Sentencia Civil Nº 28/2000, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2000 de 28 de Noviembre de 2000

Encabezamiento

Recurso de casación nº 15/00

SENTENCIA Nº 28

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a veintiocho de noviembre de dos mil

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra integrada en la forma al margen indicada, el recurso de casación foral nº 15/2000, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 18 de enero de 2000, en autos de juicio de menor cuantía nº 77/98, (rollo de apelación civil nº 36/99) sobre acogimiento a la Casa y recuperación posesoria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona, siendo recurrente el DEMANDANTE, D. Luis Enrique , mayor de edad, casado y vecino de Pamplona, representado ante esta Sala por el procurador D. Rafael Ortega Yagüe y dirigido por el Letrado D. José María Percaz Arrayago y parte recurrida LOS DEMANDADOS, D. Ignacio , Dª María Luisa Y Dª Almudena , mayores de edad y vecinos de Muru Astráin (Navarra), representados en este recurso por la procuradora Dª Raquel Martínez de Muniáin Labiano y dirigidos por el letrado D. José Francisco López de la Peña Saldías, los que lo hacen por designación del turno de oficio.

Antecedentes

PRIMERO: El Procurador D. Rafael Ortega Yagüe en nombre y representación de D. Luis Enrique en demanda de juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona contra D. Ignacio , Dña. María Luisa y Dña. Almudena estableció en síntesis los siguientes hechos: Dña. Marí Jose , madre de los demandados falleció en Pamplona con fecha 5 junio 1973 haciendo constar en su testamento lo siguiente: disposición quinta: instituye por único y universal heredero en pleno dominio y libre disposición a su hijo Pedro Francisco , al que sustituirán caso de premoriencia sus descendientes. Disposición sexta: Respecto de los hijos que se hallan solteros dispone que: 'Todos ellos podrán vivir en la casa nativa, mientras permanezcan en tal estado y quieran continuar en aquélla, siendo alimentados, vestidos, calzados y asistidos en todas sus necesidades, tanto en salud como en enfermedad, siempre que trabajen lo que sea razonable en beneficio de la casa'. Pedro Francisco , heredero de la casa DIRECCION004 de Muru-Astráin abandonó la misma para fijar su residencia primero en Pamplona y posteriormente en Burlada, perdiendo su titularidad como consecuencia de la ejecución hipotecaria promovida por la C.A.N frente a aquél y su esposa. Los demandados que han ocupado y continúan ocupando la casa Goiticoechea han vivido separados de su hermano y heredero universal, trabajando de forma y modo independiente, dedicándose a la explotación del importante rebaño de ganado lanar que el demandado D. Ignacio recibió de su madre a título de legado. El demandante es en la actualidad el titular de la mencionada casa por compra a la C.A.N. y en tal condición ha intentado en diversas ocasiones ocupar y tomar posesión de la misma sin que hasta la fecha lo haya conseguido, al encontrarse con la obstinada oposición de los demandados quienes, amparándose en el contenido de la cláusula sexta del referido testamento de su madre le impiden incluso, la entrada en la casa. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia declarando el derecho de su representado a ocupar y tomar posesión de la Casa DIRECCION004 de Muru-Astráin, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, expresamente, también a desalojar la misma, bajo apercibimiento de lanzamiento, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció por medio de la Procuradora Dña. Raquel Martínez de Muniáin Labiano, oponiéndose a la demanda dentro del plazo que le fue concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: cierto que el hermano de sus representados D. Pedro Francisco perdió la titularidad de la Casa DIRECCION004 como consecuencia de la ejecución hipotecaria promovida por la C.A.N. en el procedimiento señalado en la demanda y cierto que los demandados han vivido en dicha casa desde que nacieron y continúan ocupándola en la actualidad, permaneciendo solteros los tres. Es también cierta la compra de la mencionada casa por el demandante, si bien destacando que lo fue por el precio de 25.152.933 pts., indicio significativo de que aunque no se mencionara en ningún momento en la subasta de la hipoteca ni en la compraventa el derecho de sus representados a vivir en la casa, éste era conocido y se tuvo en cuenta, ya que de otra forma es incomprensible tal precio, dada la entidad de la casa con bodegas, planta baja y dos pisos, más de 2.000 m² cubiertos, dos corrales, patios contiguos y un amplio jardín. En vísperas de la tercera y última subasta, el demandante acudió a visitar la casa DIRECCION004 , momento en que sus representados le expusieron la situación y el derecho que tenían vivir en la misma, proponiéndoles entonces aquél la cesión del uso de una pequeña zona de la parte trasera de la misma. Los demandados no aceptaron dicha propuesta por lo que el demandante interpuso juicio de desahucio por precario que finalizó por sentencia desestimatoria de la demanda al entender el Juzgador acreditada la existencia de un derecho de habitación a favor de sus representados. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona se dictó sentencia en fecha 28 enero 1999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe en nombre de D. Luis Enrique contra D. Ignacio , Dña. María Luisa y Dña. Almudena , representados por la Procuradora Dña. Raquel Martínez de Muniain Labiano, debo declarar el derecho de D. Luis Enrique a ocupar y tomar posesión de la casa Goiticoechea de Muru-Astrain, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, así como a desalojar la misma, dejándola a la libre disposición del demandante, apercibiéndoles de lanzamiento en caso contrario y ello imponiéndoles las costas causadas en este pleito'.

CUARTO: Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia el día 18 enero 2.000, cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la sentencia de 28 enero 1999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona en el juicio de menor cuantía nº 77/98, la cual dejamos sin efecto. Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Enrique frente a los demandados D. Ignacio , Dña. María Luisa y Dña. Almudena , debemos absolver a éstos de la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, sin que proceda condena respecto de la de ésta.'

QUINTO: Interpuesto recurso de casación contra la mencionada sentencia, la parte recurrente lo interpuso en tiempo y forma ante este Tribunal Superior de Justicia mediante escrito de fecha 29 mayo 2.000 al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 1692 de la L.E.C. y en base a los siguientes motivos: Primero: Por aplicación errónea de la Ley 131 del Fuero Nuevo de Navarra. Segundo: Por aplicación errónea de los art. 2/2º y 34 de la Ley Hipotecaria. Tercero: Y con carácter subsidiario, por aplicación errónea de las Leyes 423 y 425 del Fuero Nuevo.

SEXTO: Comunicados los autos al Mº Fiscal los devolvió con la fórmula de 'VISTO'; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 7 junio 2.000 admitiendo el recurso de casación, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizase por escrito su impugnación, lo que hizo mediante escrito de fecha 1 julio 2.000 en el que después de hacer todas alegaciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso interpuesto de contrario.; evacuado dicho traslado se señaló para la vista el día tres de noviembre de dos mil en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte Recurrente la estimación del recurso de casación y de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, solicitando el Letrado de las partes Recurridas se dicte sentencia desestimando el recurso con cuantos pronunciamientos sean inherentes a tal declaración. En la deliberación y votación de la sentencia, el Excmo. Sr. Presidente desintió del voto mayoritario del Tribunal, anunciando su propósito de formular voto particular para su incorporación a la sentencia mayoritaria.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia a fin de incorporar a ella el voto particular anunciado y formulado disintiendo del parecer mayoritario del tribunal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes procesales del presente recurso de casación.

El demandante, hoy recurrente, D. Luis Enrique , que adquirió de la Caja de Ahorros de Navarra, mediante compraventa documentada en escritura pública el 7 de abril de 1995, la casa señalada con el número NUM017 de la CALLE001 de Muru-Astrain, titulada de DIRECCION004 , con dos corrales y patio contiguo a la misma, libre de cargas y gravámenes, promovió el juicio declarativo de que el presente recurso dimana contra sus ocupantes, hoy recurridos, los hermanos D. Ignacio , Dª María Luisa y Dª Almudena , demandando la declaración judicial del derecho del actor a 'ocupar y tomar posesión de la DIRECCION004 de Muru-Astrain, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, expresamente, también, a desalojar la misma, bajo apercibimiento de lanzamiento'.

La Caja de Ahorros de Navarra se hizo con la propiedad de la casa vendida al Sr. Luis Enrique por adjudicación en la tercera subasta del procedimiento sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria instado en ejecución de la hipoteca que D. Pedro Francisco constituyó, como propietario del inmueble por herencia de sus padres, en garantía de un préstamo de 14.000.000 de pesetas y de sus intereses.

Los demandados, que desde su nacimiento han vivido en la expresada casa, se opusieron a la pretensión actora, haciendo valer el derecho a permanecer en ella que les confería el testamento abierto otorgado el 2 de junio de 1973 en el que su madre, disponiendo de sus bienes propios y, como fiduciaria-comisaria, también de los de su finado esposo, tras instituir por único y universal heredero al hermano de todos ellos, D. Pedro Francisco , les otorgaba el derecho a vivir en la casa nativa mientras permanecieran en estado de solteros y quisieran continuar en ella, en el entendimiento de que dicha cláusula constituía a su favor un derecho real de habitación que, inscrito en el Registro de la Propiedad, no podía ser desconocido por terceros y era ajeno a las vicisitudes que pudiera atravesar la titularidad del inmueble.

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Pamplona dictó el 28 de enero de 1999 sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, al considerar que el derecho invocado por los demandados no es un derecho de habitación sino un 'acogimiento a la Casa' de la ley 131 del Fuero Nuevo de Navarra; que el concepto de Casa no es sinónimo de vivienda sino de hacienda familiar, expresando el conjunto de bienes que conforman la explotación familiar de que el heredero es titular; que en el caso de autos la DIRECCION004 podía estimarse extinguida por la enajenación de buena parte de sus fincas y la prolongada residencia del heredero fuera de Muru- Astrain; y que, desaparecida la Casa en su doble vertiente familiar y económica, resultaba inadmisible la persistencia de la institución del acogimiento, que es inoponible erga omnes o frente a terceros a quienes no afecta la disposición que la establece.

Recurrida esta sentencia por los demandados en apelación, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra la revocó mediante sentencia de 18 de enero de 2000 en la que desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de la misma. En su fundamentación jurídica, tras hacerse eco de diversos comentarios doctrinales sobre la Casa y el acogimiento a ella, establece en síntesis que el acogimiento, del que deriva el derecho de vivir en la casa nativa, embebe un derecho real de habitación, inscribible como tal en el Registro de la Propiedad; que este derecho, inscrito en el Registro, constituía una carga de la casa-vivienda subastada que, por ser anterior a la hipoteca, subsistió a su ejecución, siendo perfectamente conocida por la ejecutante adjudicataria y oponible a terceros adquirentes; y que, si bien el patrimonio que constituía la Casa es hoy prácticamente inexistente, persiste la casa-nativa gravada con el derecho real de habitación a favor de los demandados, de suerte que, aunque la desaparición de la Casa como institución haga inviable el derecho de alimentos, la subsistencia de la casa-nativa sigue haciendo posible el ejercicio del derecho real de habitación.

Contra esta última resolución recurre en casación el demandante, a través de tres motivos, todos ellos amparados en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los que, respectivamente, se denuncia la infracción de la ley 131 del Fuero Nuevo de Navarra (motivo 1º), la de los artículos 2-2º y 34 de la Ley Hipotecaria (motivo 2º) y, subsidiariamente, la de las leyes 423 y 425 de la precitada Compilación del Derecho Civil de Navarra (motivo 3º).

SEGUNDO.- La disposición testamentaria controvertida y las incidencias que desembocaron en el planteamiento de la presente litis.

El testamento otorgado el 2 de junio de 1973 por la madre de los demandados, Dª Elena , tras instituir en la cláusula 5ª, 'por único y universal heredero, en pleno dominio y libre disposición a su hijo Pedro Francisco ' y hacer constar en la sexta que sus hijos Juan Carlos y Pedro Enrique 'fueron dotados competentemente cuando contrajeron sus respectivos matrimonios', dispuso en esta misma cláusula 'respecto de los demás hijos Beatriz , Almudena , Ignacio , Pedro Francisco y María Luisa ' lo siguiente:

'Todos ellos podrán vivir en la casa-nativa, mientras permanezcan en tal estado, y quieran continuar en aquélla, siendo alimentados, vestidos y calzados y asistidos en todas sus necesidades, tanto en salud como en enfermedad, siempre que trabajen lo que sea razonable en beneficio de la casa. Si fallecen en la misma, siendo solteros, no tendrán más derecho que a que les costee por el heredero el entierro, funeral y demás sufragios en la forma acostumbrada.Si llegan a tomar estado o aun sin tomarlo, quieren salir de la casa para vivir con independencia, se les entregará en metálico, en concepto de dotación y para completo pago de todos sus derechos legitimarios paternos y maternos, la cantidad que acuerden darles el heredero Pedro Francisco y los demás hermanos solteros que vivan en la casa nativa, cuya cantidad no será inferior, en ningún caso, a dos millones de pesetas'.

De los hermanos Ignacio Pedro Francisco María Luisa Almudena continúan en la actualidad residiendo en la casa nativa, de DIRECCION004 , en estado de solteros, los tres demandados, D. Ignacio , Dª María Luisa y Dª Almudena , viviendo básicamente de la explotación ganadera desarrollada a partir del rebaño legado en aquel testamento al primero. El heredero, D. Pedro Francisco salió de la casa al contraer matrimonio, habiendo fijado desde entonces su domicilio fuera de Muru-Astrain, en Pamplona y Burlada; y aunque continuó llevando las tierras de la familia, el patrimonio inmobiliario heredado se ha visto sustancialmente reducido, teniendo por probado la sentencia de instancia que en la actualidad 'prácticamente es inexistente'.

Como en el primer fundamento jurídico se ha anticipado, D. Pedro Francisco , como propietario de la finca por herencia de sus padres, constituyó hipoteca sobre la casa de Muru-Astrain, libre de cargas, en garantía de un préstamo de la Caja de Ahorros de Navarra, que ésta ejecutó por el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. En dicho procedimiento fue adjudicada a la entidad ejecutante la casa subastada en la cantidad de 23.600.000 pesetas, inferior al total del crédito de la actora, por Auto de 11 de enero de 1995. Mediante escritura pública de 18 de agosto de 1995 Caja de Ahorros de Navarra vendió la referida casa al hoy demandante-recurrente, D. Luis Enrique , que la adquirió, libre de cargas y gravámenes, por el precio de 25.152.933 pesetas. El nuevo propietario tras requerir notarialmente sin éxito a los ocupantes de la casa su desalojo, promovió contra ellos juicio de desahucio por precario, siendo desestimada su demanda mediante sentencia de 26 de junio de 1996 que, aunque en el ámbito limitado de este juicio sumario, consideró acreditada la existencia de un derecho de habitación a favor de los demandados, inscrito en el Registro de la Propiedad.

La casa objeto de la litis ha sido pericialmente tasada en autos en 47.535.488 pesetas.

TERCERO.- El examen prioritario de la naturaleza del derecho a vivir en la casa-nativa.

La sentencia de instancia mantiene, en síntesis, que el acogimiento a la Casa dispuesto a favor de los demandados encierra, junto a otros derechos, como el de alimentos y asistencia en sus necesidades, un derecho real de habitación constituido sobre la casa-nativa que, inscrito en el Registro de la Propiedad, es oponible frente a terceros, aun desaparecida la Casa como institución.

Oponiéndose a esta apreciación, el motivo primero de casación, en el que se denuncia la infracción de la ley 131 del Fuero Nuevo de Navarra, funda su impugnación en una doble consideración: a) que los derechos inherentes al acogimiento son de naturaleza personal, gravando con carácter modal al instituido heredero universal, sin constituir el derecho a vivir en la casa-nativa carga real alguna sobre ella y b) que el derecho a continuar viviendo en esta casa no es reconocible ante la inexistencia de la Casa como entidad jurídico-foral, por la ausencia de una explotación global, la ruptura de la unidad familiar por falta de convivencia entre el heredero y los acogidos, y el incumplimiento por éstos de la carga de trabajar a favor de la Casa.

Al abordar el examen del motivo, es imprescindible deslindar esta doble línea argumental y analizar con carácter prioritario la primera, pues si, como en su desarrollo se sostiene, el derecho de los acogidos a vivir en la casa nativa constituye una carga personal del heredero y no una carga real del inmueble oponible al tercer adquirente, ningún interés, ni acción, cabrá reconocer a éste para obtener la declaración judicial de extinción del acogimiento por desaparición de la institución foral de la Casa, interfiriéndose en una relación familiar que le es ajena y que -como luego se verá- puede subsistir más allá incluso de la enajenación de la casa nativa en que los acogidos han tenido su morada.

No puede además pasarse por alto que el presente proceso aparece planteado exclusivamente entre el nuevo propietario del inmueble y quienes lo ocupan en su condición de acogidos, sin el concurso ni el llamamiento del heredero al que, en su condición de 'amo' de la Casa, corresponde 'la conservación y defensa de su patrimonio y nombre' (ley 48.2 del Fuero Nuevo).

CUARTO.- Los derechos del 'acogimiento a la Casa' y el derecho real de habitación.

En la raíz de las instituciones civiles forales surgidas en torno a la familia troncal está presente, junto al mantenimiento de su unidad bajo el gobierno de los 'amos', la aspiración a su perpetuación mediante la conservación indivisa del patrimonio y su continuidad en el tronco familiar. A este fin responde su transmisión íntegra a un único sucesor a través de la donación propter nuptias hecha en capitulaciones matrimoniales o, como en el caso de autos, de la institución de heredero universal en testamento.

La designación como sucesor de uno de los hijos de los donantes o instituyentes, favorecida por el principio de libertad de disposición (ley 148 del Fuero Nuevo) y el carácter formal de la legítima navarra (ley 267), ha ido ordinariamente acompañada de la adopción de determinadas disposiciones dirigidas a garantizar a los hermanos del donatario o heredero, apartados de la sucesión con la legítima foral, la continuidad de la situación que disfrutaban en la casa familiar bajo el gobierno de sus padres (acogimiento) y la asignación, a su salida de ella, de ciertos bienes o cantidades con que poder emprender una vida independiente (dotaciones).

A) El carácter personal de los derechos de acogimiento.

El acogimiento a la Casa y la asignación de dotaciones a los hijos apartados de la sucesión no vienen establecidos en el Derecho civil navarro por ministerio de la Ley, sino por disposición voluntaria de los donantes o instituyentes, que los imponen al donatario o instituido en su condición de sucesor de la Casa o hacienda familiar, como una carga de la donación o institución con que ha sido distinguido por ellos. A los derechos de acogimiento y de dotación concedidos u otorgados a favor de determinadas personas 'en capitulaciones matrimoniales, testamento u otras disposiciones' (leyes 131 y 133) corresponde la obligación, asimismo personal, del donatario o instituido de cumplir cuanto resulte necesario y conducente a su efectividad. Es más, la realización o satisfacción de tales derechos pasa por el cumplimiento de las obligaciones correlativamente impuestas al sucesor de la Casa: permitir la morada de los acogidos en la casa familiar conviviendo con los 'amos', proveer a su subsistencia alimentándoles y atendiéndoles tanto en salud como en enfermedad (ley 131), satisfacerles en su caso las dotaciones establecidas a su cargo y costear en el suyo el entierro y sufragios de quienes permanecieran en la Casa hasta su fallecimiento (leyes 134 y 135). La efectividad de los derechos de acogimiento reclama pues una conducta positiva, no meramente omisiva o de abstención, por parte del donatario, heredero o legatario de la Casa a que se contraen. Claro exponente del carácter comúnmente personal u obligacional de estos derechos es la repetida utilización legal de los términos 'obligado' y 'beneficiario o beneficiarios' para designar a los sujetos a cuyo cargo y en cuyo provecho, respectivamente, se constituyen (leyes 132-1 y 2, 134-2 y 136).

De entre los derechos de acogimiento a la Casa, el más característico y nuclear es sin duda alguna el de vivir en ella, que en principio no confiere a los beneficiarios la facultad de ocupar con carácter exclusivo la totalidad de la casa familiar o determinadas dependencias de la misma, sino la de integrarse o continuar integrados en la comunidad familiar que la habita, esto es, la de vivir o seguir viviendo en ella en compañía y bajo el gobierno de los 'amos' de la Casa, con o sin la obligación de contribuir con su trabajo al sostenimiento de la hacienda familiar.

Al derecho de los acogidos corresponde el deber del donatario, heredero o legatario de la Casa de tenerlos e incluso mantenerlos en la casa familiar, no en cuanto propietario del inmueble que constituye su residencia, sino en su condición de sucesor universal de la Casa o patrimonio familiar. El acogimiento no es en este sentido una carga real del inmueble, sino una carga personal del sucesor en el patrimonio, que el obligado debe cumplir conforme al 'haber y poder' de la Casa (cfr. s. 3 junio 1985 del Tribunal Supremo), tal como para las dotaciones y sufragios prevén las leyes 134-2 y 136 del Fuero Nuevo, esto es, en la medida de sus posibilidades económicas, con arreglo a la posición que ostenta.

De hecho, las discordias y el eventual incumplimiento del deber de acogimiento por parte del obligado no necesariamente conducen al mantenimiento a ultranza de los acogidos en la casa familiar, como correspondería a la titularidad de un derecho real habilitante de su ocupación, sino que pueden resolverse, a tenor de lo dispuesto en la ley 132 del Fuero Nuevo, mediante la intervención de los Parientes Mayores, con su salida de ella y la sustitución del alojamiento por la entrega de un capital o pensión a sus beneficiarios.

La jurisprudencia anterior al Fuero Nuevo se hizo ya eco del carácter obligacional del acogimiento y de la posibilidad de su realización por otros medios sustitutivos ante la inviabilidad del cumplimiento en la forma establecida. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1971, haciendo suyo el criterio mantenido por la de la Audiencia Territorial de Pamplona de 19 de noviembre de 1970, calificó como 'institución de heredero con cláusula modal' la que imponía al sobrino de la testadora, designado heredero universal, la obligación de mantener a sus padres mientras vivieran, sanos o enfermos, siempre que, en tanto pudieran, trabajaran en el negocio de panadería y comercio de la testadora, declarando que constituía 'una carga o gravamen impuesto... al heredero con fuerza vinculante', cuya no realización facultaba a su exigencia, si no en los mismos términos ordenados -caso de no ser posible-, sí al menos en otros que fueran similares. La sentencia entonces recurrida abundaba en estas consideraciones, señalando que al heredero se le gravaba 'con la obligación de proveer al mantenimiento de sus padres'; que 'el efecto jurídico fundamental del modo es el derivado de su obligatoriedad', y que cuando, sin culpa del heredero, no puede tener efecto la institución modal en los términos ordenados por el testador o, mediando un incumplimiento voluntario e imputable al heredero, no es posible su ejecución en forma específica, debe cumplirse en otros equivalentes, los más análogos y conformes a su voluntad.

B) El derecho real de habitación.

Ciertamente, tanto los donantes o instituyentes, al tiempo de efectuar la donación o institución, como el donatario o instituido, en cualquier momento, pueden reforzar y asegurar, frente a cualquier contingencia, el derecho de los acogidos a vivir en la casa familiar confiriéndole carácter real mediante la constitución de un derecho de habitación u otro derecho real, típico e incluso atípico; mas, para que así sea y pueda reconocérsele tal carácter, es necesario que éste resulte de manera precisa e inequívoca del título en que se constituya (cfr. s. 30 noviembre 1964). De haber sido dotado de eficacia real, el derecho de los acogidos a permanecer en la casa familiar resultaría en efecto oponible a terceros adquirentes del inmueble y no podría incluso verse privado de efectividad en las situaciones de discordia con el sucesor conviviente.

La sentencia de instancia declara que el derecho de acogimiento a favor de los demandados va más allá de lo que es el derecho de habitación que, sin embargo, queda embebido en él y, como derecho real, inscribible en el Registro de la Propiedad, se transmite con el inmueble y es oponible a terceros. A la calificación del derecho de los acogidos a vivir en la casa nativa como derecho real de habitación no llega pues la Sala de instancia, tras una particular exégesis de la voluntad declarada en la litigiosa cláusula testamentaria, que deba ser respetada en casación (ss. 30 enero 1997 y 18 julio 1998, del Tribunal Supremo, por todas), sino desde una consideración general del derecho a vivir en casa inherente al acogimiento que, siendo consecuencia de la interpretación de la ley 131, resulta plenamente revisable en este recurso al examinar la infracción que de ella se denuncia en el primer motivo de casación.

Pues bien, se ha dicho ya que el 'derecho de vivir en la casa' inherente al acogimiento no representa en principio una carga real del inmueble, sino una carga personal del sucesor en el patrimonio familiar a que pertenece. Consiguientemente, a menos que se le haya atribuido inequívocamente tal carácter, el acogimiento tampoco confiere a sus beneficiarios un derecho real de habitación.

Es más, pugna con la función de aquel derecho de convivencia e integración familiar el carácter individualista de la ocupación total y exclusiva que la ley 424 reputa normal y, por ende, presumible en el de habitación. Si el acogimiento, en su más genuina concepción, faculta a los beneficiarios a vivir con los amos en la casa troncal, integrados en la comunidad familiar que bajo su gobierno la habita, en tanto no tomen estado o se constituyan con independencia de ella, lo que el derecho real de habitación concede, en principio y salvo disposición en contrario, a su titular en nuestro ordenamiento civil foral es 'la facultad de ocupar la vivienda total y exclusivamente, para sí y los que con él convivan, así como de arrendar la vivienda total o parcialmente' (ley 424). Podría convenirse con la Sala de instancia que las facultades inherentes al acogimiento son mas extensas que las de la habitación, pero agregando que también menos intensas, en lo que a la morada concierne, que las de este derecho real. Y es que, de no haberse establecido otra cosa en el título de constitución, no cabría reconocer a los acogidos la facultad de recabar para sí y las familias que eventualmente constituyeran la posesión de la totalidad de la casa familiar, con exclusión de los amos propietarios, ni la de arrendarla total o parcialmente a un tercero en su provecho, que presumiblemente les corresponderían en cambio como habitacionistas.

Como antes se ha apuntado, tanto la testadora como el heredero pudieron haber asegurado la permanencia de los hijos y hermanos solteros en la casa nativa, poniéndola a salvo de cualquier eventualidad, mediante la constitución a su favor de un derecho de habitación u otro derecho real de aprovechamiento parcial sobre el inmueble. Sin embargo, los términos de la disposición testamentaria, sobre ser claramente expresivos de un acogimiento común, no ofrecen dato o referencia circunstancial alguna que permita estimar constituido por ella un derecho real de habitación. Tampoco se ha aportado a los autos título acreditativo de la concesión de este derecho a sus hermanos por parte del heredero de la Casa. Lejos de ello, la cláusula undécima de la escritura de constitución de hipoteca de 19 de diciembre de 1990 recogía la declaración de los intervinientes de que la casa hipotecada se hallaba a la fecha de su otorgamiento 'libre de cargas' y de 'arrendamientos' (folio 245). Esta misma libertad aparecía consignada en el expositivo I de la escritura de compraventa de 7 de abril de 1995 (folio 207), reproduciendo la afirmación de los comparecientes y la información del fax remitido al Notario autorizante el 31 de marzo por el Registro de la Propiedad nº NUM018 de Pamplona, en el que el inmueble ha figurado 'sin cargas' tanto en la primera inscripción de dominio de 1986 (folios 118 a 121 y 186), como en la segunda causada por la inscripción de la hipoteca (folio 190). Este Registro ha certificado asimismo en los presentes autos que 'sobre la indicada finca no pesa carga o gravamen de tipo alguno' (folio 185).

Por lo demás, el derecho concedido en la litigiosa cláusula testamentaria no sólo no ofrece los caracteres singulares de un derecho de habitación, sino que tampoco reúne las notas que en términos generales son predicables de los derechos reales (inherencia o inmediatividad, reipersecutoriedad y exclusividad o absolutividad), haciendo por ello mismo inviable también su calificación como derecho atípico de esta naturaleza.

En definitiva, el derecho de los acogidos a permanecer en la casa nativa no constituye una carga real del inmueble, sino una carga personal del heredero del patrimonio familiar a que pertenecía, por lo que la correlativa obligación de albergarlos y mantenerlos en ella no se transmite sin más con la propiedad de la finca, ni es por tanto exigible de sus sucesivos adquirentes. En su consecuencia, procede estimar el primero de los motivos de casación articulados en el recurso.

QUINTO.- La constancia registral de los derechos de acogimiento a la Casa.

Mediante el segundo motivo de casación, denuncia el actor recurrente la infracción de los artículos 2-2º y 34 de la Ley Hipotecaria, argumentando en síntesis que la inscripción de la litigiosa cláusula testamentaria no constituye en rigor inscripción de un derecho, carga o gravamen real, sino una simple mención registral de un derecho personal a favor de los demandados, a la que no alcanzan los efectos propios de la fe pública registral.

Se ha dicho ya que los derechos de acogimiento establecidos en el testamento por la madre de los demandados, incluido el de vivir en la casa nativa mientras permanezcan en estado de soltería, poseen carácter personal y no real. Sabido es que el Registro de la Propiedad tiene esencialmente por objeto, conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento, 'la inscripción de actos y contratos de trascendencia jurídico-real inmobiliaria' (Res. 25 abril 1996 de la Dirección General de los Registros y del Notariado). Los actos o negocios con eficacia puramente obligacional carecen de acceso al Registro de la Propiedad, por impedirlo los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento (Ress. 8 marzo 1965 y 4 octubre 1989 DGRN). Sucede que, en no pocos casos, los documentos presentados para la inscripción del dominio u otros derechos reales sobre inmuebles encierran junto a disposiciones de inequívoca eficacia real otras de alcance meramente personal, cuya concurrencia no es un impedimento a la constancia registral de los respectivos títulos (Res. 19 mayo 1952 DGRN). En ellos, cabría esperar de la función calificadora del Registrador la depuración del contenido real de los títulos, a fin de evitar, como exige el artículo 51-7ª del Reglamento Hipotecario la constancia registral de derechos y cargas de carácter obligacional; pero tal espurgo resulta en muchas ocasiones problemático y, por las dificultades que entraña, no es infrecuente la inserción en los asientos registrales de derechos y cargas de eficacia simplemente personal (Res. 27 marzo 1947).

La indebida inscripción de estos derechos obligacionales no muta su naturaleza personal, convirtiéndola en real, ni les proporciona la protección que el Registro de la Propiedad dispensa a los derechos reales inscritos. Así lo ha venido declarando con reiteración la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras muchas, en sus Resoluciones de 17 de octubre de 1945, 27 de marzo de 1947 y 29 de marzo de 1955. Puede en este sentido afirmarse que, aunque lo que accede al Registro son los títulos, los efectos hipotecarios de su inscripción tan sólo alcanzan a los derechos reales que por ellos resultan constituidos, transmitidos, modificados o extinguidos. Los derechos personales no asegurados, al igual que las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada, incluidos en un asiento registral, no tienen, a tenor del artículo 98 de la Ley Hipotecaria, 'la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley', siendo por ello mismo susceptibles de cancelación por el Registrador a instancia de parte interesada.

Contra lo que en el motivo del recurso se afirma, la referencia al derecho de los hermanos solteros del heredero a vivir en la casa nativa obrante en la 1ª inscripción del dominio de la finca a favor de D. Pedro Francisco , por título de herencia y adjudicación, no constituye en rigor una 'mención registral', si por tal se entiende la expresa alusión o indicación en el título inscrito o anotado de alguna carga, gravamen o derecho real que, siendo inscribible, aparece relacionado, pero no constituido o establecido en él (cfr. Res. 7 julio 1954 DGRN y ss. 31 diciembre 1963, 17 octubre 1967 y 27 junio 1986, del Tribunal Supremo), pues, por lo ya expuesto, aquel derecho no representaba una carga o gravamen real, ni por ende era susceptible de una inscripción especial y separada. Sin embargo, el carácter meramente personal u obligacional de la carga que constituye para el heredero le sujeta al mismo tratamiento que a las menciones registrales propiamente dichas dispensan los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353.3 de su Reglamento.

Existen ciertamente derechos y situaciones personales inscribibles que, con su inscripción, gozan de protección registral y resultan oponibles a terceros; pero lo son por expresa determinación del legislador, que la admite para supuestos específicamente definidos, como el arrendamiento (art. 2-5º LH), el derecho de opción (art. 14 RH), el retorno arrendaticio (art. 15 RH), las resoluciones judiciales de incapacidad (art. 2-4º LH) o las sentencias de separación, nulidad y divorcio (disp. adic. 9ª Ley 30/1981), insusceptibles por su excepcionalidad de una interpretación judicial extensiva.

En suma, la constancia registral del derecho de los demandados a vivir en la casa nativa no le confiere carácter real ni la protección frente a terceros que el Registro de la Propiedad asegura a los derechos inscribibles en él. Procede pues estimar en tal sentido el segundo motivo de casación y, sin necesidad de abordar el examen del tercero, propuesto con carácter subsidiario para el caso de desestimación de los dos primeros, casar y anular, dejándola sin efecto, la sentencia recurrida, y confirmar el fallo de la de primera instancia que declaraba el derecho del actor a ocupar y tomar posesión de la DIRECCION004 de Muru-Atrain y condenaba a los demandados a su desalojo, bajo apercibimiento de lanzamiento.

SEXTO.- Los derechos de acogimiento ante la pérdida o enajenación de la casa familiar.

Como ya antes se ha apuntado, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1985, el alcance y la medida de los derechos de acogimiento dependen del 'haber y poder' de la Casa a cuyo cargo se constituyen y, por tanto varían en función de la posición y recursos con que en cada momento cuenta. La situación de los acogidos no es inmune a las vicisitudes y adversidades de la Casa, ni consiguientemente se encuentra por encima o a salvo de la eventual ruina o pérdida del patrimonio que la sustenta. El acogimiento hace a sus beneficiarios partícipes de la comunidad familiar gobernada por el heredero, pero también solidarios con su suerte. No dejaría de ser un contrasentido que el desalojo subsiguiente a la pérdida de la propiedad de la casa troncal por ejecución de la hipoteca constituida sobre ella por el heredero afectara a éste y no a los miembros de la comunidad familiar que la habita merced al acogimiento establecido a su favor.

La enajenación -voluntaria o forzosa- de la casa troncal en que vive la familia impide a los acogidos que no tengan asegurada su permanencia en la misma mediante un derecho de habitación u otro de eficacia real mantenerse en ella contra la voluntad del nuevo propietario, pero no comporta necesariamente la extinción del acogimiento, ni priva a los beneficiarios de los derechos y acciones que del mismo puedan derivarse a su favor, frente al heredero personalmente obligado a proporcionárselo, para la consecución de su efectividad por otros medios sustitutivos o subrogados, tal como para los casos de incumplimiento en la forma establecida prevé la ley 132 del Fuero Nuevo de Navarra y reconoció para el acogimiento testamentario en ella analizado la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1971. Queda además naturalmente a salvo el derecho de los hermanos acogidos de hacerse con la propiedad del inmueble enajenado, ejercitando el retracto gentilicio que regulan las leyes 452 y siguientes de Fuero Nuevo.

A lo expuesto ha de añadirse que los actos realizados por el heredero sobre la casa troncal, en ejercicio de sus facultades de disposición del patrimonio familiar heredado, no requieren para su validez el consentimiento de los convivientes en ella por razón del acogimiento establecido a su favor. En el caso de autos, el heredero, D. Pedro Francisco , fue instituido heredero universal 'en pleno dominio y libre disposición', de suerte que el acogimiento constituido a favor de sus hermanos solteros no representaba limitación alguna a las facultades de disposición sobre la casa nativa heredada, ni obstáculo para el otorgamiento de la hipoteca finalmente ejecutada.

No considera el Tribunal posible reconocer a los acogidos a la Casa un status jurídico similar al que corresponde a los beneficiarios del uso de la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial frente a los actos dispositivos del cónyuge titular, pues, sobre no existir una norma legal que lo establezca, tampoco resulta apreciable la identidad de razón precisa para la extensión analógica al caso del artículo 96 del Código Civil. El precepto exige el consentimiento de ambos cónyuges -o excónyuges- o, en su caso, autorización judicial, para que el propietario disponga de la vivienda familiar cuyo uso haya sido directa o mediatamente asignado al no titular en la sentencia de nulidad, separación o divorcio. Pero la misma codisposición -o subsidiaria autorización judicial- referida a la vivienda habitual del matrimonio, rige también en las situaciones de normal convivencia conyugal (ley 55 del Fuero Nuevo). En el acogimiento a la Casa, ninguna norma establece, para la disposición por el heredero de la casa familiar, la necesidad del consentimiento de los acogidos, quienes -preciso es apuntarlo- tampoco deben su permanencia en la casa al establecimiento de una medida judicial adoptada en consideración a la necesidad social de su protección. No está de más en cambio advertir que, en el caso de autos, concurrieron a la constitución de la hipoteca finalmente ejecutada el heredero propietario de la casa hipotecada y su esposa, Dª Catalina , quien otorgó al acto su expreso consentimiento 'por constituir el domicilio conyugal' (folio 238), circunstancia ésta de su domiciliación en la DIRECCION004 de Muru-Astrain que asimismo aparecía consignada en la identificación notarial de los otorgantes (folio 229).

SEPTIMO.- Conclusión y costas.

Por lo expuesto en los fundamentos jurídicos que anteceden, se está en el caso de estimar el recurso interpuesto, casar y anular la sentencia recurrida y confirmar en lo fundamental el fallo de la dictada en primera instancia.

La Sala, constituida en tribunal de instancia por la casación de la sentencia recurrida, considera que, por la naturaleza de los intereses en conflicto y la ausencia de una consolidada doctrina sobre la materia controvertida, concurren motivos bastantes para no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias (arts. 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), extremo éste último en el que procede revocar el fallo de la sentencia de primer grado que en lo demás se confirma. Estimándose el recurso interpuesto, procede asimismo no hacer expresa imposición de las costas de esta casación (art. 1715.2), debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de D. Luis Enrique , frente a la sentencia dictada el 18 de enero de 2000 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, que casamos y anulamos, dejándola sin efecto, y en su lugar, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la dictada el 28 de enero de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 77/1998, salvo en el particular relativo a las costas procesales sobre las que, con revocación del pronunciamiento de primer grado, no se hace expresa imposición, sin que haya lugar tampoco a efectuar un pronunciamiento de condena sobre las causadas en la apelación y en esta casación, debiendo por tanto cada parte pagar las originadas a su instancia.

Y con certificación de esta sentencia, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a veintiocho de noviembre de dos mil, el Excmo Sr., D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES , Magistrado- Presidente del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA/ NAFARRAKO JUSTIZI AUZITEGI NAGUSIA, y componente de su SALA DE LO CIVIL /ZIBIL SAILA, muestra su discrepancia con el parecer mayoritario que configura la Sentencia dictada por la Sala, formulando, a continuación, un VOTO PARTICULAR, en autos de Juicio declarativo de MENOR CUANTIA nº 77/98, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAMPLONA NUM. UNO/ IRUÑEKO ZIBIL EPAIZTEGIA, BAT ORDUA, y procedentes de la SECCION TERCERA/IRUGARREN ATALA, de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA /NAFARROAKO PROBINTZI ENTXUTEGIA (Rollo de Apelación nº 36/99), residenciándose el conocimiento de esta Sala en el Rollo Civil de CASACION FORAL nº 15/2000, propuesto contra la Sentencia de la referida Audiencia, de 18 de Enero de 2000.

I.- H E C H O S:

UNICO.- Se muestra conformidad con los que figuran en la Sentencia principal, de la que se disiente.

I I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Se muestra, asimismo, conformidad con el relato fáctico que, como parte inicial, se hace, a mi parecer, con toda corrección, en la referida Sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la estructura procesal de la Sentencia de la Sala, este disidente entiende, en la consideración del Voto Particular que se redacta, que el Fundamento jurídico 6º de aquélla, debería figurar después del relato fáctico, ya que no existe Sentencia alguna, anterior, que resuelva un pleito en el que sea parte el heredero de la casa, y en la que se declare extinguido el derecho de acogimiento a la misma, ya que no han actuado los Parientes Mayores, como árbitros o arbitradores de la situación creada, y el nexo jurídico que liga a los habitantes y obligados por el mismo no ha fenecido sin más, y los correspondientes derechos y obligaciones de los así implicados permanecen vivos, a falta de tal declaración, y ello no obstante la situación particular del heredero que salió de la Casa, y al que únicamente le afectarían las obligaciones, exteriores a élla, mientras la misma permanezca, que asumió con terceros que hoy le ejecutan. Con ello se implantaría mejor el supuesto individualizado, sometido a este Recurso, de la aplicación del principio de la 'tutela judicial efectiva' (art. 24.1 de la Constitución Española), que queda muy mermado, a nuestro parecer, en la Sentencia de la Sala.

TERCERO.- En cuanto al fundo del asunto en sí, se trata de un tema referente a la institución navarra del 'acogimiento a la Casa', entre hijos de los causantes, con declaración de un heredero entre éllos y con tres acogidos (pues otros dos, salieron con la debida compensación familiar), instituto regulado en nuestro Código Civil Foral en las Leyes 131 y 132, que pasan, sin definirla, por la consideración legal de la Casa, de la Ley 75. Sin llegar a comprender la extensión y concepto de ésta, no se puede resolver adecuadamente un problema del acogimiento a élla, y en tal sentido, y en contra de lo declarado por la Sentencia mayoritaria, este Voto Particular entiende que, en el concepto de Casa, más profundo y con mayor permanencia que en el sentido resuelto, existe un contenido real, esgrimible frente a terceros, bien con la denominación de propio derecho real, limitativo del dominio, bien, al menos, de un 'ius ad rem', amparable en la misma línea, pero siempre con base real; y ello, de acuerdo con la siguientes consideraciones: a) tanto la Ley 131, como la 132 ( las 133 y sigs. del mismo Capítulo, se refieren a las 'dotaciones' impuestas al heredero de la Casa), no pueden entenderse, ni interpretarse, sin la disposición, como se ha dicho antes, de la Ley 75, según la que, para ello, 'se observará el principio fundamental de la unidad de la Casa ( y de sus explotaciones agrícolas, ganaderas y forestales), así como el de su continuidad y conservación en la familia', de forma tal que el 'acogimiento' en tal instituto no puede prescindir de este principio, y limitarse a meros vínculos obligacionales o de carácter personal, ni conceder a éstos prioridad sobre aquél, puesto que la entrada en la Casa significa, principalmente y como hecho básico, unidad, permanencia y conservación de élla; c) para comprender el hecho histórico inicial, para la defensa de esos criterios que afectan a todas las circunstancias que constituyen la Casa como situación objeto de regulación peculiar en la Ley Foral, es dable acudir a su etimología propia, en la lengua particular en la que se ubica preferentemente, en la Montaña, pues la distinción, en Castellano, entre Casa-institución y casa-edificio, sólo se distingue por la mayúscula o minúscula de la letra inicial, y en euskera la diferencia de denominación, cobra mayor relieve interpretativo, y así: l/ originariamente, el patrimonio familiar objeto de esta protección estaba mas bien configurado por el ' CASERIO000 ' de la Montaña, y sus pertenencias, denominado ' DIRECCION005 ' o ' DIRECCION006 ', es decir, la 'población del bosque', denotando así el hecho de estar el mismo habitado por una pluralidad de personas, que, dentro de su aislamiento, y dada su continuidad esencial, como familia (ascendientes y descendientes, que podrían ser de varias generaciones), podían constituir, y así estaban considerados, un núcleo de 'pueblo o población', por lo que la idea de su permanencia era objeto de especial tutela; 2/ trasladado el concepto a los núcleos de población de la Montaña, pequeños pueblos rurales (agrícolas y ganaderos), con casas separadas (de ahí la regulación de las 'belenas' o 'etxekoartes', que las distanciaba o unía en su respectivo aislamiento), adquieren éstas un nombre familiar, que se traslada del caserío, siendo conocidos sus miembros (o los adquirentes posteriores) por él, al que se agrega (generalmente, partiendo del apellido o nombre) el sufijo 'ena', 'rena' o 'enea', distinguiéndose así la casa familiar del edificio propio, que sería 'etxea': vemos estos nombres (vigentes e inscritos en fachadas, hoy en día) tanto en los pueblos de la Montaña navarra (' DIRECCION007 '- casa de ' DIRECCION008 ' o de ' DIRECCION009 '-, ' DIRECCION010 ' -casa de ' DIRECCION011 '-, ' DIRECCION012 ' -'casa de los antepasados' o 'padres'-, mientras que la que es objeto del pleito, ' DIRECCION004 ' hace más bien referencia a un accidente geográfico: ' DIRECCION016 ', al estar el pueblo, Muru- Astrain, asentado en un cerro, en el que sobresale la iglesia, junto a esta casa, y su nombre se traslada, familiarmente, a los fundadores y a los herederos), como en los del País Vasco, existe la misma característica (en Guipúzcoa, y en Zaráutz, concretamente, son de sobra conocidas, la Casa-Palacio de ' DIRECCION013 ', hoy convertida en urbanización, con ese nombre, y, como más rural, ' DIRECCION014 ', o casa de ' DIRECCION014 ' , antropónimo derivado de ' DIRECCION015 ' y numerosas casas y caseríos en la mente de cualquiera -valga por todos, en Vitoria/Gasteiz, el renombrado de 'Ajuria -Enea', sede de Lendekaritza o Presidencia del Gobierno vasco/Eusko Jaurlaritza, y procedente de una conocida familia vitoriana, dedicada a la industria de maquinaria agrícola-) al ser derivados de apellidos más que conocidos; 3/ la diferencia léxica es importante, pues 'ene' ('enea' sería la simple adición del artículo), no es 'casa' o 'etxea' como inmueble, sino algo más, en cuanto que hace referencia a 'bueno-ona' (la terminación de 'Pamplona' e 'Iruña' -no, en otros casos- como 'ciudad de Pompeyo', sustituyendo 'elonis' -latín-, por 'ona'-euskera, nos llevaría a 'ciudad buena' o 'principal', y ello apunta en el mismo sentido), y debe diferenciarse de 'ona', 'una', 'uña', con significado geográfico de 'loma' o 'cerro', y que se verían en 'Artajona', 'Azcona', 'Larraona', en Navarra, en 'Cestona', 'Billabona', en Guipúzcoa, y en 'Lejona', entre otros, en Vizcaya, por ejemplo; d) dejando a un lado este enlace etimológico, importante por su antigüedad, orígen y designio, pero no definitivo en la interpretación legal, debemos añadir también, a las razones ya apuntadas, y en la finalidad hermenéutica de este Voto Particular, que la Ley 132 de nuestro Fuero codificado, no enmienda el contenido globalizado, de base real, de la Ley que le precede, ni el más general de la Ley 75, como parece deducirse de la Sentencia precedente, pues en tal precepto (Ley 132), no se 'liquida' (ni se puede pensar en ello) todo el sistema anterior, reduciéndolo a 'cenizas' (nunca mejor aplicada esta expresión coloquial, al derivar todo de una casa-inmueble), y convirtiéndolo en mero enlace obligacional (referente a la manutención o a las 'dotaciones'), ya que lo que verdaderamente se articula en él es un sistema final liquidatorio para los casos en el que el cese deba darse, convirtiéndolo así, sí, en un vínculo obligatorio residual, pero siempre, bien entendido, que se den las circunstancias de resolución del vínculo, con base legal, y que haya una declaración en tal sentido de los Parientes Mayores, o judicial, en defecto de élla, lo que aquí no se ha dado, como se pone de reflejo en el apartado jurídico anterior, y sin cuya declaración no se puede dar cabida a la enajenación de la casa material, sede real de la convivencia y del acogimiento; e) este Voto Particular entiende, por otro lado, que el vínculo, fuera de la sede de la ley 75, no puede ser interpretado de acuerdo con una jurisprudencia del Tribunal Supremo, referente a instituciones más o menos similares, pero propias del Código Civil, pues la institución que aquí se acoge es eminentemente foral, y de raíz histórica, y la jurisprudencia, o doctrina judicial, en torno a élla, la deben formar los Tribunales de este Territorio (concretamente, con carácter vinculante, esta Sala), labor que no puede ser excluída o dirigida por otros, incluso con decisiones de anterior despacho (del tiempo anterior al de la competencia exclusiva de este Tribunal para interpretar la actual Compilación Foral); e) asimismo, tampoco pueden extraerse consecuencias jurídicas de otras normas forales extramuros de la navarra, como la aragonesa (la vasca, en la jurisprudencia, y enmarcada en el Valle del Deba, con capital judicial en Bergara, es un trasunto, creado consuetudinariamente a través de documentos notariales y de reconocimiento judicial -antigua Sala de lo Civil de la extinguida Audiencia Territorial de Pamplona, que juzgaba los pleitos de este territorio guipuzcoano, sin perjuicio de la elaboración posterior de los Tribunales de Bilbao-, de la legislación foral navarra, incluso antes de la codificación de ésta), aunque cuente ya con notables Sentencias casacionales sobre el tema, en la que, sin embargo, existe una base real -casa- sobre la convivencia, que etimológicamente puede quedar reducida al rescoldo del fuego- 'calibo'-, sobre su última existencia, denominación ésta, del 'fuego', utilizada también en los Libros de Cuentas y Población de las Villas y Concejos, en Navarra, como último elemento identificador y sustrato de la base de la propia Casa; f/ en cambio, sí pueden aportarse, y no se hace en la Sentencia más que dejación alejatoria de éllos, otros datos de 'consistencia real' que existen en instituciones del Código Civil común, en las que, sobre la base de un enlace obligacional, se sustenta una base real también, para su acercamiento al Registro de la Propiedad, y a su amparo frente a terceros, unas creadas por la Ley- Arrendamientos Urbanos, Ley 29/1994, de 24 de Noviembre, art 2-6º de Ley Hipotecaria, modificado por la anterior, y art 6º del RD 296/1996, de 23 de Febrero, que desarrolla los anteriores preceptos-, y otros por la jurisprudencia -en las Sentencias de Separación y Divorcio, en cuanto a la atribución del uso exclusivo del 'domicilio familiar' a un cónyuge, aún con propiedad exclusiva o compartida del otro (art 96 del Código Civil), considerado como un 'ius ad rem' por la misma, al fin de su acceso registral y para su defensa frente a terceros (en su caso dicha accesibilidad puede quedar amparada en el art 102, último párrrafo, del mismo)-, sin perjuicio de la también asimilación, con las convenientes distinciones, temporales o de duración, y delimitativas, del derecho real de 'habitación'; y g/ en definitiva, la salida del heredero de la casa, no le autoriza a disponer de élla sin consentimiento de los acogidos (o con decisión, en caso de discordia, y por causa legal razonada, de los Parientes Mayores, o de la autoridad judicial, en su defecto, en base a la ley 132, vía que aquí no se ha utilizado), y la permanencia de éstos en élla, viviendo de la misma (aunque lo sea pobremente, con el resto que queda de la hacienda y ganado originarios, como en este caso ocurre), les hace incólumes, frente a aquél, y a los terceros que del mismo deriven su derechos, a cualquier ataque externo, por permanecer la base dominical (o su limitación real a élla), y el no considerarlo así, amparando al tercero que accede a la misma, va, a nuestro parecer, contra el derecho fundamental a la 'tutela judicial efectiva' (art. 24.1 de la C.E.), que se impetra implícitamente en el recurso, último medio de amparo que, ante lo ocurrido (incluso, con un remate -adjudicación en pago en tercera subasta- a bajo precio, y cesión con una adición escasa al demandante, que ha visto rechazado su pretendido derecho anteriormente, al acudir a otras vías procesales), que queda a los afectados. En cualquier caso, el desamparo de este primer motivo del Recurso, satisfaría en Justicia la situación jurídica de los recurridos.

CUARTO.- El segundo motivo, debería ser también excluído, de acuerdo con los artículos 2- 2 y 34 de la Ley Hipotecaria, por tener, a nuestro entender, acceso al Registro el derecho de que se trata, como lo fue así (y lo conocieron el rematante y el cesionario actuante: principio de la buena fe contractual y procesal, también exigibles), no tratándose, por su evidente carácter real, de una mención registral no afectante a terceros (art. 51-7º del Reglamento Hipotecario), y sin que las certificaciones o calificaciones, sobre carencia de cargas, del Notario y del Registrador, puedan imponerse a los Tribunales, que son los que, en definitiva, deciden y amparan los derechos frente a todos y al propio Registro.

QUINTO.- Al no deber acogerse los motivos principales del Recurso, debió confirmarse la Sentencia de apelación, en cuanto, revocando la de primera instancia, desestimó la demanda, absolviendo de élla a los demandados, demanda, pues, que debería prosperar; y con expresa imposición, por previsión legal, de las Costas del recurso, a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demaás normas de general aplicación,

III.- FALLO:

Debió DESESTIMARSE el recurso de CASACIÓN FORAL, interpuesto en las presentes actuaciones por la representación procesal del Recurrente, DON Luis Enrique , contra la SENTENCIA, dictada en los presentes autos por la SECCION TERCERA/IRUGARREN ATALA, de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA/NAFARROAKO PROBINTZI ENTXUTEGIA, de fecha 18 de enero de 2000; y debiendo acordarse la imposición de las COSTAS del Recurso, a la parte recurrente.

Así, por este VOTO PARTICULAR, que se insertará después de la Sentencia de la Sala, acompañándose a todas las copias o certificaciones que se expidan de élla, lo firma el Excelentísimo Señor Presidente de la misma, en señal de disentimiento a la referida Sentencia mayoritaria.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI, junto con el voto particular emitido por el Excmo. Sr. Presidente D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de lo que como Secretaria judicial de la misma, doy fe.