Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1250/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001250/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 29/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 16-01-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001250/2018,
dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 372/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MONCADA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como
apelados a Bernarda y Braulio , representados por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MUÑOZ
MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MONCADA en fecha 12-03-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que se desestiman las excepciones alegadas.

Que Debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dª Bernarda Y D. Braulio , contra BANKIA SA, Que debo DECLARAR Y DECLARO Abusiva, y en consecuencia la nulidad de la condición general de la contratación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 7 de julio de 2.004 y de 11 de enero de 2005 que en su estipulación financiera quinta GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO impone a los demandantes una serie de gastos y tributos que corresponden a la demandada íntegra o parcialmente, declarando la abusividad y consecuente nulidad en concreto: 1. Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere.

2. impuestos ocasionados por los mismos conceptos, 3. Gastos de gestoría, por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del impuesto.

Condenar a la entidad demandada a estas y pasar por la anterior declaración.

Condenar a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades abonadas por tales conceptos con los intereses legales, excepción restitución del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que grava el contrato de préstamo hipotecario. Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de BANKIA S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Moncada por la que se estima parcialmente la demanda instada por la representación procesal de don Braulio y doña Bernarda y declara la nulidad, en relación de las escrituras suscritas en 7 de julio de 2004 y 11 de enero de 2005, de las estipulaciones quinta y cuarta respectivamente (imputación al prestatario de los gastos notariales, registrales y de gestión).

La sentencia establece como consecuencias económicas de la nulidad declarada el abono de la totalidad de gastos de notaría, registro y gestoría abonados, remitiendo a ejecución de sentencia su cuantificación. No efectúa condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad financiera reiterando la trasacendencia de la cancelación del préstmao en 23 de abril de 2013 e impugnando el rechazo de la excepción de caducidad planteada en la instancia. Rechaza así mismo la nulidad declarada respecto de la segunda de las escrituras al tratarse esta de una novación de la primera, con cita de resoluciones de esta sala.

Denuncia así mismo la indebida aplicación de la doctrina dada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , rechazando la imputación de gastos y condena a la entidad tanto de los derivados de la escritura de 2004 como de la de 2005. Ausencia de infracción del art. 89.3 del TRLGDC y U en relación con gastos notariales, registrales y gestoría, siendo, además, pagos realizados a terceros. Denuncia también la improcedencia de aplicación de intereses desde la fecha de abono de las cantidades.

Se oponen los demandantes al recurso interesando su desestimación del mismo, confirmando la sentencia de instancia.



SEGUNDO.-Eficacia de la cancelación del préstamo por pago hecho en 23 de abril de 2013.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, por todas, en nuestra Sentencia de 19 de noviembre de 2018(rollo 1092/2018) alineándose con la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales que señala que: 'Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado'. (SAP, Civil sección 5 del 28 de mayo de 2018 (ROJ: SAP Z 1237/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1237 sentencia 420/18 recurso 246/18 ); SAP, Civil sección 1 del 05 de julio de 2018 ROJ: SAP AB 463/2018 - ECLI:ES:APAB:2018:463 (con invocación de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2017, nº 193/2017, rec. 249/2017 ); Sentencia núm. 676/2017 de 22 diciembre de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), Ardi. JUR 201836566; SAP, Civil sección 5 del 07 de junio de 2018 ROJ: SAP IB 1164/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1164.



TERCERO.- Sobre la caducidad planteada.

Resulta improcedente la aplicación del instituto de la caducidad a la nulidad de pleno derecho que se deriva del carácter abusivo de las estipulaciones examinadas. En nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2018 (Rollo 551/18 ) señalábamos: 'La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva.' Cuestión diferente es el efecto extintivo por el transcurso del tiempo de la acción de reclamación las cantidades, que no es más que consecuencia de los efectos que proclama el art. 1.303 CC , prescripción que, en este caso, tampoco ha acontecido.

En la sentencia de esta sala de 27 de diciembre de 2017 (Rollo 1163/2017 ) señalábamos al respecto: '..., coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio....' '...Pues bien, pasando a resolver la excepción de prescripción de la acción de restitución, la misma se desestima porque como quiera que no tiene señalado un plazo expreso para su ejercicio, debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), plazo general que antes era quindenial y ahora es un plazo quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Las escrituras se suscribieron en 2004 y 2005, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, por lo que de acuerdo con la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes' ('el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ') la acción no estaría prescrita al formularse la demanda en 17 de mayo de 2017.



CUARTO.- Sobre la escritura otorgada en 11 de enero de 2005.

Siendo constituido préstamo hipotecario sobre vivienda en 7 de julio de 2004, en 11 de enero de 2005, se procede a otorgar escritura de 'DIVISIÓN, NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, REDUCCIÓN DE RESPONSABILIDADES HIPOTECARIAS Y CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA'.

Tal escritura supone que, siendo los cónyuges (en la anterior escritura solteros) beneficiarios de las ayudas previstas en R.D. 1/2002 de 11 de enero (plan 2002-2005), de acuerdo con el convenio suscrito entre BANCAJA y el Ministerio de Fomento (en 13 de mayo de 2002), y conforme a la resolución administrativa autonómica que aprueba la modalidad de financiación cualificada, precisaban que el préstamo no superara 46.400 euros.

Como la cantidad adeudada era superior, se divide el préstamo original de 2004 en dos: A (46.400 euros) y B (32.739,99 euros). Este es el fundamento de la escritura de novación, reducción y constitución de hipoteca.

Esta circunstancia pasa desapercibida para la juzgadora de instancia y se denuncia en la apelación.

Y es relevante por cuanto la entidad financiera carecía de interés alguno en la novación ya que contaba con una garantía hipotecaria constituida un año antes. Es la iniciativa e interés de los prestatarios la que lleva a dividir el préstamo en dos para que una parte se pueda beneficiar de las ventajas dadas por el RD 1/2002. De hecho, el importe de los préstamos resultantes coincide con el importe pendiente de amortización del originario (79.139,99 euros).

Hemos considerado la relevancia de tal interés en modificar las condiciones de un préstamo hipotecario (sin ampliación significativa del préstamo) para rechazar declarar la nulidad de la estipulación que impone los gastos al prestatario, entre otras, en Sentencia de 7 de febrero de 2017 R. 1521/17 .

Por tal motivo, procede estimar el recurso en este extremo, en relación con al escritura de 11 de enero de 2005.



QUINTO.- Gastos derivados de la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 7 de julio de 2004.

La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación '5ª GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO', en relación con gastos de notaría, registro y gestoría.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones citadas por las partes y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

1. Aranceles Notariales y Registrales. Estipulación quinta b): Los aranceles notariales y registrales.

Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.'. Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

a) Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente en el f.90 de la que se evidencia un importe total abonado por el demandante de 406,08 euros. En la misma aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario. Los que no se puedan identificar se imputarán por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

En este caso, de la factura (dada su redacción) no puede inferirse expresamente el importe que corresponde a las copias auténticas y las autorizadas por lo que procede de la asignación de costes por mitad.

Luego la condena a la entidad ha de ser a 203,04 euros.

b) Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según factura aportada en f.93, el importe asciende a 148,55 euros.

2. Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Lo anterior nos lleva a revocar en este extremo la sentencia de instancia, resultando el importe de: 103,46 euros (la mitad del último concepto comprendido en factura al folio 95 más 16%IVA).



SEXTO .- En relación con los intereses a aplicar a las cantidades objeto de condena. Se rechaza el motivo de apelación.

Por efecto del art. 1.303 C.C ., procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos.

Este es el criterio de esta sala dado en Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17 ): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Tal criterio es el que, definitivamente, ha asumido el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de diciembre de 2018 que señala: 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' SÉPTIMO.- Procede así la estimación parcial de la apelación, sin condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC . Procede así mismo la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Moncada, en 12 de marzo de 2018 , que se revoca parcialmente y: - Dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la estipulación cuarta de la escritura de 11 de enero de 2005.

- Ratificamos la nulidad declarada de la estipulación quinta contenida en escritura de 7 de julio de 2007.

- Condenamos a la entidad BANKIA S.A. al pago a los demandantes de la cantidad de 455,05 euros más los intereses legales desde la fecha de los abonos por ellos realizados.

No procede condena en costas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.