caja del arrendamiento durante su vigencia; y b) el hecho de que el informe pericial de la actora haya tomado el contrato de 2015 como de arrendamiento de viviendas turísticas ha distraído la atención del juzgador provocando que no haya entrado a valorar el informe en cuestión en toda su plenitud, cuando el mismo establece una serie de apreciaciones que resultan determinantes para el caso: que la renta pactada está claramente por debajo del mercado (lo cual deprecia el valor del bien alquilado), que la misma, capitalizada al 6 %, no cubre la responsabilidad total asegurada, y que la duración del contrato es exageradamente amplia. Invoca aquí la jurisprudencia del TS al uso sobre la infracción del criterio de la sana crítica previsto en el art. 348 LEC como regla de valoración de la prueba pericial.

Frente a las alegaciones expuestas vemos que la sentencia recurrida explicita en su FJ 4º, como hemos señalado en nuestro anterior Fundamento, con transcripción parcial de aquél, las razones por las que el juzgador a quo alzaprima la pericial del Sr. Carlos María frente a la pericial actora, las cuales no quedan desvirtuadas por las alegaciones formuladas en el motivo que examinamos. De hecho, a la vista del apartado 5.2 del informe pericial aportado por la actora, constatamos que la objeción relativa a que la renta pactada 'está claramente por debajo de mercado' se basa efectivamente en un término de comparación erróneo, cual es el de los precios de alquiler turístico, que es un mercado diferente. Así aparece en la página 21 del informe, cuando dice: 'podemos concluir que las rentas de alquiler del Contrato de Arrendamiento correspondiente a los 70 inmuebles objeto del mismo, no se ajustan al precio de mercado del alquiler turístico de inmuebles comparables por la zona, existente en el momento que se formalizó dicho contrato, esto es, en octubre de 2015'.

En cuanto a la duración del contrato, vemos que el informe pericial aportado por la demandante no contiene ninguna mención a que la misma resulte, como dice la apelante, 'exageradamente amplia' y, por otra parte, la apreciación de la duración del contrato no puede hacerse considerando aisladamente la cláusula sino teniendo en cuenta el conjunto del clausulado contractual, singularmente las estipulaciones la asunción por la arrendataria del mantenimiento, conservación y reparación de las fincas arrendadas o la obligación de abono de las cantidades correspondientes en caso de que la arrendataria, pasado el plazo de duración obligatoria, decida no continuar en el arrendamiento.

Por último, respecto a que la renta anual pactada en el contrato de arrendamiento, capitalizada al 6%, no cubre la responsabilidad total asegurada, es cierto que ni el informe pericial del Sr. Carlos María ni la sentencia apelada contradicen este dato. Ahora bien: lo que sí hace la sentencia es poner este dato en relación a su contexto normativo, cual es el art. 219.2 RH y 117 LH. El primero de ellos establece que el valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Y a tal efecto, contempla una presunción iuris tantum: ' Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada'; concluyendo el precepto como sigue: 'El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente'.Por su parte, el art. 117 LH, establece que cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido en que esté situada la finca que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el daño. El precepto concluye con las siguientes menciones: 'Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial', y 'En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la LEC'.

Al contextualizar el dato referido a que la renta anual pactada en el contrato de arrendamiento capitalizada al 6% no cubre la responsabilidad total asegurada con el carácter de presunción iuris tantumque el art. 219.2º RH le otorga a los efectos de entender que el arriendo de la finca hipotecada convenido con posterioridad a la constitución de la hipoteca tiene como finalidad primordial causar la disminución de valor de ésta a los efectos del art. 117 LH, la sentencia concluye sin embargo que 'los esfuerzos probatorios realizados por la codemandada Because I'm Happy permiten negar que el arriendo cuestionado tuviera como finalidad la disminución de dicho valor' -sic-; esfuerzos probatorios que la propia sentencia concreta aquí por remisión al informe del perito Sr. Carlos María, cuya última parte, concretamente el apartado denominado 'Certifica', página 14, que a continuación se transcribe, fundamenta el rechazo de la pretensión apelante. El apartado establece las tres consideraciones siguientes:

- La mercantil Because I'M Happy SL está explotando como 'alquiler de Vivienda de Temporada', bajo el régimen de subarriendo, las fincas que tiene arrendadas a Teulaver SL, realizando una actividad cierta y que le reporta un beneficio por su actividad. En el informe se presenta un desglose de la cuenta de resultados con expresión de las principales partidas, entre las que se encuentra el mantenimiento, la conservación y reparación de las fincas.

- Las fincas en explotación se alquilan amuebladas y con útiles y maquinaria. El estado de conservación de las fincas es correcto y suficiente para el desempeño de la actividad de alquiler, por lo que la actividad desarrollada en las mismas no afecta ni perjudica el valor de éstas, habida cuenta que para su explotación se precisa de un mantenimiento para su correcto funcionamiento. Contrariamente, la necesidad de mantenimiento para la explotación ayuda a mantener el valor de las viviendas. No se trata de fincas lujosas, sino de calidad media, media-baja y no están en primera línea de mar ni cuentan con servicios accesorios salvo ascensor, interfono y piscina en dos de las fincas.

- Se ha incluido un desglose del valor por cada una de las 70 viviendas. El valor de mercado agregado de las mismas a fecha de suscripción del presente informe y de conformidad con la metodología de valoración y las circunstancias indicadas en el presente documento, oscila en un rango entre un valor máximo de VEINTIDÓS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS (22.687.541 €) y un valor mínimo de DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS (19.866.430 €)'.

III.-/ El último aspecto que se plantea en el motivo que examinamos es el referido a las presunciones que se relacionan para acreditar la simulación absoluta del arrendamiento, y que son las siguientes: a) duración exageradamente larga y prohibición de desistimiento del contrato por parte del arrendador; b) renta muy inferior a los precios de mercado; c) renta muy inferior a los límites establecidos en el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario (RH); d) facultad concedida a la arrendataria de subarrendar la finca arrendada, sin necesidad del consentimiento del arrendador ni alteración de la renta; e) contrato de arrendamiento concertado con incumplimiento de sus compromisos adquiridos con la acreedora hipotecaria; f) inscripción registral del contrato de arrendamiento posterior a la constitución de las hipotecas, a sus novaciones y a la entrada en vigor de la reforma de la LAU el 06.06.13; g) vinculaciones existentes entre arrendador y arrendataria; y h) rentabilidad obtenida por Because I'm Happy de la explotación del contrato de arrendamiento.

Se alega por la parte apelante que la sentencia apelada no se refiere a las presunciones en cuestión; lo que no es exacto, como hemos constatado al abordar cuestiones precedentes relativas a la duración del contrato, al importe de la renta pactada o a la presunción del art. 219.2º RH, que no precisan ahora de un nuevo examen.

En cuanto a la facultad de subarrendar sin necesidad del consentimiento del arrendador ni alteración de la renta, la apelante entiende que es una muestra del desequilibrio entre las partes porque no se contempla incremento de renta para tal supuesto (arrendamiento para uso distinto de vivienda) que la LAU sí prevé en su art. 32.2. Sin embargo, del análisis que resulta del informe pericial del Sr. Carlos María se constata que es precisamente el subarriendo la propia naturaleza del contrato suscrito entre las demandadas, 'dado que Because I'M Happy no alquila las viviendas para vivir en ella su personal, sino para explotarlas en régimen de alquiler a terceros, lo que implica la naturaleza del subarriendo al no ser de su propiedad'.

En cuanto a que el contrato de arrendamiento es concertado con incumplimiento de los compromisos adquiridos por Teulaver SL con la acreedora hipotecaria, la apelante señala que en la última escritura de novación de los préstamos hipotecarios la entidad deudora se acogió a la Línea ICO-VIVIENDA 2009-2010 con el compromiso de gestión de los activos en el marco del alquiler por cuenta propia, al amparo del Convenio de Financiación suscrito con el Instituto de Crédito Oficial, lo que le comprometía a destinar las viviendas a alquiler durante un plazo de 7 años a contar desde el otorgamiento de las respectivas escrituras de novación, y a gestionar directamente y por cuenta propia el arrendamiento de dichas viviendas para su alquiler como vivienda habitual, a pesar de lo cual, ha contratado a un tercero -Because I'M Happy- para que gestione el alquiler de los inmuebles. Este hecho no es negado por Teulaver SL, si bien ha alegado que su proceder responde a'una decisión de purasupervivencia empresarial a la vista de las dificultades que tenía para colocar 70 pisosadicionales en el mercado del arrendamiento de viviendas'.

Sin embargo ha de verse que el incumplimiento de este compromiso por parte de Teulaver SL, sin perjuicio de las consecuencias que el mismo pueda tener en el marco del contrato en el que el fue asumido, no puede tomarse como un indicador del carácter simulado de un posterior contrato de arrendamiento como el que nos ocupa, pues ello comportaría atribuir al incumplimiento en cuestión un alcance que no tiene.

Sobre el hecho de la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad tras la constitución de las hipotecas y sus novaciones, ha de verse que en realidad no se razona aquí en qué medida la inscripción es un indicador de la simulación contractual, máxime cuando la propia apelante ha considerado en todo momento, según desarrollaba ya ampliamente en el epígrafe II.5 de la fundamentación jurídica de su escrito de demanda, la extinción del arrendamiento en caso de ejecución de la hipoteca.

En cuanto a las vinculaciones existentes entre arrendador y arrendataria, señala que las hijas de D. Jesús Luis, administrador único de Teulaver, S.L., son amigas de D. Juan Manuel, padre de Dª Gloria, Socia Única de la empresa Because IŽm Happy. Y, a partir de este dato, realiza la siguiente afirmación: ' Teulaver SL, en vista de que no iba a poder hacer frente a sus obligaciones de pago de los préstamos hipotecarios suscritos sobre el inmueble de su propiedad contactó con su amigo Juan Manuel para concertar con este un contrato de arrendamiento, que posteriormente elevarían a público, que determinaría una mayor dificultad de resarcir a la acreedora hipotecaria por cuanto el mismo se encontraría 'ocupado' y su valor sería menor.'

Sin embargo, esta cuestión es correctamente rebatida en la sentencia. El juzgador a quo, tras referirse al informe aportado al efecto por la actora (informe de la agencia Cosmos) sobre los posibles vínculos entre los miembros del consejo de administración de las entidades arrendadora y arrendataria y/o de sus familiares, concluye que la vinculación detectada ' resulta irrelevante, dada su escasa (por no decir nula) entidad. Únicamente se constata una 'relación de amistad' en una red social entre el que parece ser el padre de la legal representante de la mercantil Because IŽm Happy y las dos hijas de un socio administrador de Teulaver. Dicho vínculo equivale jurídicamente a la nada, y carece de fundamento para concretar una especie de presunción que sustente, aun cuando sea de forma débil, la simulación contractual alegada por parte de la actora'. Tal valoración debe ser mantenida, por cuanto no se señala en qué medida resulta errónea, ni puede deducirse ello de la referencia de la Sra. Gloria en su declaración al modo en que surgió la posibilidad de iniciar la explotación.

Finalmente, en cuanto a la rentabilidad obtenida por Because IŽm Happy SL en la explotación del contrato de arrendamiento, se alega que al ser el objeto social de la entidad más extenso que el de alquiler de inmuebles, es posible que sus ingresos obedezcan al desarrollo de otro tipo de negocio distinto al derivado del contrato de autos y, en todo caso, los que obtiene en 2018 según el informe pericial aportado evidencian que obtiene una rentabilidad mucho mayor que la que obtiene Teulaver SL, siendo por ello incomprensible que ésta no arriende directamente las fincas. Se trata, como se ve, de apreciaciones subjetivas de alcance sólo especulativo, sin entidad suficiente para tomarse como indicio de la simulación contractual, visto el objeto, finalidad y desarrollo del contrato de arrendamiento suscrito sobre las fincas de autos.

A lo expuesto ha de añadirse que los elementos tomados por la actora apelante como indicadores de la simulación contractual tampoco sirven de apoyo para sustentar la acción rescisoria subsidiariamente ejercitada al amparo del art. 1291.3º en relación con el art. 1.111 -acción pauliana-, ambos del CC, al no resultar acreditado (como se desprende del informe pericial del Sr. Carlos María) que su crédito resulte perjudicado por el contrato de arrendamiento.

QUINTO.-Impugnación de la sentencia en cuanto al fondo y sus conclusiones (Motivo tercero).

En este tercer y último motivo de recurso la parte apelante mostrar su discrepancia con la sentencia apelada alegando que el juzgador ha valorado erróneamente la prueba porque no ha concluido que el contrato de arrendamiento suscrito entre las demandadas contiene una clausulado perjudicial para la arrendadora que permite presumir la falta de causa o causa simulada, amén de comportar un perjuicio para la actora en su condición de acreedora hipotecaria.

El motivo planteado no contiene en realidad nuevos argumentos que contradigan la valoración probatoria y las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo en la sentencia, sino que, a modo de síntesis expositiva de las mismas alegaciones que con mayor detalle ha ido relacionando a lo largo de los motivos anteriores, viene a reiterar su postura disconforme con la resolución apelada. Entendemos, sin embargo, que tales alegaciones han sido abordadas en los Fundamentos precedentes, quedando desestimadas con referencia a las acciones principal y subsidiarias ejercitadas, no requiriendo, por ello, un nuevo pronunciamiento.

SEXTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada el 13.03.20 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Eivissa en el Juicio Ordinario número 189/18, del que este Rollo dimana, resolución que se confirma.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.