Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 860/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00240 /2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: AMT
N.I.G. 07026 42 1 2017 0003550
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000860 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000786 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: ROBERTO JIMENEZ ELCOROBARRUTIA
Recurrido: Benjamín
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado: RAQUEL ROMAN CASTAÑON
SENTENCIA Nº 240
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 786/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de
EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 860/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS MARI

ABELLAN, asistido por el Abogado D. ROBERTO JIMENEZ ELCOROBARRUTIA, y como parte apelada, D.
Benjamín , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, asistido
por el Abogado Dª RAQUEL ROMAN CASTAÑON.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza en fecha 18 de junio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas a instancia de D. Benjamín , como parte demandante, contra la entidad BANKIA S.A., como parte demandada: 1.-Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de abril de 2.005 y la contenida en la escritura de novación de fecha 19 de noviembre de 2.015, que imponen al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales relativos al otorgamiento, modificación o cancelación del préstamo hipotecario; el pago de los impuestos y el pago de los honorarios de la gestoría encargada de la inscripción y liquidación de la escritura de préstamo, teniéndola por no puestas y manteniendo la vigencia del resto del contrato, sin aplicación de la mismas. 2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a reembolsar a la parte demandante los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, por importe total de 1.866,28 euros, más el interés legal devengado desde la fecha en que se abonaron tales gastos. 3.- Debo declarar y declaro nula del pleno derecho la cláusula de interés de demora contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de abril de 2.005, acordándose, en caso de impago de las cuotas del préstamo, la aplicación del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, con el límite de tres veces el interés legal del dinero contenido en el pacto décimo de la escritura de novación del préstamo hipotecario. No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción declaración de nulidad de la Cláusula Quinta, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria y de la Cláusula Sexta, de intereses moratorios, contenida en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de abril de 2005, y de la Cláusula Octava, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria y de la Cláusula Décima, de los intereses moratorios contenida en la Escritura de Novación de préstamo con garantía hipotecaria de 19 de noviembre de 2015 suscrita entre la parte ahora apelada -como parte prestataria- y la banca como parte prestamista-.

La demandada se opuso a la demanda, en cuanto al fondo afirmó que las cláusulas cuya nulidad se pide, no pueden ser consideradas abusivas ni, en ningún caso, puede estimarse la pretensión de reintegración de los gastos pretendida por la parte demandante al resultar improcedente.

En la audiencia previa quedaron fijados como hechos controvertidos los siguientes: 1. Si la parte demandante tiene legitimación activa en el presente procedimiento.

2. Si la cláusula de imputación de gastos e impuestos, que impone al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales relativos al otorgamiento, modificación o cancelación del préstamo hipotecario; el pago de los impuestos y el pago de los honorarios de la gestoría encargada de la inscripción y liquidación de la escritura de préstamo, es nula por abusiva.

3. Si, como consecuencia de la declaración de nulidad de la anterior cláusula, la entidad prestamista debe reembolsar al prestatario los gastos que este asumió por el pago de los aranceles del Notario y del Registro de la Propiedad, del impuesto de Actos Jurídicos documentados y los gastos de gestoría.

4. Si es oponible a la parte demandante la doctrina de los actos propios y la situación de retraso desleal.

5. La fecha de devengo o dies a quo de los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario.

6. Si es nula la cláusula de intereses de demora.

No se discute que la parte demandante tiene la condición de consumidora La sentencia estima en parte la demanda en los términos expuestos en el antecedente de hecho de primero.

Contra ella se alza la parte demandada.

En primer lugar, respecto a la cláusula de intereses moratorios incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de abril de 2005 muestra su oposición al pronunciamiento, únicamente en lo relativo a la Cláusula Décima de la Escritura.

Como cuestión previa, advierte que la cláusula, cuya abusividad se pone en tela de juicio, referida a los intereses de demora pactados, no tiene la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califica como de sanción o pena, con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, ello es concorde con lo dispuesto en el art. 1.108 CC , de manera que lo determinante para establecer si el tipo pactado es abusivo o desproporcionado son los usos de las prácticas financieras en la fecha en que se suscribió el contrato, siendo así que dicho tipo era habitual en la fecha de formalización del préstamo.

Por ello, tras un exhaustivo análisis de la normativa aplicable y teniendo en cuenta las circunstancias del mercado en el momento en que el préstamo se concedió y los restantes elementos del contrato y desde la perspectiva de la proporcionalidad, insiste en que no puede considerarse que la cláusula que fijó los intereses moratorios en el caso que nos ocupa sea abusiva, y en consecuencia no cabe su declaración de nulidad.

En segundo lugar, alega la transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, (infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC ): de la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 2005 y de la escritura de novación de 2015.

Como tercer argumento destaca el error en la valoración de la prueba y transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, (infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC ): de la improcedencia de la devolución de los gastos asumidos por el prestatario.

Rechaza también la improcedencia de la devolución de la totalidad de los gastos asumidos por el prestatario. la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia por la que se procede a la distribución de los gastos por las partes en quinto lugar, fija como objeto del recurso la improcedencia de la condena efectuada en la sentencia recurrida que impone a Bankia el pago de los intereses legales desde el abono de las facturas ex artículos 1101 , 1108 y 1109 del código civil .

La parte actora se opuso al recurso y solicito la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Centrados los términos objeto del debate, en cuanto al análisis de los motivos de impugnación relativos a la validez de la cláusula de gastos impugnada, como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Refiere la demandada que no pueden tener la referida cláusula el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.

Ello no obstante respecto a las consecuencias debemos distinguir entre los gastos generados por la constitución de la hipoteca a favor de la entidad bancaria demandada (año 2005) y las de la novación que tuvo lugar en el año 2015, porque en esta segunda escritura pública se recoge la liberación de uno de los dos deudores (con ocasión de la disolución del régimen económico matrimonial), así como, la modificación de condiciones (diferencial aplicable) y la inclusión de un fiador.

Elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar quién es el interesado respecto de la condena al pago de gastos que se pide.



TERCERO .- En general, sobre las consecuencia que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Razonamiento que obligado es completarlo con los que se contienen en las recientes SSTS de Pleno 23 de enero de 2019 , y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como la de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad.

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los importes derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de la escritura pública fechada en el año 2005: 1.- Por gastos de notario, la suma de 177,83.-euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 165,06.-euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 101,5.-euros.

TOTAL: (s.e.u.o.) 449,39.-euros.



CUARTO .- En cuanto al recurso de apelación contra la nulidad de la cláusula de intereses moratorios (sexta) ésta lo fija en un incremento de cuatro puntos porcentuales; el pacto décimo de la escritura de novación fija en 3 veces el interés legal del dinero y únicamente se devenga sobre el principal.

La decisión de la instancia debe mantenerse pues es concorde con la jurisprudencia de la Sala PRIMERA en reciente sentencia del 31 de enero de 2019 ROJ: STS 165/2019 - ECLI:ES:TS:2019:165.

1.- Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 2.- La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre , en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia.

Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.

La primera solución no es correcta.

Había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero.

Pero tampoco puede aceptarse la pretensión de que no se abone interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.

3.- La citada sentencia 671/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

De ahí, que la estimación del recurso de casación solo puede ser parcial.'

QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las ISLAS BALEARES,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS MARÍ ABELLÁN, en nombre y representación de BANKIA, SA, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de IBIZA en los autos de Juicio Ordinario número 786/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, procede fijar en el importe total de 449,39.-euros, la cantidad a reintegrar por gastos de notaría, registro y gestoría derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 15 de abril de 2005 protocolo 1290.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.