Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1349/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
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N.I.G.: 0801942120178183449
Recurso de apelación 1349/2018 -S
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 815/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luz , Jesús Manuel
Procurador/a: Monica Banque Bover, Monica Banque Bover
Abogado/a: M. DOLORS FONOLLAR ZAPATA
Parte recurrida: DGAIA
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 291/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 10 de abril de 2019
Rollo de Apelación n.:1349/2018
Objeto del recurso: inexistencia de desamparo, petición de medidas en familia y aumento de visitas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 4 de diciembre de 2017 los Sres. Jesús Manuel y Luz anunciaron oposición a declaración administrativa de desamparo de 24 de noviembre de 2017. Reclamado el expediente, formulan demanda en la que solicitan que se deje sin efecto la declaración de desamparo y que se les devuelva al hijo y añaden que el régimen de visitas debe ser ampliado. Relatan que el menor no se encuentra en situación de desamparo y que la Administración ha optado por separar al menor de sus padres en lugar de prestarles soporte y niegan la incapacidad de la madre para cuidar del hijo. Dicen cumplir íntegramente el plan de mejora y piden que las visitas, que causan grave perjuicio al hijo, se amplíen a 6 horas a la semana, dos al menos en fin de semana y se nombre un trabajador o mediador familiar que ofrezca estrategias a los padres dentro del domicilio familiar o cualquier otra medida que pueda potenciar la relación dentro del domicilio.

La DGAIA contesta y sostiene que el menor estaba desamparado.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 8 de octubre de 2018 , entiende que los progenitores minimizan los indicadores de riesgo, valora el informe del EATAF y las pruebas documentales y concluye que existe desamparo. Desestima la oposición a la resolución administrativa, pero insta la DGAIA a considerar la posibilidad de ampliar el actual régimen de visitas, con informe a los 5 meses.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO Los recurrentes sostienen que la sentencia incurre en error al valorar la prueba, que el régimen relacional es insuficiente y que no se puede dejar en manos de la Administración su ampliación.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada afirma que le corresponde fijar el régimen relacional, valora las pruebas y concluye que sí había desamparo. Pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 11 de febrero de 2019. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 4 de abril de 2019.

Fundamentos

LA VALORACION DE LAS PRUEBAS Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar, en los sustancial, las apreciaciones probatorias contenidas en la resolución apelada.

Anton nació el NUM000 de 2015 (va a cumplir 4 años), de embarazo buscado y deseado (f.27 v.), pero, respecto a la madre (que sufre con inteligencia límite y trastorno de afectividad), los servicios sociales detectaron dificultades para atender las necesidades del hijo, especialmente afectivas y emocionales, y que necesitaba pautas constantes de cuidado. Aprecian los esfuerzos de la madre y consideran que el padre es figura fundamental.

El 23 de julio de 2016 un informe de Vincles, asociado a Ágora (a su vez vinculado al Centro penitenciario en el que la madre cumplía condena), informaba que a pesar de la cantidad de profesionales y recursos utilizados, la madre no presentaba una mejora significativa en su estructura psíquica y, por el contrario, los cambios que ha vivido (nacimiento del hijo, cambio de centro residencial y domicilio) la habían desorganizado un poco más y estaba en estado emocional muy vulnerable, con un vacío afectivo importante cuando hablaba de su biografía, que dificultaba un buen 'maternaje' del hijo y condicionaba su desarrollo.

El informe social de 28 de julio de 2016 pone de manifiesto que inicialmente la DGAIA no apreció riesgo de nasciturus, ni en los primeros estadios de la crianza, y que estudió el caso a petición de la Fiscalía.

El informe propuesta del ECEIA de 21 de septiembre de 2016 recoge que el papel del padre es limitado, que el niño tiene un vínculo ansioso resistente con la madre, que preocupa, y que la madre se muestra sobrepasada. Valoran las limitaciones de la madre en el cuidado y la necesidad de soporte diario, así como poca implicación del padre; aprecian pocas habilidades educativas y sobreprotección, que la madre acepta las propuestas técnicas pero el padre le debería acompañar más; dicen que es necesario que el padre tome conciencia, que la discapacidad de la madre le limita la organización diaria de forma autónoma y que no hay red de soporte familiar. Proponen continuación del estudio por la EAIA y mantener el desamparo.

La Síntesis Evaluativa de 9 de octubre de 2017 recoge que al menor le faltan los elementos básicos para su desarrollo integral, reitera los indicadores, destaca la cronicidad de la incapacidad y propone acogimiento en familia ajena, con visitas para los padres de una hora al mes, así como Plan de Mejora durante un año.

El informe de la EAIA de 31 de enero de 2019 recoge algunos progresos en los padres, pero también una vinculación débil por su falta de capacidad para comprender sus limitaciones y falta de habilidades, necesitan un seguimiento constante y diario, el niño está vinculado con la familia de acogida. Consideran adecuado el actual régimen de visitas, quincenales y supervisadas, de 1 hora, destaca que el menor no reclama más contactos.

El CDIAP informa en mayo de 2018 que el menor se muestra inseguro y cauteloso (sintomatología compatible con trastorno de regulación hipersensible y cauteloso), los padres presentan dificultades y entienden que su intervención ha ayudado a mejorar la situación.

El informe del EATAF de junio de 2018 destaca la vulnerabilidad de empleos y vivienda, inicio reciente de convivencia con idealización de la vida en común, no indicadores de psicopatología activa, dificultades del padre en asumir su propia responsabilidad en hecho vitales que queden proyectado en terceros, madre con pensamiento ralentizado, dificultades en pensamiento abstracto y capacidad de planificación, seriación y anticipación; incapacidad en ambos para identificar las necesidades del niño, que interfiere en las actividades de cuidado. Concluyen los expertos que los progenitores no disponen en estos momentos de la capacidad educativa y protectora suficiente para garantizar la atención de las necesidades del niño de forma integral.

En suma, queda suficientemente probado que el menor, con una madre que presenta carencias estructurales en razón de su discapacidad y con un padre que no suplía esta falta mediante una dedicación directa al hijo y a atender sus necesidades afectivas, se encontraba en situación de desamparo y que, en las concretas circunstancias de la familia, intentado un apoyo en familia, si fue efectivo mientras la madre dependía del centro penitenciario, no pudo prolongarse tras pasar a vivir la pareja por su cuenta. La resolución administrativa debe ser confirmada en este punto.

EL RÉGIMEN RELACIONAL Hemos dicho en otras ocasiones (SAP, Civil sección 18 del 10 de marzo de 2016 (ROJ: SAP B 3407/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3407, SAP, Civil sección 18 del 28 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 10812/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10812), SAP, Civil sección 18 del 10 de marzo de 2015 ROJ: SAP B 2834/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2834, SAP, Civil sección 18 del 17 de diciembre de 2014 ROJ: SAP B 13856/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13856 y SAP, Civil sección 18 del 29 de abril de 2014 ROJ: SAP B 3525/2014 - ECLI:ES:APB:2014:3525 que el régimen de visitas a favor de familiares, cuando existe desamparo, tiene regulación específica en la Ley ( arts. 236-5.2 CCCat y 116 , 144 f , 142 y 147.3 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia), cuyo reconocimiento, limitación o denegación (incluso por silencio administrativo) es recurrible ante los Tribunales, como el propio precepto establece. El art. 116 de la LDOIA establece que la declaración de desamparo y la adopción posterior de una medida de protección no debe impedir la comunicación, la relación y las visitas del niño o el adolescente con sus familiares, 'salvo que el interés superior del niño o el adolescente haga aconsejable su limitación o su exclusión'. Como norma limitativa de Derechos esta regla es de interpretación restrictiva.

Hemos denunciado repetidamente la falta de una política definida de la Generalitat en relación con el régimen relacional que deben mantener los menores en desamparo con los miembros de su familia de origen.

En este concreto caso, ante la previsión de una visita mensual de una hora supervisada, los padres recurren y la sentencia insta a la DGAIA a considerar la posibilidad de ampliar el actual régimen de visitas, con informe a los 5 meses. Este dispositivo no ha sido apelado por la Administración, que ha anticipado un informe a los 3 meses, contrario a ampliar el régimen relacional.

Pedida ampliación del régimen relacional no es incongruente fijar una obligación a cargo de la Administración para que lo regule, en atención a las necesidades del menor. La propia Administración debe revisar su acuerdo en octubre, pues el acogimiento en familia ajena se estableció por dos años.

Los padres trabajan y sus empleadores los juzgan positivamente (f.195) y están en trámite para obtener una vivienda de alquiler social. Han consolidado la relación de pareja. La madre no sufre, según el psiquiatra Sr. Dimas y la psicóloga Sra. Eva María , limitación psiquiátrica o psicológica que le impida recuperar la guarda del hijo (f.153). Vienen cumpliendo, según reconoce la Administración, los Planes de Mejora. El menor tiene sobre el cabezal de su cama una foto de sus progenitores (f.134) y ha superado el estado inicial nocivo para su desarrollo. Está claro que los progenitores no pueden asumir en solitario las funciones de cuidado (hoy por hoy y en una perspectiva de futuro), pero también que su figura está presente en la psique del niño y que no se puede defender que una hora al mes sea medida suficiente para garantizar su superior interés.

Los indicadores de desamparo comprobados (alguno no han sido suficientemente acreditados) no hacen referencia a carencias materiales (art. 105.2 a) a c), e) a k) LDOIA), sino a un ejercicio inadecuado o insuficiente de las funciones de guarda que comporta peligro grave (e), a una desatención emocional de causa estructural que no se ha mostrado consumada, a otros indicadores no reglados que comprometen el desarrollo del niño (k) o a situaciones de desatención o negligencia que no han llegado a afectar a la integridad psíquica de Anton . Estamos, por tanto, ante una situación de hecho que obliga a tipificarla en relación con conceptos jurídicos indeterminados, en la que el juicio de reproche de la conducta de los padres no se puede construir con tanta contundencia, al derivar de carencias de su propia discapacidad psíquica (en el caso de la madre) y de factores culturales (en el caso del padre). No se puede decir que estos padres, en determinados aspectos y en un determinado sentido, no puedan mantener y profundizar un vínculo paterno y materno filial con su hijo.

No estamos ante una situación irreversible que aconseje el rompimiento de todo vínculo con los progenitores y un nuevo futuro para el menor y ha de ser tarea de la Administración apoyar un modelo relacional del niño con sus padres que, sin poner en peligro su desarrollo emocional, pueda también verse enriquecido por la presencia en su vida de la figura de los progenitores. Vistas las dificultades estructurales de los padres, no es fácil pronosticar que el hijo pueda volver al núcleo familiar, pero el objetivo de la intervención administrativa es, por Ley, que en la medida de lo posible se mantengan los vínculos con la familia de origen.

Por ello, establecemos que de momento la visita será de una hora cada quince días y que en ejecución de sentencia la DGAIA deberá elaborar y presentar un plan que atienda a esta situación, que asegure la estabilidad del menor pero también su interés en mantener la relación con sus progenitores, si no como referentes nucleares y directos de su proceso educativo y de su progreso emocional, que no quede limitada a un contacto mensual de dos horas en centro cerrado y supervisado por profesionales.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el solo sentido de establecer que, de momento, la visita será de una hora cada quince días y de instar a la DGAIA a, tras presentar informe a los 5 meses desde la fecha de la sentencia de instancia, elaborare un plan relacional entre padres e hijo que asegure la estabilidad del menor pero también su interés en mantener la relación con sus progenitores y que no quede limitado a un contacto mensual de dos horas en centro cerrado y supervisado por profesionales.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado el recurso devuélvase el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :