Sentencia CIVIL Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1232/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002140
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002140
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1232/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 303/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido/a / Impugnante: Julia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintidós de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 28/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1232/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 303/18, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., dirigido por la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes y representado por la Procuradora
Dª. Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, frente a la sentencia nº 1096/18 dictada el 12-06-18 , siendo
parte apelada e impugnante Dª. Julia dirigida por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representado
por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Julia contra BBVA SA y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, y 4, comisión de apertura, relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 1 de julio de 2016.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1085 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Julia escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la sentencia, dándose traslado de la impugnación a la contraparte, presentando escrito de oposición a la impugnación, y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución de fecha 13-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula 4, relativa a la comisión de apertura y de cláusula 5, relativa a gastos,condenando a la entidad demandada a que abonara a la parte demandante la cantidad de 1085 €, a la que habría de añadirse los intereses descritos en el fundamento cuarto de la resolución recurrida.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, concurriendo en la parte demandante la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, BBVA, S.A., promoviendo recurso de apelación. Como motivos del recurso se aducen los siguientes: Improcedente declaración del carácter abusivo de la cláusula que establecía una comisión de apertura.

Incorrecta aplicación del artículo 1303 CC respecto de la cláusula de gastos. En su caso, devengo de intereses legales desde la fecha de reclamación judicial o extrajudicial.

Impugnación del pronunciamiento de instancia en materia de costas procesales.

Dña. Julia ha manifestado oposición al recurso planteado de contrario, al tiempo que ha impugnado el pronunciamiento de instancia relativo a la fijación de la cuantía del proceso como determinada.



SEGUNDO.- Aplicación del artículo 1303 CC . Fecha de devengo de los intereses legales.

Desestimación del motivo.

La parte recurrente combate el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la fecha de devengo de los intereses legales inherentes al pronunciamiento restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula.

Fundamenta este motivo por entender que el artículo 1303 CC no resulta aplicable al caso de autos, dado que la apelante considera que el precepto se aplica solamente en los supuestos de nulidad por vicios invalidantes.

Para el caso de estimación del motivo de recurso, solicita la aplicación del artículo 1108 CC en cuanto precepto regulador de los intereses de demora.

El motivo del recurso, en cuanto a la inaplicabilidad del artículo 1303 CC a los supuestos de nulidad absoluta, de pleno derecho en los términos del artículo 83 TRLGDCU, debe ser desestimado. La jurisprudencia declara expresamente su aplicación a supuestos de nulidad absoluta STS 424/2011 de 21 de junio, ECLI:ES:TS:2011:4891 , por lo que el motivo carece de fundamento.

La Sala ya se ha pronunciado también al respecto en sentencia 200/2018 de 30 de abril, ECLI:ES:APVI:2018:258 , estableciendo la aplicación del artículo 1303 CC y la determinación del momento de devengo de los intereses restitutorios desde la fecha de cada uno de los pagos: 'La razón jurídica que en el supuesto de autos justifica la obligación de pagar intereses no reside estrictamente en la mora, en el sentido regulado por el art. 1100 del Código Civil , sino que son consecuencia de la obligación legal derivada de la nulidad y deducida del art. 1303 del Código Civil , bajo la consideración de que si bien los pagos se hicieron por los demandantes a terceros, sin embargo lo fue como consecuencia de la referida cláusula declarada nula y la interpretación de esa norma, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, en relación con lo que fue materia del contrato, debe hacerse bajo el mandato deducido del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE de no vinculación, que al decir de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, supone el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula; efecto restitutorio que encuentra apoyo en el referido art. 1303 del Código Civil .

Por tanto, es procedente estimar este motivo del recurso, en cuanto la imposición de intereses debe entenderse desde la fecha del pago realizado por el demandante, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva y nula, que ha de entenderse referida a la fecha de las respectivas facturas en las que constan los gastos' .

Además de lo anterior, cabe señalar que la STS de Pleno 725/2018 de 19 de diciembre , ha declarado la aplicación del artículo 1303 CC a los supuestos de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula de gastos, aun partiendo del presupuesto de que el precepto solo sea aplicable a las obligaciones recíprocas. Esta aplicación responde a la necesidad de armonizar las consecuencias que otorga el ordenamiento jurídico nacional a la institución de la nulidad motivada por el carácter abusivo de una cláusula, esencialmente por el régimen de los artículos 1303 y ss CC , con el principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la institución del enriquecimiento injusto.

En cuanto al momento de devengo de intereses, esta cuestión también ha quedado resuelta en STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre : 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )'.



TERCERO.- Análisis de la comisión de apertura como elemento esencial del contrato.

Improcedencia del control de transparencia e irrelevancia del cumplimiento de la normativa sectorial bancaria.

La parte recurrente sostiene que la comisión de apertura tiene el carácter de cláusula que se refiere a elementos esenciales del contrato. Sostiene que se trata de una comisión que, aunque tenga por objeto la suscripción del contrato, no se vincula con la formalización. Se trata de atender al coste de la apertura del expediente para el estudio y autorización de la financiación solicitada por el prestatario; y, con cita de la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011, se describe esta comisión como aquella que engloba cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario.

De la propia argumentación de la parte recurrente se puede advertir que la comisión de apertura no constituye un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, sino que tiene por objeto la repercusión al consumidor de determinados costes que la operativa bancaria, y en buena medida la normativa sectorial, conllevan durante el proceso de comercialización de este producto bancario crediticio. Desde la perspectiva meramente obligacional, las prestaciones esenciales del préstamo hipotecario vienen determinadas por la entrega del capital del préstamo, a cargo del prestamista; y, a cargo del prestatario, la devolución del capital, y el pago del interés remuneratorio.

El control sobre elementos esenciales del contrato es posible conforme a la actual normativa e interpretación jurisprudencial artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:1916 , si bien condicionado a su falta de transparencia material. Pero la comisión de apertura no constituye una cláusula que se refiera al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por lo que el juicio sobre el carácter abusivo de la cláusula no requiere del control de transparencia porque este está reservado y configurado como presupuesto del control de abusividad de una cláusula esencial del contrato. En los demás casos de cláusulas no esenciales, este control se debe realizar verificando si la cláusula incurre en el supuesto general del artículo 82 TRLGDCU o en alguno de los regulados en los artículos 85 a 89 TRLGDCU, que configuran la denominada 'lista negra' de cláusulas abusivas. Así se ha pronunciado la Sala entre otras, en sentencia 276/2018 de 31 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:342 .

En último lugar, también consideramos improcedente invocar la normativa sectorial bancaria, en cuanto admite la validez de la comisión de apertura, como fundamento que justifique que, en el caso concreto, la imposición de la comisión no tuvo carácter abusivo. Deberá verificarse el control de abusividad en cada caso, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , poniéndolas en relación con dicha disciplina sectorial.



CUARTO.- Control de contenido de la comisión de aperturaatendidas las circunstancias concurrentes.

En relación con la comisión de apertura, la Sala se ha pronunciado en la ya citada sentencia 276/2018 de 31 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:342 : 'En el presente supuesto, no se acreditan cuáles han sido las actuaciones de gestiones que fundan o sirven de causa a la contraprestación por el precio de la comisión repercutido y que de un modo general son valoradas en un porcentaje del nominal del préstamo y por tanto con absoluta indiferencia al contenido real de las mismas si las hubiere.

Reputándose como cláusula meramente accesoria y susceptible, en coherencia de control directo de abusividad, y no acreditándose que la comisión de apertura de autos responda a servicio alguno -pues no se acredita ninguno- que pueda repercutirse a la prestataria -pues comprende en realidad a la actividad propia de la entidad- resulta asimismo aplicable el art. 89 LGCU que reputan abusivas, entre otras, '4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados' (en la misma línea la anterior Ley). Siendo además en el caso, que dado la fórmula misma empleada para su valoración no permite una mejor adecuación a las prestaciones de parte, en particular de la prestataria, de modo que altera igualmente el equilibrio de prestaciones en perjuicio notorio de la misma, que no se valora de buena fe, en las circunstancias vista la falta de toda concreción y acreditación elemental de su contenido' .

Lo mismo sucede en el caso que ahora examinamos. Las consideraciones del recurso constituyen una serie de afirmaciones generales no relacionadas con las particulares circunstancias del contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa. Correspondía a la parte apelante acreditar los servicios efectuados por la entidad bancaria en beneficio del cliente, en orden a justificar la comisión impuesta conforme a los requisitos de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.

En particular, aludir a los costes financieros como causa de justificación de la comisión de apertura supone contradecir la normativa sectorial citada, la misma en la que la apelante funda su pretensión de validez, pues el artículo 3.1 de la Orden pone en relación las comisiones con los servicios prestados al cliente; pero la utilización de la comisión de apertura como instrumento de cobertura frente a la incertidumbre de la operación crediticia no constituye un acto en favor del prestatario sino del prestamista. Tampoco cabe considerar lícito utilizar la comisión de apertura como instrumento retributivo del préstamo, porque esta retribución se efectúa por medio del tipo de interés, regulado en el artículo 4 de la orden citada, en relación con la Circular 8/1990 de 7 de septiembre o el artículo 5.b) de la Ley 2/2009 de 31 de marzo , de protección a los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.

En cuanto a los otros servicios efectivamente prestados que se relatan en el escrito de recurso, en realidad tales operaciones no constituyen un servicio en favor del cliente en toda su extensión, pues algunos de ellos son actuaciones de análisis de la solvencia del cliente y consideramos que acreditar la solvencia del prestatario responde al interés de la entidad bancaria; y en cuanto a los demás, no se prueba la efectividad del coste en el caso concreto Por todo ello, procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- Costas de la instancia. Desestimación del motivo.

El último motivo del recurso consiste en combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida en materia de costas procesales. La parte apelante considera que el supuesto de autos no constituye un caso de estimación sustancial de la demanda sino parcial, porque se reclamó, en la demanda, la devolución de la totalidad de los gastos abonados por la parte prestataria. De modo que la cantidad por la que se efectúa finalmente pronunciamiento de condena no permite entender sustancialmente estimada la acción de reclamación de cantidad.

Debe indicarse que la acción ejercitada, y la que ha fundamentado los pronunciamientos de la resolución recurrida, es una acción de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas introducidas en la contratación con consumidores. El éxito de esta acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 83 TRLGDCU. Por lo tanto, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC . Este efecto restitutorio es inherente al pronunciamiento de nulidad y, desde la perspectiva de su naturaleza jurídica, no cabe su separación de la declaración de nulidad, pues la jurisprudencia ha interpretado que la restitución es un efecto derivado por ministerio de la Ley ( ex lege) de la declaración de nulidad, incluso en supuestos de falta de postulación, STS 934/2005 de 22 de noviembre, ECLI:ES:TS:2005:7386 : 'En la misma línea anterior el motivo tercero ( artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) entiende que se ha infringido el artículo 1.303 del Código civil . Mas la estimación de la excepción opuesta por la parte demandada no impide al Juzgador acoger la petición contenida en el apartado segundo del suplico de la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil , puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 , 22 de noviembre de 1983, 17-16-1986 y 22 de septiembre de 1989 ) la que señala que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 que 'corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1.303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad', obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido'.

La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC , a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Siendo una única acción cuyos efectos restitutorios se pueden determinar de oficio, sin necesidad de petición expresa a salvo la renuncia a los mismos en términos respetuosos con la normativa de protección de consumidores, se pone de manifiesto la improcedencia del motivo del recurso.

Existe una estimación sustancial, sino íntegra, de la acción ejercitada porque es una única acción y no dos como sostiene la apelante.

Por lo tanto, procede la aplicación del criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 LEC .

No se aprecia la concurrencia de serias dudas de Derecho puesto que, sin perjuicio de los pronunciamientos de otros órganos judiciales, esta Sala ha venido manteniendo un criterio uniforme.

Todo ello sin perjuicio de que en sentencia 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.



SEXTO.- Cuantía del procedimiento. Estimación de la impugnación.

Dña. Julia ha presentado impugnación a la sentencia, combatiendo el pronunciamiento del magistrado de instancia relativo a la fijación como determinada de la cuantía del procedimiento. Frente a dicha decisión, adoptada en el acto de la audiencia previa, la parte formuló recurso de reposición.

La cuestión se encuentra resuelta en sentencia de esta Sala 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , donde se indica que la pretensión de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo es de carácter inestimable, por lo que la cuantía debe fijarse como indeterminada. Criterio que se asienta en la amplitud del tipo de gastos que se contienen en la cláusula, del modo siguiente: 'Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia de la nulidad '.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y fijar que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.

La desestimación íntegra del recurso presentado por BBVA, S.A. conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

A su vez, la íntegra estimación de la impugnación determina que no se efectúe expreso pronunciamiento en materia de las costas causadas por dicha actuación procesal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BBVA, S.A. representado por la procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la impugnación promovida por Dña. Julia , representada por el procurador D. Javier Fraile Mena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 12 de junio de 2018 en el juicio ordinario 303/2018, CONFIRMANDO la misma, si bien fijamos la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Se imponen las costas de esta alzada a BBVA, S.A., en cuanto a su recurso de apelación; y no se efectúa expresa imposición de costas de apelación respecto del recurso promovido por Dña. Julia .

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1232-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.