Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1706/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001706/2017
- V-
SENTENCIA NÚM.:301/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a 16 de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001706/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000241/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a Milagros
y Paula , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como
apelados a BANKIA, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña AMPARO GARCIA ORTS,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Milagros y Paula .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLÍRIA en fecha 4 de septiembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Benjamín , Dña. Milagros y Dña. Paula , DEBO DECLARAR YDECLARO la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 14 de junio de 2016, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada, Bankia, S.A, a la devolución de las cantidades indebidamente repercutidas a los demandantes, cuantificadas en la suma de 1.254,29 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interpelación judicial.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Milagros y Paula , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de doña Milagros , dona Paula y don Benjamín se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lliria por la que se estima parcialmente la demanda formulada por ellos contra BANKIA S.A. declarando la nulidad por abusiva de clausula quinta (quinta de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario) suscrita en 14 de junio de 2016 y señalando las consecuencias económicas, condena a la entidad a devolver 1.254,29 euros, intereses legales desde interpelación judicial, sin condena en costas.

Se alzan contra la sentencia los demandantes: Impugnando la cuantía del procedimiento habiéndose señalado en la demanda como indeterminada y no resuelta ni en la audiencia previa ni en sentencia.

Impugnan las consecuencias económicas de la nulidad declarada en relación con los gastos de notaría, gestoría e IAJD que deben ser satisfechos en su totalidad por la entidad demandada.

Impugnan el pronunciamiento sobre intereses que han de computarse desde la facha de los respectivos abonos.

Niegan en fin la posibilidad de integración de la estipulación declarada nula e interesa que se haga condena en costas a la entidad.

Bankia se opone al recurso: i) debe señalarse como cuantía determinada la demanda, los 3.962,01 euros reclamados como repercusión económica de la nulidad pretendida, tal y como se propuso en la contestación; ii) se opone a la devolución de cantidad laguna; iii) rechaza la condena en costas interesada.

Aprovecha para formular impugnación de la sentencia alegando errónea valoración de la prueba, siendo improcedente la declaración de nulidad de la estipulación quinta por superar los controles de incorporación y transparencia, no procediendo devolución de los gastos de Registro, Notaría ni tasación.

Se oponen a la impugnación los demandantes.



SEGUNDO .- Sobre la determinación de la cuantía del procedimiento.

Sobre la cuestión, en sentencia de esta sección de 21 de marzo de 2016 (Rollo 1235/2015 ) consideramos para rechazar la apelación, que no supone incongruencia omisiva la ausencia de pronunciamiento sobre la cuantía porque esta no determina ni la clase de procedimiento ni la procedencia de la casación: '

TERCERO.- La parte actora solicitaba en su demanda la devolución de las cantidades que habían sido satisfechas a la entidad demandada por razón de la aplicación de la cláusula controvertida declarada nula desde que se constituyó la hipoteca, cifrando el importe en la cantidad de 12.010 euros hasta 1 de octubre de 2014, además de los intereses legales. (EN EL RECURSO DE APELACION EL BANCO PRETENDE QUE NO SEA INDETERMINADA -ASI CALIFICADA EN PRIMERA INSTANCIA- SINO DETERMINADA POR 12.010) 1. Sobre la indeterminación de la cuantía de la demanda. La expresión de la cuantía en la demanda, tal y como se establece en el art. 253 LEC , lo es a los solos efectos de determinar la clase de juicio (verbal u ordinario) que deba seguirse. Del mismo modo, se deduce del art. 254 LEC y del art. 255 LEC que supedita la impugnación de la cuantía a que esta sea determinante del procedimiento o la procedencia del recurso de casación. No se justifica ni una ni otra circunstancia ni interés en la apelación. ' En este mismo sentido, entre otras: SAP Córdoba, sección 1, del 31 de julio de 2015 (ROJ: SAP CO 642/2015 - ECLI:ES:APCO:2015:642). Sentencia: 343/2015 | Recurso: 616/2015 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES; SAP Lleida sección 2 del 26 de noviembre de 2015 ROJ: SAP L 954/2015 - ECLI:ES:APL:2015:954. Sentencia: 486/2015 | Recurso: 345/2015 | Ponente: MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ; SAP Ourense sección 1 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP OU 262/2016 - ECLI:ES: APOU:2016:262). Sentencia: 155/2016 | Recurso: 348/2015 | Ponente: JOSEFA OTERO SEIVANE; SAP Albacete sección 1 del 15 de junio de 2016 ROJ: SAP AB 541/2016 - ECLI:ES:APAB:2016:541. Sentencia: 267/2016 | Recurso: 318/2016 | Ponente: JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

TERCERO.- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 14 de junio de 2016, en concreto en relación con: gastos de registro, notaría, IAJD, gestoría y tasación.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resolucione, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

1.- Gastos de tasación del inmueble. Decisión de la sala en sentencia de 14 de diciembre de 2017 .

'La Sala en primer lugar advierte que el pacto no hace distinción sobre quien encarga la tasación e impone en todo caso su coste al consumidor. Dado que la acción ejercitada es la individual, el argumento primero del recurrente centrado en apartarlo por completo de la causa de la hipoteca para ubicarlo en una relación negocial de arrendamiento de servicios, se desvirtúa, al caso, con el dato de que el pacto de asunción del coste de la tasación del bien hipotecado, no se fija fuera de la escritura de préstamo hipotecario, en esa relación de encargo de la tasación, sino en la propia escritura pública y como gasto que por tal pacto se impone al prestatario.

Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal .'.

La estipulación es nula y el efecto económico ha de ser la asunción por mitad de sus costes por ambos interesados, prestamista y prestatario, lo que supone, 211,68 euros.

Se estima así parcialmente la impugnación en este extremo.

2.- Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Lo anterior nos lleva a confirmar en este extremo la sentencia de instancia: 208,33 euros.

3.- Aranceles Notariales y Registrales. Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.' Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente de la que se evidencia el importe total abonado por el demandante de y que ha sido objeto de condena a la entidad en su 50%, 451,01 euros. Aunque esta sala hace concreción más detallada de los distintos conceptos, imputando lo no determinado al 50% a ambas partes, la declaración hecha por la sentencia, no impugnada en sus conceptos por la entidad, debe confirmarse: 451,01 euros.

b)Registrador. En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad y así se ha declarado por la sentencia, 171,58 euros .

4.- En relación con el impuesto de actos jurídicos documentados , por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

Debemos recordar que sobre estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse numerosas resoluciones y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Se alineaba esta sala ' con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .' Toda la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se ha resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 147/2018 que fija la siguiente doctrina al respecto: '(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.' Por lo expuesto, procede desestimar la apelación en este extremo, confirmando la resolución de instancia.



CUARTO.- Sobre los intereses.

Al importe objeto de condena se aplicarán los intereses legales desde la fecha de su abono, estimándose así la apelación, tal y como hemos declarado en sentencia, entre otras, de 31 de enero de 2018 R. 1485/17 .

Señalábamos en tal resolución: 'La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal .' Claro está que, desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia, se devengará el interés previsto en art. 576 LEC .



QUINTO.- De este modo la estimación parcial de la apelación así como de la impugnación, debiendo reducirse el objeto de condena a 1.042,6 euros aunque aplicándose intereses según lo peticionado en la demanda.

Consecuentemente con la estimación parcial del recurso y de la impugnación no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , y sí la restitución del depósito constituido.

La estimación parcial de la demanda determina que, conforme al art. 394 LEC no se efectúe condena en costas en primera instancia. Criterio dado por el juez de instancia que se con firma en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Milagros , dona Paula y don Benjamín ; y ESTIOMAMOS PARCIALMENTE la impugnación formulada por la representación procesal de BANKIA S.A.; ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lliria de 4 de septiembre de 2017 y: Reducimos el importe objeto de condena a la entidad a 1.042,6 euros aplicando el interés legal a tal cantidad desde su abono por los demandantes. Se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia. No se efectúa condena en costas en primera instancia.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.