Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 311/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00286/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24010 41 1 2017 0000612
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Camila , Vidal , Jesús Ángel , Coral , Camila , Coral , Vidal , Jesús Ángel
Procurador: CARMEN SANCHEZ REYES, CARMEN SANCHEZ REYES , CARMEN SANCHEZ
REYES , CARMEN SANCHEZ REYES , CARMEN SANCHEZ REYES , CARMEN SANCHEZ REYES ,
CARMEN SANCHEZ REYES , CARMEN SANCHEZ REYES
Abogado: , , , , JOSE LUIS SANCHEZ CALVO , JOSE LUIS SANCHEZ CALVO , JOSE LUIS SANCHEZ
CALVO , JOSE LUIS SANCHEZ CALVO
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 311/18.
S E N T E N C I A Nº 286/18.
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 5 de julio del año 2018.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, el recurso de apelación
civil Nº. 311/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 298/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº.

2 de La Bañeza. Ha sido parte apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el
Procurador Sr. Del Fueyo Álvarez, y parte apelada Doña Camila , Don Vidal , Don Jesús Ángel y Doña
Coral , representados por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes. Como Magistrada Ponente para este trámite
ha sido designada por reparto la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 2 de La Bañeza dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 298/2017, con fecha 13 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, en nombre y representación de DOÑA Camila , DON Vidal , DON Jesús Ángel y DOÑA Coral contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el Procurador Sr. del Fueyo Álvarez, declaro la nulidad de la orden de valores de canje de fecha de 22/03/2012 de Bo. Sub OB. Conv, B Popular V4-18 por importe de 46.000 euros convertidos en acciones el 16 de octubre de 2013, y condeno a la demandada a la devolución del principal invertido, más los intereses devengados desde la fecha de contratación, debiéndose deducir de este importe las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción. Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 4 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de canje de fecha 22 de marzo de 2012 de Bonos subordinados Ob Conv. V4- 18, por importe de 46.000 euros, convertidos en acciones el 16 de octubre de 2013. Subsidiariamente se solicita la nulidad de la compra inicial (año 2009) de Participaciones Preferentes.

2.- La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada y declara la nulidad de la orden de valores de canje y posterior conversión en acciones por error en el consentimiento, con imposición de las costas a la parte demandada.

3.- Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada que insiste en la excepción de caducidad de la acción porque considera que el inicio del cómputo del plazo debe ser el momento del canje de las Participaciones Preferentes por Bonos. Afirma inexistente el error en consideración al perfil de los clientes y al cumplimiento de las obligaciones de información.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción. Fecha de inicio del cómputo del plazo de 4 años.

4.- La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1622/2018- ECLI:ES:TS:2018:1622 resume el criterio jurisprudencial vigente en materia de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento en los siguientes términos: 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

5.- La evolución jurisprudencial, Sentencias de fecha 9 de junio de 2017 ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2263 que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras ), y la Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 , deja claros los conceptos que deben aplicarse: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Como finalidad de esta jurisprudencia se encuentra la siguiente: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

6.- Por tanto, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad salvo que el error no haya podido aún conocerse. Y en dichos supuestos, cuando las sentencias anteriormente citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello se detallan hechos que puedan ser relevantes, pero la Jurisprudencia no puede erigirse en Legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en las sentencias, que no operan como supuestos determinantes.

7.- En este caso, la fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. En el sentido expuesto se pronuncian las Sentencias de esta Audiencia Provincial (Sección Segunda) de fechas 1 y 18 de septiembre y 24 de febrero de 2017. Esta Sección Primera ha resuelto supuestos semejantes de adquisición de bonos del Banco Popular y así en la sentencia de 7 de febrero de 2017 se contiene la siguiente conclusión: «Coincidiendo con el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, dadas las características del producto de inversión contratado y de los bonos similares que resultan del canje voluntario, no será hasta la fecha del canje por acciones cuando podrá iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción, pues en ese momento se concreta el valor de venta y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación».

8.- En la fecha del canje de las Preferentes por Bonos convertibles en acciones, no puede decirse que los clientes bancarios hubieran podido tener conocimiento de las características y riesgos del producto inicialmente suscrito. La orden de canje de valores no detalla las características de los bonos a recibir ni aclara extremos relevantes de la operación. Por tanto, no será hasta la fecha de conversión en acciones cuando se producirá una asignación efectiva en valores cotizados y, por ello, solo en ese momento comienza el cómputo del plazo para pedir la nulidad de la adquisición y conversión de los títulos. En este caso, coincidimos con los argumentos expuestos en la sentencia recurrida pues el canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones refleja una adquisición de un producto financiero similar y no puede servir de referencia como fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento.



TERCERO.- Incorrecta valoración de la prueba que conduce a estimar la acción de nulidad por error en el consentimiento.

9.- En primer lugar procede aclarar que los herederos de los adquirentes del producto bancario en litis están plenamente legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, sin que sea necesario que la contratación hubiera sido realizada por aquellos que ahora sostienen la existencia del error. Y desde luego que la entidad bancaria cuenta con amplias posibilidades de probar que cumplió con los deberes de información y asesoramiento que le correspondían en la fecha de la contratación, fundamentalmente mediante la aportación documental procedente, sin que se pueda considerar una limitación en sus posibilidades el fallecimiento de los contratantes, pues el interrogatorio en estos casos muy poco puede aportar, especialmente cuando ya han transcurrido varios años desde la adquisición del producto financiero.

10.- Por tanto, corresponde a la prestadora del servicio de inversión acreditar el cumplimiento de sus obligaciones y, en particular, del cumplimiento de su deber de evaluación e información. En el recurso de apelación se alude a la orden de canje voluntario de las participaciones por bonos, a la entrega del tríptico informativo junto con la orden de canje, a la información sobre la naturaleza de los Bonos y al test de conveniencia. Alude igualmente a la información fiscal que se remitía anualmente y a la orden de canje voluntario de los bonos en acciones.

11.- La orden de canje y el tríptico que se entrega en ese momento no ofrecen una explicación concreta y detallada del producto suscrito y su naturaleza. El análisis de la documentación presentada permite concluir en el mismo sentido que la resolución recurrida pues la información facilitada no cumple las mínimas exigencias: el tríptico y la información adicional se entregan con la orden de canje por bonos convertibles. No existe, por lo tanto, la antelación suficiente exigible para que la información se pueda considerar transparente. Además, la información documental no consiste en la entrega de trípticos con la suscripción sino en destacar en qué consiste el riesgo del producto en concreto y este riesgo no consta destacado. En este caso el prestador de servicios de inversión actúa en labores de asesoramiento por lo que ni siquiera debe ofrecer el producto a clientes no expertos inversores. Y el test que se completa es un documento que no cumple las exigencias legales y no pasa de ser un mero formulario.

12.- En definitiva, este tribunal comparte las valoraciones reflejadas en la sentencia recurrida acerca de la idoneidad de la información facilitada pues no se ha informado debidamente a los clientes acerca de los riesgos de los productos contratados, con clara incidencia en el error invalidante. Destacamos el error consistente en identificar información con entrega de resúmenes de la emisión: los folletos solo son extractos de las condiciones de contratación; no son, por sí mismos, información. Informar no consiste en presentar al cliente un resumen de las condiciones de emisión, sino en explicarle en qué consisten, destacando especialmente sus riesgos de manera sencilla; sencillez que no consiste en resumir condiciones, sino en exponer su significado de manera transparente. Y, sobre todo, con clara referencia a las consecuencias jurídico-económicas, más allá de meras referencias a la operativa del producto y a riesgos genéricos. Sobre un supuesto similar se pronuncia la Sentencia del TS de 17 de junio de 2016 (inversión en Bonos convertibles del Banco Popular) 13.- Sobre el perfil inversor de los demandantes el recurso de apelación insiste en que son personas altamente formadas pero es evidente que ellos no fueron los suscriptores de los productos financieros. Y la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte recurrente resuelve un supuesto de contratación en condiciones diferentes. La resolución de 13 de enero de 2017 ROJ: STS 30/2017- ECLI:ES:TS:2017:30 parte de los hechos probados que fueron considerados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, hechos permiten concluir que se informó al cliente de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, no solo porque el contrato contenía una advertencia clara, en caracteres tipográficos resaltados, sobre los serios riesgos del producto, sino que además, en la fase precontractual, se informó al inversor de esos riesgos. En este caso, no existió información precontractual y el tríptico, así como el test de conveniencia se refieren al momento de suscripción de los Bonos. Sentados estos hechos, no cabe sino coincidir con el sentido de los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia.



CUARTO.- Efectos restitutorios: ausencia de daño al finalizar la relación contractual. Beneficios obtenidos por las Participaciones Preferentes iniciales.

14.- Entiende la parte recurrente que la declaración de nulidad limitada a la operación del canje de Preferentes por Bonos convertibles supone un enriquecimiento injusto y una restitución incompleta y parcial de las prestaciones, pues la suscripción inicialmente fue de unas participaciones preferentes que rentaron importantes beneficios desde el año 2007 hasta el año 2012. Mientras se condena al banco a devolver el importe invertido en el año 2007, los demandantes solo tienen que restituir los rendimientos obtenidos desde su conversión en Bonos en el año 2012 y no los anteriores, lo que implica un claro desequilibrio entre las partes y la vulneración del principio de restitución íntegra de las prestaciones.

15.- Tiene razón la parte recurrente en este razonamiento pues el canje no puede desligarse de la operación de adquisición de participaciones preferentes en el año 2007. Si el banco debe devolver el importe de la inversión en dicha fecha es lógico que los demandantes devuelvan todos los rendimientos que han obtenido desde la inicial adquisición. Sin embargo, la sentencia recurrida ya contempla esta íntegra devolución de los rendimientos desde la fecha de la contratación y en este sentido debe aclararse el fallo de la resolución si ofreciera algún tipo de equívoco.

16.- Como siguiente motivo de recurso se alega por la recurrente la inexistencia de nexo causal entre el error pretendido y el perjuicio alegado. A este respecto señala que en el momento del vencimiento del producto contratado, el resultado económico fue beneficioso a favor de los inversores. En concreto, cuando los Bonos se convierten en acciones las mismas tenían un valor superior al importe invertido y si se añaden los rendimientos de las participaciones preferentes el resultado fue positivo respecto de la inversión inicial. Se dice que la decisión de mantener las acciones no puede perjudicar a la entidad demandada.

17.- Dado que en el momento de la extinción del contrato se habrían producido beneficios, la cuestión que se plantea es si los ahora demandantes pierden la inversión como consecuencia de una decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones y no por la celebración del contrato anulado. Se cita la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 23 de febrero de 2018 en la que, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, adopta la siguiente decisión: 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato'. (En similares términos se pronuncia la SAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 ). La Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de León de 6 de abril de 2018 ROJ: SAP LE 422/2018 - ECLI:ES:APLE:2018:422 insiste en la misma tesis, así como la Sentencia de esta Sección Primera dictada el 20 de junio de 2018 en el recurso 262/18 .

18.- Es preciso partir de la existencia de relación causal entre la actividad negligente de la entidad bancaria en la fase precontractual y contractual con el daño patrimonial que ha sufrido el demandante, en el supuesto de que dicho daño pueda concretarse y liquidarse en esta resolución. Si media un error vicio en el consentimiento, deben extraerse las consecuencias correspondientes de la nulidad de la contratación inicial.

Otra cuestión será la de concretar la existencia de la pérdida patrimonial y su cuantificación correcta que es el tema que ahora se plantea.

19.- La restitución de las prestaciones en los supuestos de nulidad del contrato debe acordarse mediante su adaptación al caso concreto pues en principio la regulación del artículo 1303 CC parece pensada para el supuesto en que el contrato inválido produzca obligaciones para ambas partes y en realidad, directamente sólo sería aplicable a la compraventa. Pero la norma debe ser generalizada en cuanto sea posible. Advertimos que en otros supuestos problemáticos en la devolución de cantidades, la jurisprudencia reciente de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Ver STS del 18 de abril de 2018 /ROJ: STS 1407/2018- ECLI:ES:TS:2018:1407 y Sentencia 38/2017, de 20 de enero ) opta por la restitución proporcional en función del art. 3 del CC .

20.- Es reiterada la jurisprudencia del TS que se pronuncia sobre el régimen de restitución de prestaciones derivado de la nulidad contractual (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; 270/2017, de 4 de mayo ; 434/2017, de 11 de julio ; y 561/2017, de 16 de octubre ). Los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se concretan en los siguientes: a) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca; b) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero); c) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB); d) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

21.- La jurisprudencia que se resume ha de ser completada con los pronunciamientos de la Sala Primera en supuestos de imposibilidad de restitución de los títulos por parte del solicitante de la nulidad. Así la Sentencia del TS, de 5 de abril de 2018 ROJ: STS 1232/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1232 estudia el supuesto en el que las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición y concluye lo siguiente: 'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones......Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

22.- Con estos principios debe resolverse la cuestión ahora planteada. En este caso no es posible la devolución de las participaciones preferentes ni de los Bonos convertibles que finalmente fueron canjeados por acciones del Banco Popular. Por ello, ante la imposibilidad de restitución de las participaciones y Bonos, será preciso modular la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. En este supuesto puede ser considerada la redacción del artículo 1314 del CC porque la pérdida del valor de las acciones se produce en cierto modo por la decisión de los inversores que conservan su titularidad y reclaman la nulidad del contrato inicial cuando los títulos pierden su valor. La consecuencia estricta del principio de reciprocidad se excepciona en aquellos casos en los que se pierde la cosa por dolo o culpa. Pero teniendo en cuenta que el régimen de invalidez del negocio jurídico está dirigido a la protección de una de las partes, tampoco puede aplicarse automáticamente el artículo 1314 CC a estos supuestos, pues el azar de la pérdida de lo que se recibió por error despojaría de toda protección al contratante por error. No obstante, tampoco puede considerarse cumplida la obligación de restitución mediante la entrega de unos títulos que no tienen ningún valor. La pérdida de la inversión es consecuencia en estos casos de la decisión especulativa de mantener los títulos.

23.- En definitiva, la interpretación de dicha norma ( artículo 1303 CC ) y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En este caso, el momento en el que los inversores pueden disponer de los títulos es la fecha en la que se tramitó la herencia de su causante. La pérdida posterior del valor de las acciones viene motivada por la decisión de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error. En definitiva, parece claro que la restitución de prestaciones tiene que estar vinculada a los perjuicios que se pueden reclamar y en todo caso las pérdidas deberán estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen por la decisión voluntaria de conservar las acciones que recibe por el canje. El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial, cuando no se trata de un producto de inversión complejo.

24.- Ciertamente los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), y no puede atribuirse la pérdida al incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria en la colocación de un producto de inversión complejo sino a la decisión de los inversores una vez que fueron titulares por herencia de unos títulos con los que podían negociar en el mercado de valores.

25.- Por ello, los demandantes, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonarán el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes de septiembre de 2014, importe al que se sumarán los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que los mismos hayan de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato. Procede la estimación del recurso en ese motivo para calcular el perjuicio sufrido por los demandantes y cifrar las cantidades a restituir en la forma que se ha determinado.



QUINTO.- Criterio impositivo de las costas procesales.

26.- En relación con las costas de la primera instancia no procede hacer especial imposición. La cuestión discutida y resuelta en esta segunda instancia, implica seguramente la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte demandante o al menos su estimación parcial. Sin embargo, la decisión de limitación de la restitución de prestaciones en la forma argumentada en el anterior fundamento jurídico es una cuestión no exenta de polémica y sobre la que se aprecian dudas jurídicas. Mucho más cuando se estima la demanda de nulidad por error en el consentimiento. En esta situación lo que procede es no imponer Costas a ninguna de las partes litigantes.

27.- No procede imponer las costas del recurso de apelación que ha sido estimado, artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAM OS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 2 de La Bañeza, de fecha 13 de marzo de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 298/17, que REVOCAMOS a efectos de estimar solo parcialmente la demanda formulada, matizando la deducción del importe a devolver por la entidad demandada de 'las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados...' por la obligación de los demandantes de 'abonar el valor de las acciones que recibieron en el canje, calculado al precio medio de cotización durante el mes de septiembre de 2014, además de los rendimientos recibidos por los Bonos o las Preferentes desde la suscripción en el año 2007, así como los intereses legales, con el límite de la suma que los demandantes hayan de recibir del Banco'. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las Costas de Primera Instancia y sin imponer las Costas de esta alzada.

; Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.