Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 100/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00264/2020

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 264/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a cinco de junio de dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 347/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 100/2020, entre partes, de una como recurrentes D. Higinio, D. Horacio, Dª. Clara y Dª. Coro, representados por el Procurador D. CARLOS FARELO LEAL, dirigidos por el Letrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, y de otra, como recurrida, la mercantil IBERCAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y defendida por el Letrado D. ALFONSO CARLOS ANDRÉS ANADÓN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Candelas González Bermejo en nombre y representación de la entidad mercantil IBERCAJA BANCO, S.A.U. contra D. Higinio, Dª. Clara, D. Horacio y Dª. Coro:

1º. DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. Manuel Ángel Seco Fernández, en fecha 15 de junio de 2006 bajo su número de protocolo 350.

2º. DEBO DECLARAR Y DECLARO el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del mencionado contrato de Préstamo Hipotecario convenido por las partes.

3º. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la demandante que ascienden a fecha 31 de marzo de 2017 a la cantidad de 127.315,05 euros (CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS), así como de los intereses de demora en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución que se devenguen hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la demandante.

4º. DEBO ACORDAR Y ACUERDO a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en la demanda, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de la demanda , lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro IIII de la LEC (Artículos 681 y ss) :

a. El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de la demandante en el importe a cuyo pago venga condenado los Prestatarios en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios determinables según lo ya expuesto y devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria.

b. A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca que asciende a 163.200 euros.

Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la Sentencia, contra los mismos Prestatarios, hasta el íntegro pago del crédito'.

Posteriormente, con fecha 22 de mayo de 2019, se dicta aclaratorio de la resolución dictada, cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: Completar la sentencia dictada con la fundamentación jurídica expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Ibercaja Banco S.A.U. contra D. Higinio, Dña. Clara, D. Horacio y Dña. Coro, en su condición de prestatarios, en la que la actora solicita, por lo que al ámbito del presente recurso se refiere, que se declare la resolución de crédito hipotecario de fecha 15 de junio de 2.006, por importe de 150.000;Euros, a pagar en 420 cuotas (35 años), y fecha de vencimiento 30 de junio de 2.041, por incumplimiento de los deudores de su obligación de pago, con declaración del vencimiento anticipado de la obligación de pago del mencionado préstamo hipotecario, condenando a los prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora que ascienden, a fecha 31 de marzo de 2.017, a la cantidad de 127.315,05;Euros, así como los intereses moratorios que se devenguen hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la demandante, ordenando la realización del derecho de hipoteca.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila, después de desestimar la excepción de falta de legitimación activa, estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados, que recurren en apelación denunciando defecto procesal por cuanto en la instancia no se acogió la existencia de prejudicialidad civil por pendencia de cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, que han dado lugar a la STJUE de 26 de marzo de 2.019, de tal manera que, de haberse suspendido el proceso por prejudicialidad , y a la vista de dicha sentencia del TJUE, no se afirmaría en la recurrida que la cláusula relativa al vencimiento anticipado no genera por sí su nulidad, ni se haría alusión a que la reclamación se interpuso una vez cumplidos los términos previstos en el Art. 693 Lec, sino que se haría alusión al Art. 24 de la Ley 52/2.019, de crédito inmobiliario, más beneficiosa para el consumidor.

Como segundo motivo de apelación, invoca la excepción de falta de legitimación activa ad causam por titulización del activo, lo que determina que la legitimación activa correspondería al Fondo de Titulización de activos que gestione dicho crédito.

Como tercer motivo de apelación invoca la existencia de cláusulas abusivas, así como infracción de los Arts. 1.124 y 1.129 Cc sobre la apreciación de la especial gravedad en el incumplimiento, así como error en la valoración de la prueba documental y testifical.

SEGUNDO.-Comenzando por el examen del primer motivo de apelación, defecto procesal por no haber suspendido el Juez de la Instancia el procedimiento por prejudicialidad civil, señalar que a la fecha de dictarse esta resolución dichas cuestiones prejudiciales ya han sido resueltas por el TJUE. En el supuesto presente tal suspensión no sería de aplicación ya que la acción ejercitada en la demanda, además de por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, lo es también por incumplimiento contractual al amparo de lo dispuesto en el Art 1.124 Cc y no sólo por aplicación de la cláusula del vencimiento anticipado pactada en el contrato de préstamo, por tanto ninguna relevancia tenía en el caso presente dicha cláusula, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto a la falta de legitimación activa de la entidad bancaria demandante por titulización del activo, aún reconociendo que no es una cuestión pacífica en la denominada jurisprudencia menor o de las Audiencias Provinciales, esta Sala sostiene, conforme se recoge en sentencia de 16 de mayo de 2.018, rollo de apelación 109/2.018, que: 'A tal efecto, en primer lugar, ha de traerse a colación el Auto de esta misma Audiencia Provincial de fecha 13 de enero de 2.017, rec. 829/2.016, citado en la sentencia de instancia, en el que, por las razones que allí se exponen y que recoge ésta, a diferencia de lo que afirma, se concluía que la legitimación activa para reclamar el cumplimiento de un crédito titulizado corresponde, no a la entidad prestamista, sino a la entidad gestora del fondo.

En segundo lugar, por lo detallado del examen que dedica a la cuestión, ha de citarse el Auto de la Aud. Prov. de Castellón de fecha 19 de Octubre de 2.017, al que hace alusión el escrito de recurso de apelación, conforme al cual (aún cuando referido a un procedimiento de ejecución hipotecaria perfectamente trasladable al supuesto de autos): 'Partimos de que, en principio y salvo disposición legal que diga otra cosa, la transmisión o cesión del crédito , incluso el garantizado con hipoteca ( arts. 1526 y ss CC, 149 LH) conlleva que el cesionario, en cuanto nuevo titular del derecho de crédito y de los accesorios como es la hipoteca ( art. 1528 CC), pasa a ser el legitimado para el ejercicio de los derechos que aquel conlleva ( art. 10 LEC).

A ello se añade que el art. 540.1 LEC prevé que la 'ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo'.

El reconocimiento de legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria a favor del cedente en los casos de titulización puede subsumirse en la previsión legal del segundo párrafo del art 10 LEC ('Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular') y se reconoce en el citado artículo 30 del Real Decreto 716/2009.

Por otra parte y por lo que de manera más concreta respecta al ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, para lo que es esencial la inscripción registral a favor de la parte demandante, dicha legitimación excepcional de la entidad prestamista cedente que por la titulización dejó de ostentar el derecho de crédito podía encontrar apoyo -más práctico que normativo- en que no era posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad del Fondo, por carecer de la personalidad jurídica necesaria para ello ( arts 9.4 LH y 11 RH).

2. Sin embargo, la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el Fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante en la cuestión a que nos venimos refiriendo.

a) Por una parte, la Ley 13/2015, de 24 de junio (de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo) dio nueva redacción al art. 9 de la Ley Hipotecaria. Al relacionar el contenido de la inscripción, a la mención en el apartado e) de que debe constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción añade ' o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones'.

Quedó con ello abierta, desde el día 1 de noviembre de 2015 en que entró en vigor la modificación (Disp. Final Quinta Ley 13/2015), la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización. En la redacción a que dio lugar el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, el art. 11 RH contemplaba la inscripción de 'los bienes inmuebles y derechos reales pertenecientes a fondos, sean fondos de pensiones, de inversión interior o exterior, de titulización hipotecaria, o de titulización de activos', si bien fue anulado por la STS, Sala Civil, de 31 de enero de 2001, porque suponía la introducción reglamentaria de una modificación que afectaba a una norma de rango legal, cual era a la sazón el art. 9.4 LH. Esta anomalía dejó de existir con la modificación de la Ley Hipotecaria a que nos estamos refiriendo.

b) De otro lado, también ha venido a incidir en la normativa la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Publicada en el BOE de 28 de abril de 2015, entró en vigor al día siguiente (D. Final 13 ª).

La Ley reforma el régimen legal de las titulizaciones, que pasan a estar reguladas de forma completa e integrada en su Título III, en cuanto ahora interesa, y deroga de forma genérica las normas de igual o inferior rango que se le opongan. También deroga expresamente parte de la antes citada Ley 3/1994 y el R.D. 926/1998 por el que se regulaban los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización (Disp. Derogatoria).

El art. 15.1 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica.

Abundando en la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad, ya expedita por la redacción dada al art 9 LH por la reforma operada por la Ley 13/2015, dispone su art. 16.3 que se 'podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan'.

El Capítulo II del Título III regula las sociedades gestoras de fondos de titulización que, con arreglo al art. 25.1 tienen por objeto la 'constitución, administración y representación legal de los fondos de titulización y de los fondos de activos bancarios'; este objeto social tiene carácter exclusivo (art. 29.1.b). Es la sociedad gestora del fondo quien promueve su constitución, modificación y extinción ( arts. 22, 23 y 24). Dispone el art. 35.3 que la sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en la normativa que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y demás normas del ordenamiento jurídico- privado.

3. Sobre la base del hecho indiscutible de que mediante la titulización se produce la cesión del crédito , de suerte que titular de los derechos inherentes al mismo y con ello de la relación jurídica u objeto litigioso ( art. 10 LEC) pasa a ser el fondo de titulización, las modificaciones legales a que acaba de hacerse referencia permiten concluir la falta de legitimación de la entidad prestamista cedente, que en virtud de la cesión dejó de ostentar los derechos de crédito y el accesorio de garantía hipotecaria ( art. 1528 CC), a la vez que decaen las razones que en su día pudieron justificar que una norma reglamentaria les reconociera dicha legitimación.

Partiendo de que tanto el derecho principal de crédito, como el de garantía hipotecaria han pasado a ser ostentados por el Fondo de Titulización, representado legalmente por la Sociedad Gestora que lo constituyó y puede extinguirlo, y que es ahora posible la inscripción de la garantía real en el Registro de la Propiedad, es la Sociedad Gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.

No es óbice a ello el contenido del art. 30 del R. D. 716/2009, que reconoce la legitimación de la entidad emisora, esto es, de la prestamista.

En primer lugar porque, si bien no ha sido derogado, se trata de una norma reglamentaria, de rango inferior a las leyes formales que fundan la legitimación de la sociedad gestora, con arreglo a lo antes razonado.

Por otra parte, porque es unánime la opinión doctrinal de que la legitimación extraordinaria, además de requerir expresa cobertura legal, es de interpretación estricta. En este sentido, es discutible que sea suficiente para ello una norma de carácter reglamentario, lo que comporta entender que la mención del párrafo segundo del art. 10 LEC, al exceptuar los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular 'cuando la ley lo prevea expresamente' se refiere a cualquier norma, con independencia de su rango, sin que sea necesario que lo tenga de ley formal. Téngase en cuenta que, salvo el que ahora nos ocupa, los supuestos que se admiten como de legitimación extraordinaria encuentran su apoyo en una ley en sentido estricto, sea el Código Civil ( arts. 1111, 1552 y 1869), sea la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 11 y 11 bis), sean leyes especiales ( art. 7.2 Ley de Propiedad Horizontal, art. 5.g Ley de Colegios Profesionales, art. 20 Ley 26/1984, actualmente arts. 20 y 24 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios aprobada por el R D Legislativo 1/2007, artículo 240 TR Ley de Sociedades de Capital y artículo 73 de la Ley Concursal, entre otras).

La STS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013), con cita de la anterior STS núm. 634/2010, de 14 de octubre, dice que la legitimación extraordinaria tiene lugar en 'situaciones en las que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso'.

Entendemos que esta cobertura ha de contenerse en una norma con rango de ley, sin que sea suficiente un reglamento, como es el R.D. núm. 716/2009 en que se pretende fundar la legitimación extraordinaria de la entidad cedente. Téngase en cuenta que las normas antes citadas de las que no se discute que contienen tal clase de legitimación tienen dicho rango legal y que es coherente que, regulada por ley formal la legitimación ordinaria ( art. 10 LEC (EDL 2000/1977463)), también la extraordinaria se contenga en todo caso en una norma del mismo rango, no en un mero reglamento.

Por otra parte, dispone el art. 6 LOPJ que los tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la ley o al principio de jerarquía normativa.

D) Conclusión

1) Tanto el art. 9.e de la Ley Hipotecaria tras la modificación operada por la Ley 13/2015, como el art. 16.3 de la Ley 5/2015 permiten la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes y derechos reales pertenecientes a los fondos de titulización.

Por lo tanto, es inscribible a favor del fondo el derecho real de hipoteca, lo que antes no era posible.

2) Si bien los fondos de titulización son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica ( art. 15.1 Ley 5/2015), el ejercicio de las acciones que les competan y su defensa en el proceso debe ser actuado por la correspondiente sociedad gestora que lo ha constituido, puede modificarlo e instar su extinción ( art. 22, 23, 24 Ley 5/2015) y le representa legalmente ( art. 25.1 Ley 5/2015).

3) Los preceptos citados de la Ley 5/2015 y de la Ley 13/2015 inciden en la viabilidad procesal de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la sociedad gestora del fondo de titulización, como ya se ha razonado. Desde esta perspectiva y en el sentido indicado, tienen naturaleza eminentemente procesal por lo que lo relevante no es la fecha de otorgamiento del contrato de cuya ejecución se trate, sino la de presentación de la demanda ( art. 2.2 LEC).

Por lo tanto, no supone aplicación retroactiva, aunque la escritura de préstamo sea de fecha anterior.

4) El art. 30 del RD 716/2009, que se invoca en el recurso y dispone que el ejercicio de la acción ejecutiva corresponde a la entidad emisora, es una norma de carácter reglamentario, que necesariamente decae ante la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posteriores con rango de ley formal que sustentan la postura expuesta (Ley 5/2015 y Ley 13/2015).

Y no tiene el rango de ley ordinaria apto para la regulación de la legitimación extraordinaria prevista en el párrafo segundo del art. 10 LEC'.

Atendiendo a tal doctrina cabría convenir, con la parte apelante, que la parte actora carece de legitimación activa para interesar la resolución del crédito titulizado y el reintegro del importe del mismo más intereses, pero lo cierto es que, en el presente caso, no ha quedado acreditado que efectivamente el préstamo haya sido objeto de titulización. En primer lugar, se cuenta entre la documental obrante en autos (debidamente valorada en la sentencia de instancia) con un certificado emitido por la entidad bancaria en el que expresamente se hace constar que el crédito no está titulizado, y si bien se podría oponer al mismo que se trata de un documental unilateralmente confeccionado por una de las partes, en concreto por aquella a quien favorece, no es menos cierto que, recibida la alzada a prueba, tampoco se ha acreditado el dato fáctico que permitiría sostener la falta de legitimación activa de la entidad bancaria. Y no ha sido posible acreditar tal extremo por cuanto la propia parte actora, a pesar de constar en autos la forma correcta de practicar la prueba documental que interesaba (averiguación de la titulización del crédito mediante requerimiento a la entidad bancaria, con identificación del fondo de titulización y posterior comunicación con la CNMV a fin de obtener copia de la escritura de constitución del fondo correspondiente), sin embargo, optó por interesar en la alzada la práctica de una prueba documental que sabía de antemano resultaría infructuosa. Item más, a pesar de ello, del oficio dirigido a la sociedad gestora Titulización de Activos S.G.F.T.S.A. se extrae que dicha sociedad únicamente puede comprobar el importe y la fecha de concesión del préstamo y que, en atención a esos datos, de los fondos que gestiona o haya gestionado en los que la entidad bancaria ahora apelada haya emitido las correspondientes participaciones hipotecarias y certificados de transmisión hipotecaria, no ha localizado ningún préstamo en el que coincida la información anteriormente referida.

Unido todo ello, documental que certifica que el crédito no está titulizado, fracaso de la documental acordada, provocada por la forma de interesarla la parte proponente a pesar de conocer o haber podido conocer el camino adecuado para obtener el éxito de la misma y que, aún así, del resultado de la misma se obtiene que el crédito no ha sido objeto de titulización, no cabe sino considerar que la entidad bancaria demandante, en el presente caso, goza de legitimación activa ad causam y, por ende, la desestimación del segundo motivo de apelación.

CUARTO.-Respecto a la aplicabilidad del Art. 1.124 Cc al contrato de préstamo, debemos hacer mención a la reciente doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en relación a esta concreta cuestión. En concreto, hemos de citar la Sentencia de Pleno de 11 de julio de 2018:

'SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC los contratos de préstamo.

El art. 1124 Cc se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'

La sentencia añade que 'Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la Sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.'

El impago de 22 cuotas al momento de interponerse la demanda (7 de junio de 2.017), es lo suficientemente sustancial para estimar que el actor puede instar su resolución al amparo de lo dispuesto en el Art 1.124 Cc. Es más, si tomamos como referencia la nueva Ley de Crédito Inmobiliario, se constata que el número de cuotas impagadas supera el número de cuotas y porcentajes que dicha normativa establece para dar por vencido el contrato, por cuanto el crédito se dio por vencido en la primera mitad de la vida del mismo, la cantidad impagada supera el 3% del capital prestando, y también las cuotas impagadas superan las 12 mensualidades. Y ello sin perjuicio de los impagos posteriores a la fecha en que se interpuso la demanda ya que no consta pago alguno, lo que determina la desestimación del tercer motivo y, con ello, la íntegra del recurso.

QUINTO.-En materia de costas, conforme al Art. 398 y 394 Lec, al ser íntegra la desestimación del recurso, se imponen a la parte apelante las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Higinio, Dña. Clara, D. Horacio y Dña. Coro, contra la sentencia de 12 de abril de 2.019 y Auto aclaratorio de 22 de mayo de 2.019, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila, en los autos de Juicio Ordinario 347/2.017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma la misma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.